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2018年6月5日，最高人民法院发布关于拒不执行判决、裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知（法[2018]147号） 通知明确，申请执行人在满足一定条件的情况下，可以通过自诉的方式追究“老赖”的刑事责任，从而把老赖送进监狱。▌我们先看看，符合什么条件“失信被执行人”才会被判刑？刑法第三百一十三条规定“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。▌哪些属于“有能力执行而拒不执行情节严重”的行为？根据全国人大关于刑法第三百一十三条的解释 ，下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。(二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的。(三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的。(四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的。(五)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。▌哪些属于“其他有能力执行而拒不执行情节严重的情形”？根据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的。(二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的。 (三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的。(四)与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的。(五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的。(六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的。(七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的。(八)拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的。▌特别提醒：2015年，最高法院发布了《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确规定除了通过公安、检察机关，走公诉程序追究拒执罪外，老百姓也能通过自诉方式维护自身合法权益。那要通过自诉方式追究被执行人的刑事责任，要满足什么条件呢?根据上述司法解释第二条、第三条的规定，应具备下列两个条件：1、申请执行人有证据证明负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任。2、申请执行人有证据证明自己曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。▌如何收集失信被执行人拒不执行判决、裁定的相关证据，把“失信被执行人”送进监狱?一、收集证明被告人主体信息的证据材料，包括：1、被告人为自然人的，应当收集证明被告人身份信息的户籍资料。2、被告人为单位的，应当收集该单位的工商登记资料，以及该单位主管人员或直接责任人员的身份信息、职务等材料。二、收集证明被告人负有执行义务或协助执行义务的证据材料，包括：1、被告人为被执行人、担保人的，应当收集由被告人承担履行义务的生效裁判文书(包括一、二审或再审判决书、裁定书，诉前保全裁定书，诉讼保全裁定书，先予执行裁定书，追加、变更被执行人裁定书等)及人民法院为了执行生效裁判文书而作出的执行通知书等法律文书。2、被告人为协助执行义务人的，应当收集作为协助执行依据的相关生效裁判文书、人民法院作出的协助执行通知书及证明协助义务人应当承担协助执行义务的其他证据材料。3、对于执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书的案件，应当收集支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书以及人民法院为执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书而作出的裁定书等。上述材料中的书证应当收集原件，如确实无法取得原件的，收集副本或复印件。副本或复印件上须注明原件所在地及收集人，并加盖原件所在单位和收集人员的单位印章。三、收集证明被告人有履行能力的证据材料，包括：1、证明被执行人、担保人拥有清偿判决、裁定确定债权的全部或者一部分财产的有关证据材料;或者能够以自己的行为或者委托他人在判决、裁定确定期间完成判决、裁定确定应履行的行为义务的证据材料。包括：(1)执行法院为调查被执行人、担保人财产情况而出具的搜查令及相关笔录;(2)执行法院查封、扣押、冻结被执行人、担保人财产而出具的裁定书、协助执行通知书及查封公告，查封、扣押、冻结物品清单等;(3)执行法院查询被执行人、担保人存款、股权等的通知书及回执;(4)执行法院查询被执行人、担保人名下不动产、车辆的登记情况记录;(5)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定，被执行人向执行法院提交的财产情况报告;(6)执行法院对被执行人采取限制高消费、信用惩戒措施的相关法律文书;(7)公安机关依法侦查获取的被执行人、担保人有履行能力的相关文件、证言等;(8)其他能够证明被执行人、担保人具有履行能力的证人证言、文件、查询记录等。2、证明属于协助执行义务人的工作职责、业务范围或者协助执行义务人持有、控制判决、裁定指定交付的财产、财产权证或者其他物品的证据材料。包括：相关工商登记材料、相关机构出具的证明文件，财产被查封、扣押、冻结或委托保管的相关文书，其他相关笔录、登记文件、查询记录等。四、收集证明被告人拒不履行判决、裁定或妨害执行的证据材料，包括：1、证明被执行人隐藏、转移、故意损毁财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的证据材料或担保人隐藏、转移、故意损毁或者转让已向执行法院提供担保的财产的证据材料，包括相关的笔录、证人证言、银行存款查询记录、担保函、转让合同、交易记录、财产过户登记等;2、证明协助执行义务人接到执行法院协助执行通知书后，拒不协助执行的证据，包括相关协助执行通知书、送达回证、调查笔录、证人证言及证明协助执行义务人拒不协助执行的其他证据材料;3、证明被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行的证据材料，包括证明国家机关工作人员职权范围的证据材料;证明被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋的证据材料;证明国家机关工作人员利用职务便利妨害执行的证据材料;4、证明被执行人因妨害执行或因拒绝报告、虚假报告财产状况、违反执行法院限制高消费及有关消费令等已被执行法院采取民事强制措施的证据材料，包括执行法院出具的罚款决定书、拘留决定书、拘传票及其他证明被执行人因妨害执行被采取民事强制措施的证明材料等;5、证明被告人以暴力、威胁、聚众等方式阻碍执行或者对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打或者毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件的证据材料，包括现场照片、录音录像、证人证言、鉴定报告等;6、证明被告人拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地的证据材料，包括证明被告人占有财物、票证的证据，在房屋、土地上工作、生活、活动的证据材料等;7、证明被告人与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行的证据材料，包括虚假诉讼、仲裁、和解的判决书、裁定书、仲裁裁决书、和解协议，庭审笔录，相关证人的证言，履行虚假判决、裁定、仲裁裁决、和解协议的证明材料等;8、证明被告人伪造、毁灭有关被执行人履行能力的证据的证据材料或者以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍执行法院查明被执行人财产情况的证据材料，包括调查笔录、证人证言、交易记录、鉴定报告等;9、证明被告人拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的证据材料，包括相关的笔录、法律文书等;10、其他证明被告人拒不履行判决、裁定或妨害执行的证据材料。
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01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言，在无法核实来源及真实性的情况下，对其证明力不应认定最高人民法院认为，在本院再审期间，山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》，以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》，以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言，肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章，在与本案同时审理的另一关联案件中，肇庆公司作为当事人一方，自一审时起就没有参加诉讼，人民法院亦无法与其取得联系，相关诉讼文书均采用公告送达，对于另一证人梁少锋，山西焦煤公司表示现已无法取得联系，因此，上述证据的来源及真实性无法核实，且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符，故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为，上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住，应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有，并事实上交付给被上诉人万学全、万兵，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的；证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居，出庭证实狄平在房屋出卖后，去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客，进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事；三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》，目的是证明狄平不可能单独去过江都，法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明，且从其内容看，亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能，该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱，证人证言的内容具有证明效力，应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言，即使被调查人未出庭，但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的，可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为，由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时，证人证言证据不应采信最高人民法院认为，肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致：原审法院2009年5月21日的谈话笔录中，肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其，再由其在富虹公司协助下交给承运人；《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人；原审法院2009年9月25日庭审时，肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为，肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案，载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人，有义务出庭作证，证人没有就争议的待证事实出庭，其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为，关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，申达公司作为知晓案件事实的证人，有义务出庭作证，作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件，以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异，但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件，因此，申达公司出具的《证明》不具有证明力，不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案，《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系，但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为，本案中，证人宗芹出具证言称，在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业，涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活，后又交付给刘继的内容，鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人，与阳光人保有利害关系，其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高，且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活，亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问，故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源：最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工，公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日，胡某出具承诺书一份，上面载明“由于本人自身原因，不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日，胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由，书面提出与公司解除劳动关系。随后，胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元，仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服，起诉到法院。一审判决：员工自己不愿缴社保，不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳，劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险，已对自身权利进行了处分，现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回胡某的诉讼请求。员工上诉：一审法院故意曲解法律，不服！胡某不服一审判决，提起上诉。认为一审法院故意曲解法律，因为《劳动合同法》第三十八条第（三）项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决：作为完全民事行为能力人，应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为，本案二审的争议焦点主要是：公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日，胡某出具承诺书，载明放弃缴纳社会保险，虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的，但作为完全民事行为能力人，胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分，现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，于法无据。综上所述，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。胡某还是不服，向江苏高院申请再审。高院裁定：承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则江苏高院经审查认为，胡某于2014年1月8日出具承诺书一份，载明：“本人胡某，身份证号码：×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险，由于本人自身原因，至今不愿缴纳社会保险，本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。综上，胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下：驳回胡某的再审申请。案号：江苏高院（2018）苏民申339号
无效合同是指已成立，但因欠缺法定的有效要件，在法律上自始不发生法律效力的合同。建设工程施工合同无效的情形及后果有哪些？一、无效的情形有哪些？ 1.《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定为无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 因此需注意，当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该施工合同按有效处理。3.《解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、建设工程施工合同无效的后果1.《合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”因此，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。2.《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”需要注意的是：法律仅规定为承包人请求的应予支持，如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持，法律并未规定。在一次实际案例中，北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。3.《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《解释》第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因此，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性，承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了相对灵活的解决方案。
▌裁判要旨：夫妻将房屋登记在一方名下，一方单独将房屋办理抵押登记的，在符合善意取得同等法定条件的情况下，另一方不得以对办理抵押不知情为由主张抵押担保合同无效。近日，上林县人民法院审结一起确认合同无效纠纷案件。【案情简介】王哥与杨姐于2007年9月10登记结婚，涉案房屋在上林县房产管理所登记时间为2010年1月12日，房屋所有权证载明房屋所有权人为王哥，共有情况为单独所有。2014年4月21日，张某与上林县某银行签订了《个人借款合同》，约定张某向某银行借款100万元，借款期限为3年等。王哥自愿以涉案房屋为该借款进行抵押担保，某银行经审核了涉案房屋的房屋所有权证后即与王哥签订了《抵押担保合同》，约定该合同担保的主合同为前述《个人借款合同》等。次日，某银行就涉案房屋依前述合同办理了抵押登记手续，取得房屋他项权证。2017年3月，杨姐以其与王哥婚姻存续期间双方存在纠纷，且对王哥将涉案房屋抵押给某银行不知情为由，将王哥及某银行诉至法院，请求确认《抵押担保合同》无效。另外，杨姐与王哥两人曾因离婚纠纷在上林县法院分别作为原告起诉对方，本案审理期间二人婚姻关系仍然存续。【审理概况】上林县法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护。杨姐与王哥婚姻关系期间双方存在的纠纷与本案非同一法律关系，应当另行处理。另外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，已发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产物权的登记具有绝对公信力，因依赖该登记而取得物权的行为应受法律保护。涉案房屋的房屋所有权证记载的房屋所有权人为王哥，共有人情况为单独所有，故某银行有充分的理由相信王哥即涉案房屋的真实所有权人。王哥自愿以涉案房屋进行抵押担保是有权处分行为，某银行根据房屋所有权证登记的所有权状况与王哥签订《抵押担保合同》并办理抵押登记手续，该合同为双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故判决驳回杨姐的诉讼请求。▌法官寄语我国对不动产权采取登记公示，只有登记才依法获得保护。《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”由此可知，已经取得房屋共有权证的共有权人，如果未经其书面同意，所有权人不能行使抵押权。但现实生活中，许多夫妻或基于习惯，或认为房屋当然为共有，仅登记一方为单独所有人，由此与第三者引发纠纷。对房屋共有权的取得有多种方式，除了依据婚姻关系，还可以依据继承、赠与、约定等多种合法方式取得。因此，即使抵押权人要求抵押人的配偶(最大可能的共有人)书面同意，也无法穷尽其他共有人。所以，如共有人未取得共有权证，抵押权人与产权证书上的所有权人签订的抵押合同当然有效，以保证正常交易，保护善意第三人。当然，在确认抵押权效力的前提下，共有人的权利仍需要保护，共有权人可基于共有关系向抵押人提起侵权赔偿之诉等。对此，法官温馨提示，无论家有豪宅还是陋室，为取得法律上对共有人的直接保护，共有权人应当及时办理相应的共有登记手续，以昭示于天下。
案例陈述：小明和小花是多年的好友，小花以开分公司资金周转不开为由，向小明借款。并同意将自住的房屋和总公司设备一套作为抵押，与小明签订抵押协议。小明念在朋友多年情谊并且觉得有房和设备作为抵押没有风险，同意出借300万元人民币。 约定还款日期到期后，小花并没有能力偿还借款。小明感到不放心，咨询到律师，想知道抵押合同是否有效？如果起诉，抵押权是否能实现？律师解答：律师询问了小花的名下房产共有几套，房屋面积多大？设备是否付了买方全款？公司股东有几人？房屋和设备是否做了抵押登记？小花是否已经被他人起诉至法院或者已经列为被执行人？小明的两个问题的答案都需要依托以上事实才能给出准确的律师意见。律师的解答让小明害怕起来，才明白原来风险这么大，原来抵押还有这么多的法律规定需要注意。针对房屋和设备的抵押设立和执行分别进行介绍：一、房屋的抵押房屋属于不动产，需进行抵押登记才能对抗第三人。抵押登记机关为房屋所在地的房地局。抵押登记后，会发给抵押权人一个”房屋他项权证书“。也就是说不做抵押权登记的抵押合同也是有效的，对合同签订的双方主体有约束力，但是不对抗他人，如果他人也与房屋所有权人签订抵押合同并做了抵押登记，即使时间比未登记的晚，但是效力要高于未登记的，依然能实现优先受偿的法律效力。同时，实践中如果被抵押登记的房屋是债务人的唯一住房，即使案件到了房地局也是很难启动评估拍卖程序的，很多执行法官以唯一住房不好迁出，不好协调为由拖延执行。但是针对这种拒绝执行的行为是有明确的法律规定的。最高院与2015年5月5日正式发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》其中该规定第20条明确规定了唯一一套住房可执行的3个条件：第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。综上所述，提醒大家为了维护自身的合法权益，房屋抵押只有进行抵押登记才能最大限度的维护自己的合法权益。二、设备的抵押首先要界定设备的权属，如果是融资租赁得来的设备，在没有交纳全部设备款前，所有权是不发生转移的。另外如果设备是公司名下，那么设备的抵押协议就应该是与公司签订，公司还应当出具股东会决议作为附件，以保证对外担保的效力。那么设备属于动产就不需要抵押了吗？当然需要，抵押登记的管理部门在公司所在地的工商局。法律依据为2016年修订的《动产抵押登记办法》第二条企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称登记机关）办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本办法所称工商行政管理部门，包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。综上所述，提醒大家为了维护自身的合法权益，设备抵押先要弄清楚权属，然后需要到工商部门进行抵押登记。胡明明律师咨询电话：13946101719
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