设例与问题甲、乙系夫妻关系，婚姻关系存续期间，甲、乙有共同财产房屋一套，登记在乙名下。后双方感情破裂，甲、乙签署离婚协议，约定离婚后房屋归甲所有，离婚登记办理后，乙协助甲办理房屋过户手续，将房屋过户至甲名下。后甲、乙办理离婚登记，房屋由甲实际占有、使用。由于房屋系按揭购买，在按揭款项未清偿完毕前，银行不同意办理过户，以致房屋迟迟未能办理过户。后乙因生意周转需要，向丙借款100万元。借款到期，乙无力清偿债务，丙起诉乙，并请求强制执行乙名下的房屋。甲以执行房屋应归其所有为由，提起执行异议之诉，请求确认产权，排除丙对房屋的强制执行。在关于执行异议之诉的司法实务中，会出现夫妻一方请求依据离婚协议确认房屋产权、排除债权人强制执行的情形。现行法律法规并未对夫妻双方在离婚协议中产权分割约定产生何种法律效力做出明文规定，理论上和实践中对此均存在很大分歧。同时，也正是由于法律效力的不明确，夫妻一方基于离婚协议所取得的权利能否排除债权人强制执行，也成为亟待解决的一个突出问题。本文以上述设例为基础，结合理论和实践，谈谈对上述两个问题的看法。理论观点和实务考察的分析一、理论上的争鸣在理论研究领域，有学者认为，“在婚姻财产纠纷案件中，夫妻采用约定财产制情形下，对所涉不动产的权属认定应适用物权法第九条的‘但书’条款，即可根据婚姻法相关规定确定权属，不宜以登记作为认定物权归属的绝对依据，审理中，应考虑此类案件所涉部门法的特殊制度，例如存在夫妻财产约定时，则可据此在夫妻之间确定物权的真实归属。”该观点亦认为，“夫妻约定财产制下的物权变动可归入意思主义模式，在多元物权变动模式背景下，物权法虽然以债权形式主义作为原则，但也同时认可了仅凭债权合意的单一法律行为即可发生物权变动的意思主义，在婚姻家庭纠纷中，夫妻约定财产制作为身份领域的特殊财产关系制度，应归入意思主义模式，并在实践中得到适用和遵从，此外，即使根据《物权法》第9条、第23条的规定，不动产物权变动需要登记，动产物权变动需要交付，但这两条又都规定了‘但书’条款，说明允许例外情形的存在，约定财产制作为婚姻法的特别规定，体现了意思主义物权变动模式，也应当为例外情形所涵盖”。［1］如果对上述观点做简要概括，即是，夫妻关系存续期间，夫妻双方对财产归属的约定具有引起物权变动的效力，即使未依照《物权法》进行变更登记，财产归属也基于夫妻双方的约定而发生了物权变动，夫妻一方可以基于协议请求法院确认财产归其所有。与上述观点相对应，也有学者认为，离婚财产分割协议是在夫妻双方之间进行约定，离婚财产分割协议只对夫妻有约束力，于所附条件成就时发生法律效力，性质上属于民事合同或者夫妻约定财产制的一种。根据合同相对性的法律原理，离婚协议的约束力仅限于夫妻双方，不能对第三人产生任何法律效力，即此种效力是夫妻内部的。如果在订立离婚协议之前，夫妻对第三人负有债务，那么此种债务不会因离婚财产分割协议的约定而使夫妻一方免除对第三人的债务，第三人或债权人有权要求夫妻任何一方全部或部分偿还债务，夫妻任何一方不得拒绝，在其全部或部分偿还后，有权向另一方追偿其应负担的部分。［2］二、实践中的分歧为更好了解司法裁判现状，笔者运用实证分析方法，对各地法院观点进行了梳理。以“离婚协议”“约定”“房屋”“归”“所有”“登记”“名下”“确认”“执行异议之诉”等作为关键词，通过中国裁判文书网、无讼案例、聚法案例、把手案例等平台，对夫妻一方基于离婚协议请求确认房屋归属并排除强制执行的裁判观点进行检索，得到相似案例156篇，概述如下：156个案例之中，《最高人民法院公报》案例1篇，其余155篇皆为普通案例。经归纳甄别，可见各地法院对此问题的裁判规则分为三种：1 . “不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。2 . “基于形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。3 . 认定“房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。其他不能反映本文问题的案例27篇 ，占比17%。各项统计分析如以下图示：法院观点裁判年份参考类型法院层级案件地域下面，本文针对三类裁判规则试作说明:裁判规则一：离婚协议房产分割约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，不能对抗第三人。持有该类观点的法院，将离婚协议视为民事合同，离婚协议中关于财产归属的约定在当事人之间产生债法上的请求权，当事人一方可以基于生效离婚协议请求对方履行合同义务，将登记在另一方名下的房屋产权变更登记至自己名下。但是，该变更登记请求权毕竟是债权，仅在协议双方当事人之间发生约束力，不能对抗协议之外的第三人。第三人可以请求人民法院强制执行登记在当事人一方名下的房屋。裁判规则二：离婚协议房产分割约定是债权请求权，但是基于该债权形成时间、夫妻一方已经实际占有使用房屋、债权指向特定等因素，优于其他债权，足以排除强制执行。持有该类观点的法院，仍将离婚协议视为民事合同，离婚协议在夫妻双方之间产生债法上的效力，夫妻一方可以基于离婚协议请求对方将房屋变更登记至自己名下。但是，该种变更登记请求权，因为产生时间在第三人债权产生之前，且办理离婚登记之后，已经实际占有房屋，仅是因为房屋存在按揭抵押登记或者其他非夫妻一方过错原因没有办理过户登记，又因变更登记请求权与其他金钱债权不同，其指向明确的标的（房屋）。因此，该变更登记请求权是一种物权期待权，系债权物权化的权利，对于该种债权，即使当事人没有变更产权登记，也优于其他金钱债权，具有排除第三人强制执行的效力。裁判规则三：离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，夫妻一方可基于离婚协议确认产权归属并排除强制执行。持有该类裁判观点的法院，认为离婚协议生效后，系争房屋虽然没有办理过户登记，但是，房屋产权已经根据夫妻双方的约定发生了物权变动。持有该类裁判观点的法院一般通过两种方式进行说理。其一，依据《婚姻法》第19条、［3］《物权法》第9条之规定，［4］认为离婚协议引起的物权变动属于《物权法》第9条中“但法律另有规定的除外”，该种物权变动模式不属于必须登记才能引起物权变动的情形，应当依据《婚姻法》等特别法确定物权归属。其二，依据《物权法》解释（一）第2条，［5］结合离婚协议之约定，认定系争房屋虽然登记在夫妻一方名下，但是夫妻双方已经在离婚时约定产权归属，且办理离婚登记，该系争房屋的产权登记状态与实际状态不符，应当依据房屋的实际产权状态认定实际权利人，并排除第三人对系争房屋强制执行。三、笔者的观点1 . 离婚协议系附条件民事合同，夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权关于离婚协议的性质历来众说纷纭，归结起来大概三种：单一身份契约说、混合型民事合同说、附条件的民事合同说。单一身份契约说。此种观点认为，离婚财产分割协议为当事人所达成的离婚协议，其性质应为单一的涉及身份关系的协议，仅为离婚意向。在没有经过婚姻登记机关正式登记备案之前，应允许夫妻双方具有反悔的权利，人民法院审理此类案件，除非当事人追认，否则该协议没有生效，对夫妻当事人双方均不产生法律效力，无论是对离婚本身的约定，还是对涉及子女抚养、财产分割的约定，都不能作为人民法院处理离婚案件的依据。［6］混合型民事合同说。此种观点认为，离婚协议是集人身关系、财产关系、抚养关系等为一体的综合书面约定，其法律性质属于混合型的民事合同。其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系的约定，在办理了离婚登记后才发生效力，关于财产及债务处理的约定则完全属于一般的民事合同性质，自双方达成合意时就具有法律效力。［7］附条件的民事合同说。持有该观点的学者认为，离婚财产分割协议是附加了生效条件的协议，所附条件是夫妻双方解除婚姻关系。即在协议离婚的情况下，夫妻双方应于行政机关完成登记离婚手续，双方领取离婚证明的时点即是协议生效的时点。［8］对于上述三类学说，笔者试着分析如下：单一身份契约说对离婚协议的理解过于狭隘。离婚协议不仅涉及夫妻之间的身份关系，通常会涉及财产分割、子女抚养、债务负担等因素。并且财产分割、子女抚养、债务负担等因素，并非完全依附于身份关系。从夫妻双方解除婚姻关系后，夫妻一方仍可起诉要求分割财产、向夫妻另一方追偿抚养费等情况可以看出。因此，“单一身份契约说”过于注重离婚协议夫妻身份关系，而忽略了离婚协议夫妻财产关系（财产分割、债务负担等）。对于混合型民事合同说，笔者认为，该学说仅理解到离婚协议涉及因素的复合型，但是没有理解离婚协议作为民事合同的特殊性。基于合同法之规定，依法成立的合同，自成立时生效。那么按照一般的合同原理判断，离婚协议应当自双方签署时生效，除非当事人另有约定。但是现实情况并非如此，司法实践中，夫妻双方达成离婚协议后，起诉离婚情形，在夫妻一方对离婚协议有不同意见时，法院不会依据离婚协议进行财产分割、判定子女抚养，而是根据夫妻双方新的共同意思表示，或者法律的规定来操作。这一点可以说明，离婚协议签署后，没有办理离婚登记，对夫妻双方实际上没有合同的约束力。较之于“单一身份契约说”“混合型民事合同说”，笔者认为，“附条件的民事合同说”更接近裁判实践，但也不能完全涵盖离婚协议的意旨。离婚协议兼具夫妻人身关系、财产关系性质的认识应当得到肯定。也即，应当承认离婚协议是一种混合民事合同关系。在此基础上，离婚协议的生效要件决定于夫妻双方身份关系的解除。身份关系解除之后，夫妻一方才能按照离婚协议约定向对方主张权利。因此“附条件的民事合同说”欠缺“混合型民事合同说”中的复合因素。综上所述，无论是“单一身份契约说”，还是“混合型民事合同说”“附条件的民事合同说”，均不承认离婚协议是物权契约，夫妻双方不能依据离婚协议取得物权。离婚协议是一种附条件的民事合同，所附条件是离婚登记，条件生效之后，夫妻一方享有向对方请求履行协议义务的债权。2 . 夫妻基于离婚协议取得的债权能否排除执行，应视具体情况而定通过上文分析，我们已经确认了离婚协议的合同属性，夫妻一方基于离婚协议取得债权而非物权。那么紧接着需要解决的问题，便是夫妻一方基于离婚协议取得的债权能否排除强制执行？欲解决该问题，需要首先搞清楚，根据现有规定，何种权利可以排除强制执行。通过检索法条发现，《民诉法解释》第311条，将可以排除执行的权利表述为“享有足以排除强制执行的民事权益”，［9］《执行异议和复议规定》第25条表述为“实体权利”，［10］《执行程序解释》第15条表述为“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。［11］但是，对于具体何种权利能够排除强制执行，上述规定皆语焉不详。为避免对上位法理解的分歧，各地高院对最高院解释做了细化规定，如：江苏高院《关于执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》，将《民事诉讼法》及相关司法解释规定的执行异议之诉案件的类型限定为：案外人基于所有权、用益物权、特殊担保物权、合法占有权以及利害关系人基于到期债权的执行等所提出的执行异议之诉，并规定案外人提出执行异议的权利具体包括：（1）所有权；（2）共有权；（3）用益物权；（4）部分可以阻却执行的留置权、质押权、价差担保物、行权担保物、履约担保物等特殊担保物权；（5）合法占有；（6）查封、抵押前设立的租赁权；（7）《民诉法解释》第五百零一条第二款中规定的利害关系人对第三人享有的到期债权；（8）《异议复议规定》第二十八条、第二十九条规定的不动产买受人的物权期待权和消费者物权期待权；（9）《查扣冻规定》第十七条规定的需要办理过户登记的财产或财产性权利；（10）法律、司法解释规定的其他可以阻却执行的实体性民事权益。北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第6条规定：案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让，交付的实体权利，具体包括：（1）所有权，包括单独所有权和共有权；（2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（4）股权；（5）法律、司法解释规定的其他实体权利。从上述规定可以看出，最高院及相关高院对于“足以排除强制执行的民事权益”并未限定为物权，而是在认可排除强制执行的权利，以物权（所有权、用益物权、担保物权等）为原则的情况下，承认债权、占有权、股权等为例外情形。对于债权排除强制执行的问题，有学者提出“债权竞合方案”，［12］债权竟合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径。此时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条［13］所确立规则可以作为制度的构建基础。即按照案外人与被执行人的交易行为发生时点、是否已经支付对价、是否已经取得占有、案外人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断之基础。结合现有规定及学界观点，笔者认为，将“享有足以排除强制执行的民事权益”解释为包含债权在内的民事权益，有其正当性，并符合我国现有实际情况。其一，我国不动产登记制度尚不完善。物权法颁布以前，我国实际上是采用的自愿登记制度。不动产变更登记并非是取得物权的唯一标志。这就导致，实际权利人观念中，交付即意味着取得产权。即使是在物权法颁布之后，因为缺乏相应的法律意识，也有部分实际权利人未及时变更登记。其二，离婚协议、借名登记等情形，实际权利人拥有对房屋享有实际权利的凭证（离婚协议、离婚登记证、实际占有、借名协议、实际出资等），但因房产存在按揭抵押等客观情况暂时无法办理登记。对于上述两种情况，实际权利人享有的债权与一般债权不同。在认可部分债权属于足以排除强制执行的民事权益的情况下，需要进一步考虑的的问题是：夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权，在什么情况下可以排除强制执行？对此笔者认为，判断夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权是否可以排除强制执行至少需要四个要素：时间、内容、性质、主观状态。从时间来讲，夫妻一方基于离婚协议取得变更登记请求权的时间，应当早于其他债权人的权利形成时间。结合本文第一个问题：离婚协议生效的时间是解除婚姻关系，那么，换句话说就是，其他债权人的权利形成时间是在夫妻双方离婚之后。从内容上来讲，与其他金钱债权不同，离婚协议变更登记请求权指向明确，即是离婚协议所载房屋。与其他债权相比，执行房屋并非债务人的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。从性质上来讲，房屋变更登记请求权与一般债权虽同属债权范畴，但是因为夫妻一方自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。该种权利应当优于其他债权。从主观状态来讲，夫妻签署离婚协议并非为了逃避即将发生的债务。虽然第三人的债权发生在夫妻双方协议离婚之后，从表面上来讲，离婚协议财产分割约定与其他债权人没有关系。但是，也不能忽略，债务人将名下的房屋故意通过约定分割给夫妻一方后再对外借贷，然后以离婚协议来对抗债权人执行的情况。除此之外，有鉴于《执行异议和复议规定》第28条，［14］《查封、扣押、冻结规定》第16条［15］均要求实际权利人没有办理过户非因个人过错原因，因此，对于夫妻一方请求基于离婚协议财产分割约定排除执行的情形，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。总结通过本文分析，可以得出如下结论：一、离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除。婚姻关系解除时点，即是离婚协议生效时点。夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权。当夫妻一方怠于履行离婚协议，迟延办理房产过户登记时，夫妻另一方可以依据离婚协议请求法院判令其于指定期限内协助办理过户登记。而不能在执行异议之诉中，直接基于离婚协议请求确认产权。二、离婚协议财产分割约定能否排除强制执行，需要结合变更登记请求权的形成时间、内容、性质、夫妻未办理过户的主观心理状态判断关于离婚协议财产分割约定能够排除强制执行的情形，首先，离婚协议的生效时间应当早于其他债权人的权利形成时间。其次，与其他金钱债权相比，离婚协议变更登记请求权指向要明确，即是离婚协议所载房屋。再次，与其他债权相比，执行房屋并非夫妻一方的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。另外，夫妻一方要自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。最后，夫妻双方签订离婚协议并非为了逃避即将发生的债务，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。实务建议笔者作为一名专职律师，拟定本文的目的，研究探讨是其一，希望通过研究理论观点及现有司法观点后，得出能够解决实际问题的方案是其二。分析与本文所获取的156份样本案例能够发现，其中认定“离婚协议财产归属约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。其中认定“离婚协议财产归属约定是债权请求权，但是基于债权形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。其中认定“离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。通过上述统计可知，绝大多数法院均认为，离婚协议不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人。由此，笔者提出三条建议：第一个建议，即是夫妻双方办理离婚登记之后，应当及时办理房屋过户登记。如果夫妻一方违反离婚协议，怠于办理房屋过户登记，夫妻另一方应及时保全房屋，提起“给付之诉”，请求人民法院判令对方于指定期限内协助办理房屋过户登记。如果因为房屋存在按揭抵押，按揭款项暂未还清，导致房屋暂时无法过户情况。第二个建议，借鉴部分法院认定离婚协议变更登记请求权系物权期待权的经验，采取保全离婚协议、出资凭证等证据，实际占有房屋，向登记机关提交变更登记申请表等有效措施，强化己方债权，使其与其他金钱债权向区别。再者，因为本文认可夫妻一方基于离婚协议财产分割约定取得的是债权的观点，笔者认为，离婚协议关于房屋分割的约定，也是《物权法》第20条所规定的“其他不动产物权协议”，夫妻双方在签订离婚协议时，如果存在暂时无法办理变更登记的障碍，笔者提供第三个建议，即是，夫妻双方可以在离婚协议中约定预告登记条款，办理离婚登记后，先办理预告登记；待办理变更登记的条件成就后，再办理变更登记。　　　　　　　　　　　 ［1］王忠、朱伟：“夫妻约定财产制下的不动产物权变动”，载《人民司法》2015年第04期。［2］参见李洪祥：“离婚财产分割协议的类型、性质及效力”，载《当代法学》2010年第04期。［3］《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。［4］《物权法》 第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。［5］《物权法》司法解释（一）第2条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。［6］董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169一175页。［7］孙瑞玺：“离婚协议的性质及效力”，转引自《中外民商裁判网》2006年3月10日。［8］何瑶：“离婚协议效力问题研究”，载《华东政法大学学报》2015年。［9］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。［10］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。［11］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。［12］赵晋山、王赫：“‘排除执行’之不动产权益——物权变动到债权竞合”，载《法律适用》2017年第21期。［13］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［14］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。［15］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［16］《物权法》第20条规定，【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 核校：璐蔓