民间借贷纠纷案件办案指引

2018-09-02 合同法,合同订立收听量667

第一 常见请求权基础一、借款返还请求权《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、利息支付请求权《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。三、一般保证责任请求权《中华人民共和国担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。四、连带保证责任请求权(一)《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。(二)《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。五、抵押权请求权《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。六、动产质权请求权《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。七、夫妻共同债务请求权《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。第二 基本要素事实一、借贷主体及法律关系关联规范:(一)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。  当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。  企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。二、借贷形式及主要条款关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第一百九十七条借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。  借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。三、合同生效关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第二百一十条 自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。四、合同的有效性关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第五十二条第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;  (三)以合法形式掩盖非法目的;  (四)损害社会公共利益;  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。(二)《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:  (一)因重大误解订立的;  (二)在订立合同时显失公平的。  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。  当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。(五)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:  (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;  (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;  (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;  (四)违背社会公序良俗的;  (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。五、合同的履行关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。  被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。  借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。六、借贷的担保关联规范:(一)《中华人民共和国担保法》第十五条保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。(五)《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。(六)《中华人民共和国物权法》第一百八十五条设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。(七)《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。(八)《中华人民共和国物权法》第二百一十条设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间。七、夫妻共同债务关联规范:(一)《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。(二)《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。(三)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。(四)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。(五)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。 附:民间借贷纠纷案件庭审及裁判文书要素表序号要素事实关联规范1借贷主体及法律关系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十五条、第十七条、第二十三条2借贷形式及主要条款《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条3合同生效《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条4合同的有效性《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十四条5合同的履行《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条6借贷的担保《中华人民共和国担保法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百一十条7夫妻共同债务《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条第三 主要争点问题说理一、民间借贷法律关系的认定问题(一)小额贷款公司放贷是否属于民间借贷的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。裁判理由:小额贷款公司是经过政府金融主管部门批准设立并持有金融贷款业务经营牌照,专门从事贷款发放的非金融机构法人,但尚不属于正规金融机构的范畴,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定,小额贷款公司发放贷款的行为仍属民间借贷行为,相关贷款利率应当符合民间借贷的法律规定。(二)因其他法律关系出具借据是否属于民间借贷的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。裁判理由:情形一:出借人以欠条为依据主张双方存在民间借贷法律关系,借款人辩称该欠条形成是因为双方之间存在买卖合同关系,欠条仅为对尚欠货款数额的确认,不影响借款人就出借人所售货物存在质量问题的抗辩,并为此提供了买卖合同、订货单、检验报告等证据予以证明。出借人亦确认双方纠纷非民间借贷行为所引起,亦无证据显示借款人放弃了其作为买受人依法享有的合同权利,故应认定双方之间为买卖合同关系。出借人关于双方已将买卖合同关系变更为民间借贷关系的主张依据不足。情形二:双方当事人原本存在买卖合同关系,但在出借人履行合同约定的给付义务后,借款人一直拖欠出借人货款。鉴于双方当事人对该债权债务所生争议已经达成和解,借款人为此向出借人出具了欠条,故本案可按照民间借贷纠纷处理。二、民间借贷关系是否成立问题(一)仅依据债权凭证主张民间借贷关系成立的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。裁判理由:出借人为证明已履行出借义务,提供了借款人向其出具的借条/借据/收据/欠条,借款人虽称其未实际收到借款,但未提供相应证据予以证明,同时出借人对以现金支付借款的原因、时间、地点、用途等具体细节的陈述并不存在有违常理之处,故借款人未实际收到借款的主张不成立。(二)仅依据金融机构的转账凭证主张民间借贷关系成立的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。裁判理由:情形一:出借人为证明双方存在借款关系,提交了相关银行转账凭证,并对未要求借款人出具借条作出了合理解释,借款人虽否认双方存在借贷关系,并称所收款项实为偿还双方之前的借款或其他债务,但对此未提供任何证据予以证明。故出借人关于双方存在借贷关系的主张具有高度盖然性。情形二:出借人仅凭银行转账凭证提起民间借贷诉讼,借款人抗辩转账系偿还双方之前的借款,借款人就其主张提交了相应的证据。在此情形下,出借人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。出借人除转账凭证外未能提供其他有效证据证明其向借款人的转款性质为借款,故对出借人的主张不予采纳。出借人请求借款人偿还借款,缺乏事实与法律依据,不予支持。三、民间借贷行为涉嫌刑事犯罪问题(一)民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的处理裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。裁判理由:借款人提交的有关公安机关作出的立案决定书等证据显示本案所涉民间借贷行为本身已涉嫌非法集资犯罪,故本案已经超出民事案件的受理范围,依法应当驳回起诉。(二)涉嫌犯罪的行为与民间借贷不属于同一事实的处理裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。裁判理由:借款人私刻公章并以私刻的公章在担保人一栏盖章,其私刻公章的行为虽然涉嫌犯罪,且与所涉民间借贷具有一定关联,但借款人私刻公章的行为本身不是民间借贷行为,亦非民间借贷行为不可或缺的组成部分,故对本案所涉民间借贷纠纷,仍应继续审理。(三)借贷行为涉嫌犯罪的合同是否当然无效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。裁判理由:涉案的借贷行为虽然涉嫌犯罪,但本案所涉借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效事由,故诉争民间借贷合同有效。四、民间借贷合同的效力问题(一)企业之间签订的民间借贷合同是否有效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。裁判理由:借贷双方虽然均为企业法人,但并无证据显示出借人是以经常放贷作为主要业务或者以此作为主要收入来源。同时借款人亦未提供充分证据证明涉民间借贷行为存在《中华人民共和国合同法》第五十二条或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形,故所涉民间借贷合同有效,借款人应当依照合同约定履行义务。(二)自然人从银行贷款后转贷牟利是否无效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。裁判理由:出借人以自有房产向银行抵押贷款获得资金用于出借,与非金融机构法人或其他组织利用信贷配额转贷牟利不同,其主要还是基于生活目的,是个人理财的一种方式,不属于扰乱金融秩序、损害社会公共利益的无效行为。(三)出借人事先知道借款人借款用于赌博的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。裁判理由:本案借款人提供的证人证言、短信记录等证据可以证明出借人在借款时知道借款人是为从事赌博活动准备资金,故双方之间的民间借贷合同应属无效。五、民间借贷合同的履行问题(一)借款人主张利息预先在本金中扣除的问题裁判依据:《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。裁判理由:本案双方当事人约定借款期限,但借款人在收到出借人所借款项当日即向出借人转款,且该转款数额与双方当事人约定的月利息相当,故应认定为出借人在所借款项中预扣了利息,借款本金应以扣除该部分利息后的实际借款数额为准。(二)出借人主张的利息未超过年利率24%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率未超过年利率24%,该约定合法有效。出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的主张成立。(三)出借人主张的利息超过年利率24%但未超过36%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率超过年利率24%,但未超过年利率36%。借款人已付利息亦未超过年利率36%,不能抵扣本金。对于此后的利息,借款人依法应当按照年利率24%计付。(四)出借人主张的利息超过年利率36%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率超过年利率36%,对于借款人所还利息超过年利率36%的部分应当先抵扣本金,对于借款人尚未支付的利息,应当按照年利率24%计付。(五)出借人主张的逾期利率、违约金及其他费用总计超过年利率24%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。 裁判理由:双方当事人约定的逾期利率、违约金及其他费用超过年利率24%,超出部分不符合法律规定,借款人应按年利率24%的标准向出借人支付逾期利息、违约金及其他费用。(六)自然人之间民间借贷利息约定不明确的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。  自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。裁判理由:借贷双方未对借款利息进行约定,出借人诉请借款人支付借款期内利息,缺乏事实和法律依据,不予支持。关于逾期利息,借款人依法应自逾期还款之日起,按照年利率6%标准向出借人支付资金占用期间的利息。出借人诉讼请求的利息超出部分,不予支持。六、民间借贷合同的担保问题(一)保证人承担的保证责任的认定问题裁判依据:《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。裁判理由:本案当事人在民间借贷合同中以担保人的名义签名捺印。由于双方未对保证方式进行约定,根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定,担保人应当按照连带责任保证承担保证责任。(二)民间借贷合同对还款期限没有约定或者约定不明的保证期间起算问题裁判依据:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。裁判理由:涉案民间借贷合同对还款期限没有约定,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在本案中保证人并未提交证据证明出借人对还款人履行还款义务给予了宽限期,故保证期间应从债权人起诉之日起计算。(三)夫妻一方以个人名义签订民间借贷合同是否按夫妻共同债务处理的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。裁判理由:情形一:所涉借款合同虽然仅有借款人个人签名,但该借款合同签订时借款人与其配偶处于夫妻关系存续期间,且借款人配偶事后已作出追认,该追认行为系对所负债务共同承担的意思表示,故借款人配偶关于所涉债务应认定为借款人个人债务的主张,依据不足。情形二:所涉借款合同虽然仅有借款人个人签名,但该借款合同签订时借款人与其配偶处于夫妻关系存续期间,且系为家庭日常生活需要,借款人请求由借款人及其配偶共同偿还,符合法律规定,应予支持。情形三:所涉借款合同仅有借款人个人签名,涉案借款合同签订时借款人与其配偶虽处于夫妻关系存续期间,但涉案借款金额及用途明显超出家庭日常生活需要,且出借人并未提交充分有效的证据证明借款人将该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营,出借人主张涉案借款系借款人及其配偶的共同债务,依据不足。 第四 庭审(调查)提问题纲一、要素一:借贷主体及法律关系1.双方是否签订借条/欠条/收据/借款合同2.是否存在转账凭证二、要素二:借贷形式及主要条款1.借款合同是否为书面形式,口头达成借款合意是否有证据证明2.借条/欠条/收据/借款合同中的当事人签名是否确认3.双方对借款合同中约定的借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款是否有异议三、要素三:合同生效出借人提供借款的方式:现金/转账/网上电子汇款/网络贷款平台/票据/其他四、要素四:合同的有效性1.借款合同是否存在恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等无效情形2.借款合同是否存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销情形3.借款合同是否存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形

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【公报案例】证人证言是否具有可采性六则裁判理由

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员工要求不缴社保后又告公司要补偿,法院:不诚信,驳回!

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(张雪梅律师)|2018-09-07 |合同法,合同订立|8598人听过
建设工程施工合同无效后的法律后果?

无效合同是指已成立,但因欠缺法定的有效要件,在法律上自始不发生法律效力的合同。建设工程施工合同无效的情形及后果有哪些?一、无效的情形有哪些? 1.《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定为无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 因此需注意,当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的,该施工合同按有效处理。3.《解释》第4条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、建设工程施工合同无效的后果1.《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”因此,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效而失去其效力。2.《解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”需要注意的是:法律仅规定为承包人请求的应予支持,如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持,法律并未规定。在一次实际案例中,北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。3.《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《解释》第3条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”因此,无效合同的法律后果之一是返还财产,恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性,承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下,返还财产不太可能,因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了相对灵活的解决方案。

(郭倩律师)|2018-12-03 |合同法,合同效力|4279人听过
公司破产,股东承担什么责任?

公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。一、有限责任公司有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 即: 当公司发生债务责任时,股东并不直接对债权人负责,而是由公司以自己的全部资产对公司债务承担责任。股东对公司的债务所承担的责任,体现为股东对公司的出资,股东须以其全部投资,也仅以该投资额为限,对公司债务承担责任。也就是说,股东在依照有关法律和公司章程的规定履行了出资义务后,对公司行为将不再承担责任。若股东已向公司缴纳出资,履行了出资义务,公司破产时股东没有责任。若股东尚未向公司缴纳出资,未履行出资义务,公司破产时股东须向公司补足其认缴的出资。例外情况:如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。二、股份有限公司股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

(郭倩律师)|2018-10-15 |合同法,合同订立|4146人听过
超详细!离婚攻略:离婚五步走。

婚姻对于有一部分人来说注定是不成功的,而离婚也许就是最好解脱。可是,离婚并不是想象的那样简单,或多或少都要有些纠纷,本文由郭川生律师总结,全面且详细阐述了离婚的那些事儿,希望能给需要的朋友带来一些帮助。来源:@易辩-转载于网络,执业于北京盈科(合肥)律师事务所第一步、离前沟通不要轻易做离婚决定,根据我们的办案经验,在做出要离婚决定前,先要好好地和对方沟通一次。经过沟通后,不管最终决定离还是不离,对自己对家人都是一种负责任的态度,同时也可能避免多走弯路。不要认为无法与对方沟通,或者认为沟通根本没用,你不尝试怎么知道能不能沟通、有没有用呢?只要你能心平气和地和对方坐在一起,双方不要吵不要闹,我们想沟通还是没有问题的。沟通的目的是要交换双方的想法,找到你们婚姻问题的症结,而不是指责对方,列举对方的种种不是。你要相信,婚姻出现问题决不会是单方的错误,肯定是双方都出现了问题,不过是问题的严重程度不同而已。想想你们当年为了能走到一起,彼此付出了那么多,为什么不能在结束这一切之前再坦诚地沟通一次呢?在我们处理过的案例中,很多人就是在婚姻出现问题时,还死死地护住所谓的面子,不肯低头承认自己的错误,也不肯主动找对方去沟通,才导致事情愈演愈烈,最终本可以好好解决的问题,非得闹到法庭,最终通过律师和法官的努力,双方还是坐下来通过沟通解决了问题的所在。所以,我们必须要明白,在婚姻大事中没有面子,更没有必要来顾及面子。真诚地沟通后,我们也许会发现,我们婚姻出现的问题绝大部分不过是些小问题。只要双方稍作调整,这些小问题都会迎刃而解。婚姻最大的杀手在于我们这些年都被日常生活的忙碌所淹没,并没有好好地考虑到对方的感受和寻求如何去解决。如若你当初为了和对方走到一起,改变了自己一样,为什么今天不能再稍稍改变一下自己来挽救婚姻呢?要知道,一个人,能够为另一个人而改变自己,是一件多么伟大的事情。你已经伟大过一次,再伟大一次又何妨?如果你还不能决定和对方好好沟通一次,那么,我们换个角度来思考一下。离婚之后你打算怎么办?要一个人终老么?我想,绝大部分人还是想重新开始。如果你想重新开始,那么你必需要先认识一个对象,然后再了解他(她),最后再决定和他(她)结婚。对于一个和你同床共枕多年的人,你都忽然发现他(她)有很多缺点,你无法承受而与之离婚。那么,你凭什么来认定,用短短时间来认识的另一个值得你改变自己与之成家呢。婚姻中的双方需要不断相互改变,不断彼此适应。你用了这么多年来改变自己适应了一个人,还要再走一次这个过程么?所以,在你做出决定之前,还是要和对方好好再沟通一次,不要轻言放弃。第二步、离前考虑离婚前必须考虑的五个问题离婚容易也简单,但离婚毕竟是拆散了一个幸福的家庭,对孩子、对个人伤害极大,离婚后双方很难在短时间内再组建起和谐幸福的家庭,而且很多男女在离婚之后都有反悔的表现,但是,事情已经发生,人生不能重来,因离婚造成的伤害已成现实。所以,面对离婚,无论男女,都应该慎重,在决定离婚前必须想清楚,是否到了非离婚不可的程度,对此有离婚想法的朋友必须慎重考虑以下五个问题。第一,必须考虑清楚让你离婚的原因。很多时候现在的夫妻离婚往往就因为一句话、一次吵架、一时斗气等鸡毛蒜皮的事导致的,甚至有的夫妻在离婚时都忘记了为什么而离婚,但离婚之后双方反思,才明白当时离婚确实无厘头,不值得。婚姻不是儿戏,离婚当然得有原因,静下心来好好思考,不要事后却后悔。即使是冲动也是有理由的,夫妻感情淡了、厌倦了、夫妻性格不合、婚外情第三者插足、一方或双方有无法忍受的不良嗜好或暴力倾向、与家人和亲属感情不合、性生活问题、生育问题、子儿教育问题、经济问题等等,这些均可能是你提出离婚的理由。离婚原因一定要想具体,不能仅凭感觉、毫无理由想离婚或提出离婚,只要你考虑了,而你又认为这确实是很充分的理由,至少以后你不会为自已的选择后悔,也许在你真的想清楚了离婚的理由后,你可能会觉得有的所谓离婚的理由其实并不能作为你离婚的理由,因为不是所有的理由都能成立,你也许就此放弃离婚的想法。第二,必须考虑离婚成本,我背负得起吗?在结婚相互攀比,硬件要求原来越多的今天,很多人为了结婚花光全家的积蓄,甚至举债结婚。婚姻是一个利益共同体,离婚意味着亲情撕裂、财产减少、社会好评度降低,特别是那些从商、从政的,离婚带来的负面影响是离婚前想不到的。有的人甚至为此一无所有,名声扫地,多年的努力付诸东流,生活质量严重下降。我们本来就生活在一个充满焦虑,严重缺乏安全感的时代,生活已经非常不容易了,再放纵自己的欲望人为制造离婚毁掉多年辛苦得来的成果,得与失一定要认真掂量。现在很多人结婚后就步入有房有车族,离婚又回到了婚前无房无车甚至背负债务的时光,其心里的愁苦是离婚前想不到的。离婚前一定要想清楚这些问题,离婚成本,我背负得起吗?第三,必须考虑离婚可能会殃及哪些无辜?婚姻是夫妻两个人的事,但牵涉到人可不少,双方的家庭以及子女,也要恰当考虑身边的人,他们都是无辜的,特别是子女,离婚可能对他们的人生产生极其重要的负面影响,任何想要离婚的夫妻都必须考虑到这一点。在离婚之前最好对此应有个清醒的认识,这样至少可以让你设法减少离婚对无辜亲人造成的伤害,从而减少离婚的代价。第四,必须考虑清楚未来的婚姻是否一定更幸福。现在,夫妻离婚最主要的原因多是出轨,从现在离婚的原因归纳来看,夫妻因为一方或双方都出轨而离婚的原因占了大多数,而且当前的男女双方没有谁比谁更忠诚,从2015年的中国婚恋报告来看,男女出轨的比例相当。可见,忠于婚姻仍然是当代婚姻必须要面临的最主要问题。对于婚姻来说,其实没有谁比谁更适合你,所有的婚姻最终都要面对柴米油盐和锅碗瓢盆的平淡,最终都需要双方小心翼翼的经营,所以,离婚前如果是因为出轨,一定要考虑清楚你未来的婚姻是否就一定能够幸福,何况,许多夫妻在离婚之后,一直就处于情感的漂泊,让自己陷入各种绯闻之中。第五,对方的缺点真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?恋爱容易,在于恋爱会放大对方的优点无视对方的缺点,恨不得早点结婚厮守在一起。婚姻不易,在于婚姻会放大对方的缺点无视对方的优点,缺点由少到多,从小到大,慢慢积累成“不可饶恕”。婚姻遭遇瓶颈时,不要只盯着对方的不足,要学着把对方的优点抽离出来,好好看看对方身上还存在那些值得珍惜的地方。对那些缺点或不足,要多想想真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?我有个女咨客,老公能挣钱,对她对孩子对老人都好,就是无法接受老公出过轨,坚持要离婚。出轨固然可恨,但已经成为过去,和那些虽然不出轨,但对家庭毫无担当的男人相比,一个对家庭有担当、对自己对孩子对老人都好、但曾经出过轨的男人是不是更值得珍惜?再说,离婚后再找的男人就能保证不会出轨吗?不会出轨你就能满意吗?所以,夫妻不要轻易提离婚,更不要轻易就离婚,即使徘徊在离婚的边缘,双方都要冷静下来,认真思考,对方的缺点、错误我是否真的不能原谅和接受,自己是否在哪些方面伤害了对方,换位思考,我这样做对不对,我是否错了,该不该请求对方原谅,退一步海阔天空。如果真离婚,我的未来能否更美好,我的孩子能否更幸福,我能否真能找到比现在更好的归属。只有考虑清楚再选择是否离婚,这样,夫妻才会更加珍惜眼前的婚姻,离婚的可能才会下降,而且夫妻包括你们共同的孩子才有可能更幸福,你们的婚姻才会经得起风雨。毕竟,每个人都不容易,世上也不可能有十全十美的人在等着你。第三步、离婚准备如果经历了上述两个步骤,你已经决定放弃这段婚姻,现在该是为离婚作最后的准备了。一、孩子的抚养孩子的抚养是一个复杂的问题,不是简单的感情问题。很多人在离婚时,可能会认为自己对孩子的付出比较多,无论如何也要把孩子留在身边。从情感上来说,我很能理解这个想法,这也是任何一个人尤其是母亲的正常想法。但是,我想说的是:抚养孩子不仅仅是把他养大,更为重要的是培养,你是否已经做好了这方面的规划与准备?当然,这个问题在听取孩子想法的同时,更重要的是要做出理性的思考与判断:孩子到底和谁在一起更有利于他的成长?当你决定孩子由对方抚养时,请确保自己与孩子之间的联络与交流。二、好好理一理你们的共同财产也许你掌握着家里的财政大权,但你却并不一定了解你们的共同财产到底有多少。现在,我们来清理一下:1、房产。所有登记于你们共同名下的房产,以及你们婚后共同购买的房产都是你们的婚姻共同财产。2、股票、基金与债券。你们是否有股票和债券,不论是在谁的名下。3、股份。你们共同经营的生意,或者你们任何一方对其他企业所进行的投入而形成的股份。4、住房公积金。这是人们常常所忽视的部分。5、商业保险。婚后你们购买的商业保险,以及婚前购买婚后仍在缴费的保险。6、汽车。7、现金与存款。8、债权。即别人是否还欠你们的钱,以及你们委托别人经理的信托产品或民间贷款。9、债务。一定要搞清你们婚后一起借的钱,这个要从你们的共同财产中来支出。10、未分配的继承遗产。如果你们任何一方存在已经确定的继承遗产份额,但只是未分配的话,这也是你们的共同财产。11、另一方婚前财产,但在婚后你们对之进行了经营或改造。因为你们的作为而导另一方婚前财产增值的话,增值部分将构成你们的共同财产。12、养老金。如果你们之中有一人已经开始领取养老金了,那么领取一方的养老金个人帐户的资金将构成可分割的共同财产。13、其他财产。三、收集证据1、产权证:房产证、车辆登记证、股票帐户卡、股权凭证、借据、贷款合同等。2、其他证书:结婚证、对方身份证复印件、退休证或领取养老金证明、住房公积金帐号、银行存折、银行卡等。3、对方过错证明:1)家庭暴力:可在发生时报警(最好三次以上),警方的报案记录将形成有力证据。2)婚外情:录音会是最好的证据。包括你与对方的谈话录音,以及和第三者谈话的录音。当然你能捉奸在床并能拍下照片那就算你狠。3)吸毒或赌博:最好的方法是报警,由警察来处理。4)犯罪:判决书或公安局出具的证明。第四步、协议离婚在你做完了第三步之后,现在找个时间你们可以坐下来谈一谈协议离婚的事了。双方都对离婚没有意义并同意协议离婚的,双方可先就离婚的具体问题协议,达成一致意见后,最好先签署一个离婚协议书。为了减少隐患,防止出现差错,最好还是请专业律师代为起草《离婚协议书》为宜,否则日后易引起纠纷。其实任何人都不愿意将争议诉诸法院,除非万不得已。因此,协议离婚,无疑是解除婚姻关系的最佳选择。但对于双方户口远在外省(市)、而在本地工作生活的当事人来说,可通过法院调解离婚,也比较方便省时。一、协议离婚的条件一般来讲,协议离婚是最省时、最经济的离婚方式。但协议离婚须有以下五个前提条件:(一)双方当事人系合法登记的夫妻;(二)双方当事人离婚是完全自愿的;(三)双方当事人对子女抚养、财产和债务处理等事项达成协议;(四)一方或双方当事人的户口是本辖区内的常住户口;(五)夫妻双方必须同时到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请,不得委托他人代理。以上几点,如果有任何一点不符合,就只能通过诉讼方式离婚。二、协议离婚的程序离婚的男女双方共同到一方常住户口的区、县级市民政局(或镇人民政府)婚姻登记处提出申请。当事人出示证件 →当事人填写《离婚协议书》、《申请离婚登记申明书》→婚姻登记机关审查、发给《离婚证》三、离婚登记提交的证件材料1、本人常住户口簿、居民身份证。2、双方的结婚证。3、双方当事人的离婚协议书。4、双方当事人各提交2张大1寸单人近期半身免冠彩色照片。四、离婚协议中应该注意的问题1、财产分割的内容不清楚。一般婚姻登记机关只要看双方写上财产分割无异议、或财产已分割完毕就给双方办理手续了,其实这样简单的写隐患很大的。财产分割不明确,容易造成以后的争议,因此,必须明确才好。2,孩子的抚养费问题特别需要提醒注意的是:由于《离婚协议书》没有强制执行的法律效力,如一方反悔,拒不履行《离婚协议书》规定的义务,则只能诉诸法院解决。第五步、诉讼离婚第四步协议离婚没搞定那就只能诉讼离婚了。诉讼离婚是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议,由一方向人民起诉,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系的法律制度。诉讼离婚与协议离婚适用于不同的案件。协议离婚仅适用于双方自愿离婚并就子女和财产问题已有适当处理的情形,而诉讼离婚则适用于一切离婚关系。如果双方要解除的是事实婚姻,则仅能通过诉讼的方式进行,不能通过协议进行离婚。一、诉讼离婚中的两项特殊保护1、在诉讼离婚中对现役军人的特殊保护。婚姻法第33条规定,现役军人的配偶要求离婚的,须经军人同意,但军人一方有重大过失的除外。这是对非军人一方离婚请求权的限制,以保护军人的利益,维护人民军队的稳定。现役军人是指具有中国人民解放军军籍的军官和士兵,人民武装警察部队的干部和士兵,包括军队中的文职人员。退伍、复员、转业和在部队中不具有军籍从事后勤管理、生产经营的人员,均不属现役军人。现役军人的配偶是指非军人一方。双方都是军人或军人一方向非军人一方提出离婚的不适用此规定,仍适用一般法定离婚事由加以处理。如果由于军人一方有重婚,有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员,有吸毒、赌博等恶习又屡教不改或其他情形的过错,导致夫妻感情破裂而使非军人一方要求离婚,军人一方又不同意的,人民法院应通过军人所在部队团以上政治机关做好军人的思想政治工作,准予离婚。2、在诉讼离婚中对女方的特殊保护。依据婚姻法第34条、妇女权益保障法第45条的规定,在女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得请求离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的不在此限。该规定主要是为了保护妇女和儿童的合法权益。所谓“确有必要”,根据司法解释和审判实践,主要指下述两种情况:(1)在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由,已对他方有危及生命、人身安全的可能;(2)女方怀孕或分娩的婴儿是因与他人通奸所致。二、诉讼离婚的法律原则离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此,法定的离婚事由是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。婚姻法第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调查,如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第3款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。根据婚姻法第32条的规定和1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定,有下列情形之一经调解无效的应视为感情确已破裂:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居2年的;(5)一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为的,且难以治愈的;(6)婚前缺乏了解而草率结婚,婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的;(7)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;(8)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;(9)因感情不和,经人民法院判决不准离婚又分居满1年,互不履行夫妻义务的;(10)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方提起诉讼离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,经人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;(11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;(12)一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的;(13)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。三、诉讼离婚的程序:1、起草起诉状;2、准备诉讼所需要的证据;3、向有管辖权的法院递交起诉状和证据;4、法院决定是否受理该诉讼;5、法院受理该离婚诉讼案件之后,在法定时间内向对方发送起诉状副本;6、法院安排开庭时间并向双方发送传票;7、开庭:双方均可以委托律师或者其他专业人士代理诉讼(一般情况下离婚当事人必须到庭,如果因特殊原因实在不能到庭,必须向法庭出具是否离婚的书面意见);8、法院依照原告方的诉讼请求和双方提交的证据情况对是否准予离婚,以及如何分割财产,子女抚养问题如何解决等问题作出判决。四、在诉讼离婚中需要注意的问题1、 管辖公民提起的离婚诉讼,原则上应由被告住所地人民法院管辖;但被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖;被告不在中华人民共和国领域内居住,下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。2、调解。调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。3、诉讼中的证据在离婚诉讼中当事人必须提出证据来支持自己的诉讼主张,这些证据包括:(1) 能够证明自己的离婚请求符合法律规定的证据;(2) 如果对方有过错的话,能证明对方过错的证据;(3) 证明夫妻双方共同财产的证据;(4) 如果要争取小孩的抚养权时,则需证明自己有抚养能力的证据;4、判决与上诉对于调解无效的离婚案件,人民法院应作出判决。在审理离婚案件时,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理,但一律公开宣告判决。一审判决离婚的,人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。一审判决不予离婚的,一般不建议上诉,可等六个月后再次起诉离婚。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起一审判决即视为撤销。如果调解不成,二审法院可以作出判决,该判决为终审判决。五、如何写好离婚起诉状按照我国《民事诉讼法》的规定:“起诉状应当记明如下事项:①当事人姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址……②诉讼请求和所根据的事实和理由。③证据和证据的来源,证人姓名和住址。”因此,就一份好的离婚起诉书来说,应当具备下列内容:1、要写明原告和被告人的姓名、性别、年龄、民族、职业、籍贯、工作单位和住址。如果有诉讼代理人,还应当写明诉讼代理人的姓名、职业、住址、工作单位、代理权的范围以及与原告之间的关系等。2、主要是陈述婚姻状况、离婚理由以及诉讼请求。(1)婚姻状况中应当写明何时结婚,在何地登记;怎样相识,是自由恋爱还是经人介绍,或是包办、买卖婚姻,是初婚还是再婚;婚后有无子女,子女的年龄、读书或工作情况;现在是否分居,分居多长时间等。(2)离婚的理由中应当写明:婚姻基础怎样,是好是坏,还是一般;婚后的感情如何;是否常吵打,吵打的主要原因、经过,被告的现在态度如何;是否经过双方单位或居委会等基层组织的调解,调解的效果怎样;以前是否到法庭诉讼过,法庭处理结果。如果是因为第三者插足引起的离婚案件,起诉方必须提出证据、证人的姓名和住址。总之,这部分里要提出自己要求离婚的充分理由。(3)诉讼请求部分应当写明自己的离婚态度,离婚后对子女如何抚养、抚养费的承担,对家庭共同财产如何处置。3、写明起诉时所送交人民法院的名称,原告人自己签名或盖章,起诉的时间。注:须附身份证或户口本复印件,结婚证复印件(没有结婚证的由单位或街道出证明),以及上述事实的有关证据材料。

(郭倩律师)|2018-10-15 |合同法,合同订立|4142人听过
庄楷涛律师
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