【摘要】1999年的建设施工合同范本未对固定总价与固定单价加以区分，直至2013年的建设施工合同范本才予以明确区分。但在实务中，不少工程仍采用99年建设施工合同范本，导致了在工程结算时，因约定不明，发包方与施工单位对适用固定总价还是固定单价作为合同计价依据产生了分歧。本文从公平原则的角度出发，阐述在建设工程施工合同中因固定价格计价方式约定不明的处理方式。【主题词】公平原则；固定总价合同；固定单价合同目前我国建设工程施工合同采用的计价方式主要分为三种：固定价格、可调价格、成本加酬金。而现行法律和司法解释中，仅2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条涉及了固定价格，但并无对固定总价和固定单价的细化规定。因此，实务中因固定价格计价方式约定不明发生纠纷时，法官无法依据现行法律条文进行区分处理，故在其行使自由裁量权审判时应依据民法的基本原则来进行价值判断。一、固定价格计价方式的分类、特征与适用范围建设工程施工合同中的固定价格计价方式主要分为固定总价和固定单价，即固定总价合同和固定单价合同。发包人可根据建设工程的实际情况采取适合的合同计价方式。固定总价合同，又称为一次性包死总价合同，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，承包人承担全部合同内的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在此类合同的执行中特征如下：（1）合同价格中不可预见风险费用较高；（2）工程中双方结算方式较为简单；（3）在固定总价合同的执行中，承包人的索赔机会较少。[1]固定单价合同是指合同中的单位价格不变，合同中的单位价格乘以实际工程量得出结算工程的总价，这样工程量变化的风险就主要由发包人承担，承包人主要对报价的正确和适当承担责任，合同价格随着工程量的变化而变化。此类合同具有以下特征：（1）合同价格实行量价分离，承包人承担各分项单价的风险；（2）工程中双方的结算以对工程量的确认为依据。对于固定总价合同与固定单价合同的适用类型，虽然我国法律及相关司法解释没有专门规定，但是建设部和财政部的部门规章却有涉及。2004年10月20日由财政部和建设部联合颁布施行的《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”2014年2月1日起施行的中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”二、固定价格计价方式约定不明的纠纷实例A公司诉B政府建设施工合同纠纷一案中，B政府在招标文件中明确规定，投标方投标时材料费、人工单价等均不能变动，尤其是招标供参考的预估工程量清单中的项目特征及工作内容、工作数量均不能改变，否则视为废标处理。且招标文件内容估算中载明工程预算价款为1500万元。投标人A公司根据预估工程量清单列明的工程量等数据，报价1200万元低价中标。A公司与B公司签订了1999年示范版本的《建设工程施工合同》，该合同第二部分通用条款第六条第23.2款第一项规定：“（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”且合同第三部分专用条款第六条第23.2款约定：“本合同采用中标价+调整价款方式确定”，并选中第1项固定价格合同且注明“执行通用条款”。综上，A、B双方仅约定合同计价方式采用固定价格，并未明确系采用固定总价还是固定单价。然而，A公司在施工过程中发现某一分项的工程量大幅度减少，仅占预估工程量清单列明的一半，若按固定总价合同计算，则与其投标时预估成本相差不大，能有微薄利润；若按固定单价合同计算，则远超过其投标时预估成本，甚至导致其低于成本价，故在工程结算时A、B双方产生严重分歧诉至法院。A公司主张合同中约定的1200万元是固定总价，即在合同施工范围内价格固定不变为1200万元，仅对施工范围外的相关签证等另行进行结算。B政府认为合同约定为固定单价计价方式，故理应根据实际工程量结合A公司投标报价中的各项单价进行工程款结算。本案争议焦点在于合同中关于固定价格计价方式的约定究竟适用固定总价还是固定单价。若适用固定总价，则B政府最终应支付A公司1200万元工程款；若适用固定单价，则须对实际工程量进行鉴定，并根据A公司投标报价来计算工程款总价款，且因分项工程量锐减，工程价款金额将远低于合同约定的1200万元，甚至可能导致工程价款低于成本价。关于固定价款约定不明时如何处理，现行法律条文和司法解释均无明确约定，但实务中这类问题却时常发生，为最大化解决纠纷，有必要从民法的基本原则——公平原则出发，引导法官行使自由裁量权进行价值判断。三、公平原则理论的梳理在民事法律关系中，公平原则是人类道德价值观在法律中的具体体现，《中华人民共和国民法通则》第四条明确规定“民事活动应当遵循……公平……原则。”由于法律的滞后性与现实的多变性，公平原则对于弥补具体法律规定的不足具有重要意义。但对于公平原则在民法中的含义，学界说法不一。有学者认为，公平原则作为民法一项基本原则，是指法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则。[[[]崔建远.新合同法原理与案例评释(上册)[M].吉林大学出版社，1999：25.]]关于公平在民法中的诸多含义，就像德国拉德布鲁赫说的“同等的意义不过是说从某个观点上看来和实在的不同等有别而已”[2]不管表述如何，其中心含义有二：一是分配的公平。它指每个民事主体都平等的享有民事权利，承担民事义务，同时民事主体的一方给付和其他民事主体之间的对待给付具有等值性，如一方付出多少劳务，对方就要给付多少工资，但是又由于其中所涉因素甚多，欠缺明确合理的公平判断标准，故现代民法基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿一次给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问，法院不能扮演监护的角色，以自己的价值判断，变更合同的内容。[3]二是救济的公平。它指法律保护和维持民事主体的分配公平以免其遭受不法袭击。这种救济的公平一般是通过诉讼来实现的，比如我国合同法对欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的规定就是这个目的。公平原则在合同中就表现为用以实现当事人之间给付的均衡制度，此制度也被称为给付的均衡，体现在很多国家的法律之中。在法国有lésion制度，如果由于给付的不均衡所引发的损害超过了一定的比例，依据该制度就可以承认该合同的撤销；在德国法上有暴利（Wucher）制度，当因环境不正常导致对待给付不平衡时就应受到法律制裁；在英美法上，则有经济的胁迫（economicduress）、不当威压（undueinfluence）、非良心交易等一系列法理。[4]这些制度和法理，具体到我国的法律条文，就是合同法第五条规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务。”四、公平原则在固定价格计价方式约定不明纠纷中的适用在前述的A公司诉B政府建设施工合同纠纷一案中，A公司根据预估工程清单量报价1200万元低价中标，但是在实际施工中某一分项工程量的大幅度减少，仅占预估工程量清单列明的一半。因此，导致该工程按固定总价和固定单价计算工程价款结果迥异。若按固定单价计价方式，在工程结算中仅扣除多计算的工程量而不调整增加工程单价，将导致A公司工程价款低于成本价；若按固定总价计价方式，工程价款固定为1200万元不变，则B政府认为在已经大幅度减少了分项工程量的情况下，工程价款仍然不变显然不公平。由于合同未明确采用固定总价或固定单价，且在现有法律法规也未对此有明确规定的情形下，适用公平原则，合理分配双方当事人的权利义务就显得尤为重要。公平原则强调分配的公平，也就是一方的给付和他方之间的对待给付具有等值性。涉及到前述案件中，B政府招标文件内容估算中载明工程预算价款为1500万元，A公司根据招标文件预估工程量清单列明的工程量等数据报价1200万元低价中标，该报价以及其涵盖的分项单价已经远低于招标人确定的工程预算价格和市场平均价格。而A公司之所以采用低于市场平均价格的分项单价的原因，系综合考虑到按预估工程量清单确定的量计算总价款不低于成本价。且招标文件中载明预估工程量清单中人工单价、工程数量等均不能改变，显然符合固定总价一次性包死的特征，且不存在后续按固定单价结合实际工程量另行结算价款的隐患。且根据双方在履约过程中的权利义务来看，B政府应对其招标文件中禁止投标人变动的预估工程量清单列明的数据负责，而A公司应对其投标报价的工程总价款及分项单价等负责。故本案中，既然无法明确区分合同固定价格计价方式类别，无论采用哪一种固定价格计价方式类别结算工程价款，均导致A、B双方中的一方独自承担因计价方式不同导致的差额压力，致使双方的权利义务严重不对等，与双方签订合同时预期的共赢目标背道而驰，也违反了公平原则中的分配公平。故为了确保A、B公平承担合同权利义务，本案工程价款结算理应同时调整工程量及工程单价，这样在满足B政府按实计算要求的同时，也兼顾到了A公司的利益，达到了二者之间给付的等值，即分配的公平。除了分配的公平以外，公平原则还包括救济的公平，它是指分配的公平由于现实中的诸多因素被威胁破坏时，由法律来加以保护和维持，体现在实务中就是司法救济。如果说分配的公平是公平原则的核心和基础，那么救济的公平就是公平原则的保障和前提，如果救济的公平不存在，分配的公平往往也就难以得到实现。在实务中，由于建设施工合同的一方主体往往涉及到政府部门，其他民事主体在与其产生纠纷，寻求诉讼解决分歧和矛盾时，基于政府的特殊地位，本应处于中立地位的法官在行使自由裁量权时往往偏向于政府一方，既导致非政府的一方民事主体的合理诉求得不到有效实现，分配的公平无法通过司法的手段得到有效救济，又破坏了司法公信力，背离了以审判为中心的司法制度改革大潮。因此，作为救济环节最后一环的审判机关，在行使自由裁量权定纷止争时，应坚持按公平原则平等对待纠纷中的各方主体，才能保证通过公平的救济的手段最终实现分配的公平。合同是私法自治的产物，严守合同是合同法的基本准则，双方当事人都应该严格遵守合同的相关约定；同时，公平原则作为合同的重要补充，当合同约定不明，现行法律又没有明确规定时，要准确了解公平原则的内涵，合理适用公平原则，以实现法的实质正义。回到前述案例，由于成文法的滞后性，导致99年的建设施工合同范本未对固定总价和固定单价加以明确区分，虽然在2013年的合同范本中加以修改明确，但是实务中仍然有很多建设工程沿用了99年的合同范本，导致在工程价款的结算过程中因固定价格合同计价方式约定不明发生纠纷，而在现有法律法规未对此有明确规定的情形下，法官在案件审理工程中就需要大胆的引用公平原则，排除其他不相关因素的干扰，合理界定双方民事主体的权利义务，最终确保双方民事主体之间对价的等值性。 注释：[1] 舒颖.从纠纷案例处理探析固定总价合同的纠纷规避[J].建筑经济,2013,(8):68. [2] 崔建远.新合同法原理与案例评释(上册)[M].吉林大学出版社,1999:25.[3] 博登海默.博登海默法理学[M].潘汉典,译.法律出版社,2014:34.[4] 王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2006:110.[5] 韩世远.合同法总论[M].中国:法律出版社,2016:39.