By 袁政 律师 游戏产业自80年代可插拔式的第一代家用游戏主机FC（国内俗称红白机）为始、经历了软硬件一体的电视游戏及掌上游戏机、以个人电脑为硬件的单机/网络游戏的更新换代，自2007年苹果手机推出以后，更是发展出了现如今集合网络社交功能的移动端APP游戏程序。 智能手机游戏APP与其前辈们相比其突出的优点包括，1、将用户的主要游戏数据存储在服务器上而非仅存储在主机内存， 2、游戏可通过在线更新来不断更新游戏内容甚至可以对游戏玩法进行重大调整从而游戏对持续吸引玩家的投入，3、只要下载APP游戏后输入账户密码就可以在任何的终端设备上进行游戏。4、部分APP游戏与社交软件绑定（比如微信平台上的绑定游戏）从而实现社交娱乐的一体化。5、与电视电脑游戏大型化讲究视觉体验动相比APP游戏更简单上手其中以棋牌、跑酷、消除、休闲益智类的最受玩家青睐，但一般游戏寿命仅为6-12个月。 根据《2014年中国游戏产业报告》显示，2014年，中国移动终端APP游戏市场实际销售收入274.9亿元人民币，比2013年增长了144.6%。市场占有率达到24%，比2013年上升了10.5个百分点。用户数量约达3.58 亿人，比2013年增长了15.1%。。 中国APP游戏市场不论在用户规模、收入规模的高速增长的状态的背后，APP游戏侵权纠纷问题也密集爆发。 本文通过对APP游戏著作权所涉及到的基础权利及其义务法律关系的梳理，为移动端游戏的维权提供思路。 1、APP游戏业务的当事主体 游戏应用的开发和运营，涉及多个当事方。 ①互联网游戏服务提供商：如腾讯游戏、掌趣科技等以其公司名义组织开发或购买从其他国内外游戏开发商引进游戏IP并提供给用户。 ②外包公司：接受游戏开发公司的委托进行APP游戏的具体开发工作。 ③兼营游戏APP提供服务的社交平台运营商：在微信及陌陌这类向提供用户社交软件为主的SNS平台上同时提供游戏服务的。也有不通过平台运营商直接以游戏APP下载的方式提供游戏。 ④APP应用程序提供商：如“Google Play”及“App Store”这类直接向用户提供手机APP下载服务的公司，同时也是提供智能手机OS服务的公司。 ⑤原创作品的权利人：在以小说、电视剧、动漫乃至综艺节目等“原创作品”为基础开发出来的游戏，原则上对原创作品的拥有著作权的权利人（包括拥有使用和改编权利）。 ⑥其他独立业务承接方：目前比较常见的是外包公司将游戏中的音乐、配图、卡通形象等游戏元素委托给相关专业人士或团队进行开发。 以上是各当事方基于合同关系组成的游戏开发与运营关系，其中APP提供商一般仅对游戏是否符合APP软件上架提供下载进行审核，不参与游戏的具体开发与运营。 2、游戏元素及其著作权 游戏设计的基本元素使得游戏这个原本靠一堆程序代码堆出来的框架变得有血有肉，才使其成为一部独立的作品。游戏设计的基本元素就是游戏所具有的特性，它们是游戏的独特魅力，有了它们，才使游戏有别于电影、小说等其他艺术形式。另外游戏还具有交互式反应的特点，根据用户的不同选择会产生相应不同的音效、动画乃至剧情发展。因此不单是游戏APP作为一个独立的作品在著作权法上受到保护、不同用户在游戏过程中产生的部分游戏内容也会产生著作权保护问题外。 那么到底一个游戏APP中的哪些内容会产生著作权保护上的问题呢？ 一般来说，将一个游戏APP视为一部作品相对应的也具有一个完整的著作权。但一个游戏APP为了增加玩家的体验，往往包含有大量的游戏元素。根据其属性我们可以分为（1）难以从整部作品中独立分割出来的游戏元素，（2）容易与游戏APP作品进行分割的游戏元素。 具体介绍如下： （1）难以从整部作品中独立分割出来的游戏元素 游戏规则又被称为玩法是构成游戏核心元素，游戏规则本身属于一种思想，其通过诸如图像、动画、音乐等其他相关游戏元素的填充才得以展现，如之前比较流行的“跑酷”类游戏APP，每个游戏APP从主题到其他相关元素可以说完全不同但游戏规则都是在跑动过程中通过左右移动躲开障碍的形式，那么这样的模式是否构成著作权侵权? 考虑到目前国内绝大部分的游戏APP规则都或多或少学习了国外的同类型游戏，司法实践中没有以游戏规则相似而认定后开发的游戏构成对先开发游戏的侵权。因此游戏规则的模仿尚不构成侵权，但不排除随着国内移动端游戏的发展出现越来越多自主创新的游戏IP的出现，司法实践会随着业界对于知识产权保护需求的不断增加进行及时调整，将来不排除会对游戏规则的模仿认定为侵权。 对于单个单词构成的角色装备名称、或角色对话的短语，由于难以从整部作品中独立分割，其独创性认定比较困难，且司法实践上对文字作品的独创性要求相对美术作品更严格，因此司法实践中倾向于不将角色或装备的名称认定为作品。 游戏与影视作品等著作权客体不同之处在于，前者是把所有的故事情节逐一地讲述给读者，读者只是在接受一个故事，其剧本（特别是根据原创小说改编的影视作品）可以与影视作品进行分割作为一个独立的著作权客体进行保护，而后者故事里玩家是参与者，其选择决定了故事情节。所以，游戏的故事叙述是交互式的，因此游戏剧本对游戏具有很强依存性，很难从游戏中分割开来作为一个独立的客体进行保护。但根据已出版的小说电影剧情进行改编的游戏除外。 游戏程序源代码作为事实上构成游戏的重要元素虽无法独立于游戏作品存在，但是源代码作为计算机软件作品的核心组成受到著作权法全面而妥善的保护。目前法院认定计算机软件侵权的标准为“接触+实质性相似”原则：首先对侵权人是否曾接触过被侵权人享有著作权的作品进行审查;其次对请求保护作品与被控侵权作品之间是否构成实质性相似程度进行审查。 另外某些游戏中的游戏角色通过使用动作捕捉技术，将具有明显独创性的表演者的 “动作”进行识别，这样具有明显表演性质的“动作”也能产生与该实际表演者的表演权相关的邻接著作权的问题。 （2）可以从整部作品中独立分割出来的游戏元素 文字作品、美术作品以及音乐作品等作为典型的独立受到著作权保护的作品，因为它能够轻易地从游戏中分割出来，作为一个单独的客体作品进行播放和体验，因此受到著作权法的保护。根据著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行或者通过信息网络向公众传播作品的，属于侵权行为。但是游戏中的声效、基本图形以及简单构成的图像由于无法进行独创性识别因此不被视为单独的作品进行保护。 值得注意的是在司法实践过程中法院对于游戏人物形象的是否被侵权的认定做了缩小解释，如《我叫MT》诉《超级MT》案中，法院认为只有被诉游戏中的人物形象使用了原告游戏中对应人物形象不同于原有动漫形象的独创性表达时,该使用才可能构成对原告作品著作权的侵犯。 另外游戏的名称及logo一般可以作为商标进行申请，属于计算机游戏软件在商品分类表中属于第九类，商标具有专用权，商标注册人可以就与该申请商标近似的商标提出异议。如风靡全球的益智游戏《Candy Crush Saga》开发商 King，在获得美国专利和商标局核淮将CANDY登为注册商标后，对一系列含有Candy字眼的游戏App开发商发送法律通知，要求下架或提出非侵权证明。 3、APP游戏著作权的授权与取得 取得游戏著作权的方式有两种：第一是从原著作权人手中获得作品的游戏著作权，由于对于游戏开发者而言，为避免纠纷应要着重审查被许可作品著作权的权属，演绎作品应当获得原著作权人、合作作者的许可（上述⑤或⑥的当事主体）的许可，注意尽量明确获得的是排除任何第三方以同样的方式使用作品的专有权利。 而游戏作品著作权拥有者（上述①或②的当事主体）可以将游戏的二次著作权（以下简称“改编权”）、进行转授，因此第二种方式是从已获得授权的第三方手中取得转授权。由于在著作权法上，如无特别授权原创作品的权利人对改编作品可以主张权利。因此这类著作权一般在转让过程中需要在合同中明确授权使用的必要范围以避免与原著作权之间产生矛盾从而引发纠纷。上海游趣网络科技有限公司从上海城漫漫画有限公司取得《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权，之后根据《鬼吹灯》中的人物、场景、图像等内容开发了网络游戏“鬼吹灯OL”，但却遭到原著作权拥有者盛大的起诉，原来其获得的只是 “鬼吹灯”改编作品的授权而非原作本身的授权，最终只能从盛大公司手中重新购买授权。 因此，除非著作权拥有人独立进行游戏运营，如果将游戏的运营权利委托第三方公司进行的，由于APP游戏具有随时更新和升级内容的特点，因此在双方签订的委托运营协议时除了对游戏著作权的本权利进行授权约定之外还应对更新内容的改编权问题进行详细约定，以避免今后纠纷的产生。 4、网络APP游戏的维权 对目前愈演愈烈的移动端游戏APP侵权问题，笔者提供三种基本的维权策略以供参考。 （1）向APP应用程序提供商（参考上述③④当事主体）提出申请下架相关侵权游戏APP。 一般来说移动端游戏APP来说都存在有一个窗口期问题，在这期间获利非常之巨，之后随着类似模仿APP的不断增加，游戏的人气下滑用户数量会随之减少，游戏盈利也越来越困难。因此维权方为了维护其窗口期的利益需要一种能够立即停止侵权的手段，哪怕这种手段只能维持一段时间。APP应用程序提供商的APP商店作为提供应用程序购买与下载的唯一端口，如果APP商店将某款涉嫌侵权产品直接采取下架的话，那么用户将搜索并下载到该游戏，这也意味着该款游戏APP的生命提前结束，即使过后被重新上架但大量用户的流失也是免不了的事实。2015年10月身陷与暴雪公司间的侵权纠纷的《刀塔传奇》突然被AppStore下架至今未能恢复运营。 从维权者的角度来说，APP商店的下架是成本小效果好，但缺点是一切生杀大权都掌握在“Google”及“Apple”两家OS提供商手里，他们对于应用程序的下架有其自己的一套内部评判标准，国内的一般中小游戏开发商很难掌控这一过程，给打击侵权造成了一定的不确定性。 （2）发送律师函敦促停止侵权。 目前国内一般涉及著作权侵权纠纷时都会选择向对方发送律师函，以期对方收到敦促律师函后主动作出反应停止侵权或主动道歉，但是这都基于对方自觉的基础之上，作为一种最经济、快捷的警告敦促方式，另外，将律师函部分内容在网上进行公开通过舆论的压力促使对方不得不停止侵权也是律师函越来越凸显出来的功能。 综上，发送律师函也是非常有必要尝试的一种维权方式。 （3）向法院提起诉讼 目前从司法实践上对于移动端游戏APP的保护主要从著作权保护、商标保护以及反不正当竞争保护三个角度。 为保障权利人的合法权益，避免因为侵权行为造成更大的损失可以申请诉前或诉中禁令。但法院在下达诉前或诉中禁令时一般会对案件胜诉可能性进行预判，如果可能性不高情况下，法院会考虑是否发布禁令。一般在实务中法院会要求原告提交担保（担保费数额无上限），并通过听证方式听取被告的意见。 对于最终的赔偿数额问题主要采用的是填平原则，其主要考量因素是原告IP本身的价值（包括知名度，商业价值和知名度以及宣传投入）及被告侵犯原告权利的情况下所获得收益。司法实践上往往对于原告举证的实际采信的赔偿数额偏低。特别是对于一款尚处于爆发增长期内的游戏APP来说赔偿数额的高低并不是维权方特别看重的判决结果。 而法院最终判令停止侵权才是诉讼成功与否的真正衡量标准。在最近由上海市第一中级人民法院受理的《炉石传说》诉《卧龙传说》一案中法院最终判决认为过度的抄袭超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。最终要求被告立即停止侵权行为。此判决为后来的维权者提供了非常好的借鉴价值。 综上，虽然对绝大部分维权者来说向法院提起游戏侵权诉讼是一件耗费时间和精力的事情，但是从结果论上来说，法院判决书具有国家强制力的性质，对维权的最终实现提供了保障。