第一 常见请求权基础一、借款返还请求权《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、利息支付请求权《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。三、一般保证责任请求权《中华人民共和国担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。四、连带保证责任请求权(一)《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。(二)《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。五、抵押权请求权《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。六、动产质权请求权《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。七、夫妻共同债务请求权《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。第二 基本要素事实一、借贷主体及法律关系关联规范:(一)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。 当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。二、借贷形式及主要条款关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第一百九十七条借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。 借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。三、合同生效关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第二百一十条 自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。四、合同的有效性关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第五十二条第五十二条 有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。(二)《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。(五)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效: (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的; (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的; (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; (四)违背社会公序良俗的; (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。五、合同的履行关联规范:(一)《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。六、借贷的担保关联规范:(一)《中华人民共和国担保法》第十五条保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。(三)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。(五)《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。(六)《中华人民共和国物权法》第一百八十五条设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。(七)《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。(八)《中华人民共和国物权法》第二百一十条设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间。七、夫妻共同债务关联规范:(一)《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。(二)《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。(三)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。(四)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。(五)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。 附:民间借贷纠纷案件庭审及裁判文书要素表序号要素事实关联规范1借贷主体及法律关系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十五条、第十七条、第二十三条2借贷形式及主要条款《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条3合同生效《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条4合同的有效性《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十四条5合同的履行《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条6借贷的担保《中华人民共和国担保法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百一十条7夫妻共同债务《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条第三 主要争点问题说理一、民间借贷法律关系的认定问题(一)小额贷款公司放贷是否属于民间借贷的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。裁判理由:小额贷款公司是经过政府金融主管部门批准设立并持有金融贷款业务经营牌照,专门从事贷款发放的非金融机构法人,但尚不属于正规金融机构的范畴,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定,小额贷款公司发放贷款的行为仍属民间借贷行为,相关贷款利率应当符合民间借贷的法律规定。(二)因其他法律关系出具借据是否属于民间借贷的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。裁判理由:情形一:出借人以欠条为依据主张双方存在民间借贷法律关系,借款人辩称该欠条形成是因为双方之间存在买卖合同关系,欠条仅为对尚欠货款数额的确认,不影响借款人就出借人所售货物存在质量问题的抗辩,并为此提供了买卖合同、订货单、检验报告等证据予以证明。出借人亦确认双方纠纷非民间借贷行为所引起,亦无证据显示借款人放弃了其作为买受人依法享有的合同权利,故应认定双方之间为买卖合同关系。出借人关于双方已将买卖合同关系变更为民间借贷关系的主张依据不足。情形二:双方当事人原本存在买卖合同关系,但在出借人履行合同约定的给付义务后,借款人一直拖欠出借人货款。鉴于双方当事人对该债权债务所生争议已经达成和解,借款人为此向出借人出具了欠条,故本案可按照民间借贷纠纷处理。二、民间借贷关系是否成立问题(一)仅依据债权凭证主张民间借贷关系成立的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。裁判理由:出借人为证明已履行出借义务,提供了借款人向其出具的借条/借据/收据/欠条,借款人虽称其未实际收到借款,但未提供相应证据予以证明,同时出借人对以现金支付借款的原因、时间、地点、用途等具体细节的陈述并不存在有违常理之处,故借款人未实际收到借款的主张不成立。(二)仅依据金融机构的转账凭证主张民间借贷关系成立的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。裁判理由:情形一:出借人为证明双方存在借款关系,提交了相关银行转账凭证,并对未要求借款人出具借条作出了合理解释,借款人虽否认双方存在借贷关系,并称所收款项实为偿还双方之前的借款或其他债务,但对此未提供任何证据予以证明。故出借人关于双方存在借贷关系的主张具有高度盖然性。情形二:出借人仅凭银行转账凭证提起民间借贷诉讼,借款人抗辩转账系偿还双方之前的借款,借款人就其主张提交了相应的证据。在此情形下,出借人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。出借人除转账凭证外未能提供其他有效证据证明其向借款人的转款性质为借款,故对出借人的主张不予采纳。出借人请求借款人偿还借款,缺乏事实与法律依据,不予支持。三、民间借贷行为涉嫌刑事犯罪问题(一)民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的处理裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。裁判理由:借款人提交的有关公安机关作出的立案决定书等证据显示本案所涉民间借贷行为本身已涉嫌非法集资犯罪,故本案已经超出民事案件的受理范围,依法应当驳回起诉。(二)涉嫌犯罪的行为与民间借贷不属于同一事实的处理裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。裁判理由:借款人私刻公章并以私刻的公章在担保人一栏盖章,其私刻公章的行为虽然涉嫌犯罪,且与所涉民间借贷具有一定关联,但借款人私刻公章的行为本身不是民间借贷行为,亦非民间借贷行为不可或缺的组成部分,故对本案所涉民间借贷纠纷,仍应继续审理。(三)借贷行为涉嫌犯罪的合同是否当然无效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。裁判理由:涉案的借贷行为虽然涉嫌犯罪,但本案所涉借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效事由,故诉争民间借贷合同有效。四、民间借贷合同的效力问题(一)企业之间签订的民间借贷合同是否有效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。裁判理由:借贷双方虽然均为企业法人,但并无证据显示出借人是以经常放贷作为主要业务或者以此作为主要收入来源。同时借款人亦未提供充分证据证明涉民间借贷行为存在《中华人民共和国合同法》第五十二条或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形,故所涉民间借贷合同有效,借款人应当依照合同约定履行义务。(二)自然人从银行贷款后转贷牟利是否无效的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。裁判理由:出借人以自有房产向银行抵押贷款获得资金用于出借,与非金融机构法人或其他组织利用信贷配额转贷牟利不同,其主要还是基于生活目的,是个人理财的一种方式,不属于扰乱金融秩序、损害社会公共利益的无效行为。(三)出借人事先知道借款人借款用于赌博的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。裁判理由:本案借款人提供的证人证言、短信记录等证据可以证明出借人在借款时知道借款人是为从事赌博活动准备资金,故双方之间的民间借贷合同应属无效。五、民间借贷合同的履行问题(一)借款人主张利息预先在本金中扣除的问题裁判依据:《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。裁判理由:本案双方当事人约定借款期限,但借款人在收到出借人所借款项当日即向出借人转款,且该转款数额与双方当事人约定的月利息相当,故应认定为出借人在所借款项中预扣了利息,借款本金应以扣除该部分利息后的实际借款数额为准。(二)出借人主张的利息未超过年利率24%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率未超过年利率24%,该约定合法有效。出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的主张成立。(三)出借人主张的利息超过年利率24%但未超过36%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率超过年利率24%,但未超过年利率36%。借款人已付利息亦未超过年利率36%,不能抵扣本金。对于此后的利息,借款人依法应当按照年利率24%计付。(四)出借人主张的利息超过年利率36%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。裁判理由:双方当事人约定的利率超过年利率36%,对于借款人所还利息超过年利率36%的部分应当先抵扣本金,对于借款人尚未支付的利息,应当按照年利率24%计付。(五)出借人主张的逾期利率、违约金及其他费用总计超过年利率24%的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。 裁判理由:双方当事人约定的逾期利率、违约金及其他费用超过年利率24%,超出部分不符合法律规定,借款人应按年利率24%的标准向出借人支付逾期利息、违约金及其他费用。(六)自然人之间民间借贷利息约定不明确的问题裁判依据:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。裁判理由:借贷双方未对借款利息进行约定,出借人诉请借款人支付借款期内利息,缺乏事实和法律依据,不予支持。关于逾期利息,借款人依法应自逾期还款之日起,按照年利率6%标准向出借人支付资金占用期间的利息。出借人诉讼请求的利息超出部分,不予支持。六、民间借贷合同的担保问题(一)保证人承担的保证责任的认定问题裁判依据:《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。裁判理由:本案当事人在民间借贷合同中以担保人的名义签名捺印。由于双方未对保证方式进行约定,根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定,担保人应当按照连带责任保证承担保证责任。(二)民间借贷合同对还款期限没有约定或者约定不明的保证期间起算问题裁判依据:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。裁判理由:涉案民间借贷合同对还款期限没有约定,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在本案中保证人并未提交证据证明出借人对还款人履行还款义务给予了宽限期,故保证期间应从债权人起诉之日起计算。(三)夫妻一方以个人名义签订民间借贷合同是否按夫妻共同债务处理的认定问题裁判依据:《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。裁判理由:情形一:所涉借款合同虽然仅有借款人个人签名,但该借款合同签订时借款人与其配偶处于夫妻关系存续期间,且借款人配偶事后已作出追认,该追认行为系对所负债务共同承担的意思表示,故借款人配偶关于所涉债务应认定为借款人个人债务的主张,依据不足。情形二:所涉借款合同虽然仅有借款人个人签名,但该借款合同签订时借款人与其配偶处于夫妻关系存续期间,且系为家庭日常生活需要,借款人请求由借款人及其配偶共同偿还,符合法律规定,应予支持。情形三:所涉借款合同仅有借款人个人签名,涉案借款合同签订时借款人与其配偶虽处于夫妻关系存续期间,但涉案借款金额及用途明显超出家庭日常生活需要,且出借人并未提交充分有效的证据证明借款人将该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营,出借人主张涉案借款系借款人及其配偶的共同债务,依据不足。 第四 庭审(调查)提问题纲一、要素一:借贷主体及法律关系1.双方是否签订借条/欠条/收据/借款合同2.是否存在转账凭证二、要素二:借贷形式及主要条款1.借款合同是否为书面形式,口头达成借款合意是否有证据证明2.借条/欠条/收据/借款合同中的当事人签名是否确认3.双方对借款合同中约定的借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款是否有异议三、要素三:合同生效出借人提供借款的方式:现金/转账/网上电子汇款/网络贷款平台/票据/其他四、要素四:合同的有效性1.借款合同是否存在恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等无效情形2.借款合同是否存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销情形3.借款合同是否存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形
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01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言,在无法核实来源及真实性的情况下,对其证明力不应认定最高人民法院认为,在本院再审期间,山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》,以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》,以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言,肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章,在与本案同时审理的另一关联案件中,肇庆公司作为当事人一方,自一审时起就没有参加诉讼,人民法院亦无法与其取得联系,相关诉讼文书均采用公告送达,对于另一证人梁少锋,山西焦煤公司表示现已无法取得联系,因此,上述证据的来源及真实性无法核实,且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符,故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为,上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住,应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有,并事实上交付给被上诉人万学全、万兵,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的;证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居,出庭证实狄平在房屋出卖后,去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客,进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事;三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》,目的是证明狄平不可能单独去过江都,法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明,且从其内容看,亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能,该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱,证人证言的内容具有证明效力,应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言,即使被调查人未出庭,但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的,可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为,由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据,而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性,二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾,被咨询人亦在笔录上签字确认,法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时,证人证言证据不应采信最高人民法院认为,肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致:原审法院2009年5月21日的谈话笔录中,肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其,再由其在富虹公司协助下交给承运人;《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人;原审法院2009年9月25日庭审时,肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为,肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,证人没有就争议的待证事实出庭,其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为,关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定,申达公司作为知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件,以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异,但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件,因此,申达公司出具的《证明》不具有证明力,不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案,《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系,但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为,本案中,证人宗芹出具证言称,在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业,涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活,后又交付给刘继的内容,鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人,与阳光人保有利害关系,其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高,且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活,亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问,故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源:最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工,公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日,胡某出具承诺书一份,上面载明“由于本人自身原因,不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日,胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由,书面提出与公司解除劳动关系。随后,胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元,仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服,起诉到法院。一审判决:员工自己不愿缴社保,不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险,已对自身权利进行了处分,现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金,无事实和法律依据,不予采纳。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回胡某的诉讼请求。员工上诉:一审法院故意曲解法律,不服!胡某不服一审判决,提起上诉。认为一审法院故意曲解法律,因为《劳动合同法》第三十八条第(三)项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决:作为完全民事行为能力人,应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为,本案二审的争议焦点主要是:公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日,胡某出具承诺书,载明放弃缴纳社会保险,虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的,但作为完全民事行为能力人,胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分,现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,于法无据。综上所述,二审法院判决如下:驳回上诉,维持原判。胡某还是不服,向江苏高院申请再审。高院裁定:承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则江苏高院经审查认为,胡某于2014年1月8日出具承诺书一份,载明:“本人胡某,身份证号码:×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险,由于本人自身原因,至今不愿缴纳社会保险,本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费,是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果,现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则,原审法院未支持其诉讼请求,并无不当。综上,胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下:驳回胡某的再审申请。案号:江苏高院(2018)苏民申339号
无效合同是指已成立,但因欠缺法定的有效要件,在法律上自始不发生法律效力的合同。建设工程施工合同无效的情形及后果有哪些?一、无效的情形有哪些? 1.《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定为无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 因此需注意,当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的,该施工合同按有效处理。3.《解释》第4条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、建设工程施工合同无效的后果1.《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”因此,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效而失去其效力。2.《解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”需要注意的是:法律仅规定为承包人请求的应予支持,如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持,法律并未规定。在一次实际案例中,北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。3.《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《解释》第3条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”因此,无效合同的法律后果之一是返还财产,恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性,承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下,返还财产不太可能,因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了相对灵活的解决方案。
▌裁判要旨:夫妻将房屋登记在一方名下,一方单独将房屋办理抵押登记的,在符合善意取得同等法定条件的情况下,另一方不得以对办理抵押不知情为由主张抵押担保合同无效。近日,上林县人民法院审结一起确认合同无效纠纷案件。【案情简介】王哥与杨姐于2007年9月10登记结婚,涉案房屋在上林县房产管理所登记时间为2010年1月12日,房屋所有权证载明房屋所有权人为王哥,共有情况为单独所有。2014年4月21日,张某与上林县某银行签订了《个人借款合同》,约定张某向某银行借款100万元,借款期限为3年等。王哥自愿以涉案房屋为该借款进行抵押担保,某银行经审核了涉案房屋的房屋所有权证后即与王哥签订了《抵押担保合同》,约定该合同担保的主合同为前述《个人借款合同》等。次日,某银行就涉案房屋依前述合同办理了抵押登记手续,取得房屋他项权证。2017年3月,杨姐以其与王哥婚姻存续期间双方存在纠纷,且对王哥将涉案房屋抵押给某银行不知情为由,将王哥及某银行诉至法院,请求确认《抵押担保合同》无效。另外,杨姐与王哥两人曾因离婚纠纷在上林县法院分别作为原告起诉对方,本案审理期间二人婚姻关系仍然存续。【审理概况】上林县法院经审理认为,依法成立的合同,受法律保护。杨姐与王哥婚姻关系期间双方存在的纠纷与本案非同一法律关系,应当另行处理。另外,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,已发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产物权的登记具有绝对公信力,因依赖该登记而取得物权的行为应受法律保护。涉案房屋的房屋所有权证记载的房屋所有权人为王哥,共有人情况为单独所有,故某银行有充分的理由相信王哥即涉案房屋的真实所有权人。王哥自愿以涉案房屋进行抵押担保是有权处分行为,某银行根据房屋所有权证登记的所有权状况与王哥签订《抵押担保合同》并办理抵押登记手续,该合同为双方的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效,故判决驳回杨姐的诉讼请求。▌法官寄语我国对不动产权采取登记公示,只有登记才依法获得保护。《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定:“以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”由此可知,已经取得房屋共有权证的共有权人,如果未经其书面同意,所有权人不能行使抵押权。但现实生活中,许多夫妻或基于习惯,或认为房屋当然为共有,仅登记一方为单独所有人,由此与第三者引发纠纷。对房屋共有权的取得有多种方式,除了依据婚姻关系,还可以依据继承、赠与、约定等多种合法方式取得。因此,即使抵押权人要求抵押人的配偶(最大可能的共有人)书面同意,也无法穷尽其他共有人。所以,如共有人未取得共有权证,抵押权人与产权证书上的所有权人签订的抵押合同当然有效,以保证正常交易,保护善意第三人。当然,在确认抵押权效力的前提下,共有人的权利仍需要保护,共有权人可基于共有关系向抵押人提起侵权赔偿之诉等。对此,法官温馨提示,无论家有豪宅还是陋室,为取得法律上对共有人的直接保护,共有权人应当及时办理相应的共有登记手续,以昭示于天下。
案例陈述:小明和小花是多年的好友,小花以开分公司资金周转不开为由,向小明借款。并同意将自住的房屋和总公司设备一套作为抵押,与小明签订抵押协议。小明念在朋友多年情谊并且觉得有房和设备作为抵押没有风险,同意出借300万元人民币。 约定还款日期到期后,小花并没有能力偿还借款。小明感到不放心,咨询到律师,想知道抵押合同是否有效?如果起诉,抵押权是否能实现?律师解答:律师询问了小花的名下房产共有几套,房屋面积多大?设备是否付了买方全款?公司股东有几人?房屋和设备是否做了抵押登记?小花是否已经被他人起诉至法院或者已经列为被执行人?小明的两个问题的答案都需要依托以上事实才能给出准确的律师意见。律师的解答让小明害怕起来,才明白原来风险这么大,原来抵押还有这么多的法律规定需要注意。针对房屋和设备的抵押设立和执行分别进行介绍:一、房屋的抵押房屋属于不动产,需进行抵押登记才能对抗第三人。抵押登记机关为房屋所在地的房地局。抵押登记后,会发给抵押权人一个”房屋他项权证书“。也就是说不做抵押权登记的抵押合同也是有效的,对合同签订的双方主体有约束力,但是不对抗他人,如果他人也与房屋所有权人签订抵押合同并做了抵押登记,即使时间比未登记的晚,但是效力要高于未登记的,依然能实现优先受偿的法律效力。同时,实践中如果被抵押登记的房屋是债务人的唯一住房,即使案件到了房地局也是很难启动评估拍卖程序的,很多执行法官以唯一住房不好迁出,不好协调为由拖延执行。但是针对这种拒绝执行的行为是有明确的法律规定的。最高院与2015年5月5日正式发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》其中该规定第20条明确规定了唯一一套住房可执行的3个条件:第二十条金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。综上所述,提醒大家为了维护自身的合法权益,房屋抵押只有进行抵押登记才能最大限度的维护自己的合法权益。二、设备的抵押首先要界定设备的权属,如果是融资租赁得来的设备,在没有交纳全部设备款前,所有权是不发生转移的。另外如果设备是公司名下,那么设备的抵押协议就应该是与公司签订,公司还应当出具股东会决议作为附件,以保证对外担保的效力。那么设备属于动产就不需要抵押了吗?当然需要,抵押登记的管理部门在公司所在地的工商局。法律依据为2016年修订的《动产抵押登记办法》第二条企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。本办法所称工商行政管理部门,包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。综上所述,提醒大家为了维护自身的合法权益,设备抵押先要弄清楚权属,然后需要到工商部门进行抵押登记。胡明明律师咨询电话:13946101719

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