1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的,属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”。 2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失,但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为,足以威胁他人生命、财产安全的,属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一 基本案情 2012年2月3日20时20分许,被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感,约定“陆家浜路、河南南路路口是目的地,谁先到谁就等谁”。随后,由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车(经过改装),金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车(经过改装),从上海市浦东新区乐园路99号车行出发,行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶,经南浦大桥到陆家浜路下桥,后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。全程28.5公里,沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶途中,二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时,张某某、金某遇执勤民警检查,遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中,在杨高南路浦建路立交(限速60km/h)张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h;在南浦大桥桥面(限速60km/h)张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h;在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道(限速40km/h)张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h;在复兴东路隧道(限速60km/h)张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。 2012年2月5日21时许,被告人张某某被抓获到案后,如实供述上述事实,并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案,并如实供述上述事实。 裁判结果 上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出(2012)浦刑初字第4245 号刑事判决:被告人张某某犯危险驾驶罪,判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币四千元;被告人金某犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,缓刑三个月,并处罚金人民币三千元。宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力。 裁判理由 法院生效裁判认为:根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定,“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的” 构成危险驾驶罪。刑法规定的“追逐竞驶”,一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,二人或二人以上分别驾驶机动车,违反道路交通安全规定,在道路上快速追赶行驶的行为。本案中,从主观驾驶心态上看,二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”;在面临红灯时,“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证,可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看,二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车,为追求速度,多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线看,二被告人共同自浦东新区乐园路99号出发,至陆家浜路、河南南路路口接人,约定了竞相行驶的起点和终点。综上,可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追逐竞驶”。 关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”,应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面,综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中,二被告人追逐竞驶行为,虽未造成人员伤亡和财产损失,但从以下情形分析,属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”:第一,从驾驶的车辆看,二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车;第二,从行驶速度看,总体驾驶速度很快,多处路段超速达50%以上;第三,从驾驶方式看,反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶;第四,从对待执法的态度看,二被告人在民警盘查时驾车逃离;第五,从行驶路段看,途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道,沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段,交通流量较大,行驶距离较长,在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下,极易引发重大恶性交通事故。上述行为,给公共交通安全造成一定危险,足以威胁他人生命、财产安全,故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。 被告人张某某到案后如实供述所犯罪行,依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首,依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性,保证不再实施危险驾驶行为,并多次表示认罪悔罪,且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果,故依法作出如上判决。 在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第23条 基本案情 2012年7月29日,被告人王新明使用伪造的户口本、身份证,冒充房主即王新明之父的身份,在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店,以出售该区古城路28号楼一处房屋为由,与被害人徐某签订房屋买卖合同,约定购房款为100万元,并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日,王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元,并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时,王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,余款未取得。2013年4月23日,王新明被公安机关查获。次日,王新明的亲属将赃款退还被害人徐某,被害人徐某对王新明表示谅解。 裁判结果 北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决,认为被告人王新明的行为已构成合同诈骗罪,数额巨大,同时鉴于其如实供述犯罪事实,在亲属帮助下退赔全部赃款,取得了被害人的谅解,依法对其从轻处罚。公诉机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立,但认为数额特别巨大且系犯罪未遂有误,予以更正。遂认定被告人王新明犯合同诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六千元。宣判后,公诉机关提出抗诉,认为犯罪数额应为100万元,数额特别巨大,而原判未评价70万元未遂,仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大,系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉,在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出(2013)一中刑终字第4134号刑事裁定:准许上诉人王新明撤回上诉,维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为:王新明以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法,但未评价未遂70万元的犯罪事实不当,予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定,考虑王新明合同诈骗既遂30万元,未遂70万元但可对该部分减轻处罚,王新明如实供述犯罪事实,退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素,原判量刑在法定刑幅度之内,且抗诉机关亦未对量刑提出异议,故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见,酌予采纳。鉴于二审期间王新明申请撤诉,撤回上诉的申请符合法律规定,故二审法院裁定依法准许撤回上诉,维持原判。 本案争议焦点是,在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”因此,对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况,在确定全案适用的法定刑幅度时,先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价,确定未遂部分所对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度比较,确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的,应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的,应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度,将包括既遂部分在内的其他情节,连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。 本案中,王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元,根据司法解释及北京市的具体执行标准,对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下;未遂部分为70万元,结合本案的具体情况,应当对该未遂部分减一档处罚,未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下,与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此,以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下,将未遂部分70万元的犯罪事实,连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节,故对王新明从轻处罚,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元。 (生效裁判审判人员:高嵩、吕晶、王岩) 法释〔2013〕10号 最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释(2013年4月15日最高人民法院审判委员会第1575次会议、2013年4月1日最高人民检察院第十二届检察委员会第2次会议通过) 为依法惩治敲诈勒索犯罪,保护公私财产权利,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,现就办理敲诈勒索刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条 敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院批准。第二条 敲诈勒索公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;(二)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;(三)对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;(四)以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;(五)以黑恶势力名义敲诈勒索的;(六)利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;(七)造成其他严重后果的。第三条 二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。第四条 敲诈勒索公私财物,具有本解释第二条第三项至第七项规定的情形之一,数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之八十的,可以分别认定为刑法第二百七十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。第五条 敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。第六条 敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪;认定为犯罪的,应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。第七条 明知他人实施敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。第八条 对犯敲诈勒索罪的被告人,应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的,应当在二千元以上十万元以下判处罚金。 第一条以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”: (一)卖淫人员累计达十人以上的; (二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的; (三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的; (四)非法获利人民币一百万元以上的; (五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (六)其他情节严重的情形。 第三条在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。 在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。 第五条协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”: (一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的; (二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的; (三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的; (四)非法获利人民币五十万元以上的; (五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (六)其他情节严重的情形。 第六条强迫他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”: (一)卖淫人员累计达五人以上的; (二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的; (三)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的; (四)造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (五)其他情节严重的情形。 行为人既有组织卖淫犯罪行为,又有强迫卖淫犯罪行为,且具有下列情形之一的,以组织、强迫卖淫“情节严重”论处: (一)组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的; (二)卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的; (三)非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。 第七条根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以共同犯罪论处。 根据刑法第三百五十八条第二款的规定,组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。 第八条引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚: (一)引诱他人卖淫的; (二)容留、介绍二人以上卖淫的; (三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的; (四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的; (五)非法获利人民币一万元以上的。 利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,依照刑法第三百五十九条第二款的规定,以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。 被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。 第九条引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”: (一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的; (二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的; (三)非法获利人民币五万元以上的; (四)其他情节严重的情形。 第十条组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。 第十一条具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”: (一)有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查,被诊断为患有严重性病的; (二)根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的; (三)通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。 传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果,不影响本罪的成立。 刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”,包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”,应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定,在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内,依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则,从严掌握。 第十二条明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,依照刑法第三百六十条的规定,以传播性病罪定罪,从重处罚。 具有下列情形之一,致使他人感染艾滋病病毒的,认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,依照刑法第二百三十四条第二款的规定,以故意伤害罪定罪处罚: (一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的; (二)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,应当并处没收财产。 第十四条根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”: (一)向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的; (二)二年内通风报信三次以上的; (三)一年内因通风报信被行政处罚,又实施通风报信行为的; (四)致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的; (五)造成卖淫嫖娼人员逃跑,致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的; (六)非法获利人民币一万元以上的; (七)其他情节严重的情形。 第十五条本解释自2017年7月25日起施行。
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01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言,在无法核实来源及真实性的情况下,对其证明力不应认定最高人民法院认为,在本院再审期间,山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》,以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》,以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言,肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章,在与本案同时审理的另一关联案件中,肇庆公司作为当事人一方,自一审时起就没有参加诉讼,人民法院亦无法与其取得联系,相关诉讼文书均采用公告送达,对于另一证人梁少锋,山西焦煤公司表示现已无法取得联系,因此,上述证据的来源及真实性无法核实,且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符,故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为,上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住,应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有,并事实上交付给被上诉人万学全、万兵,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的;证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居,出庭证实狄平在房屋出卖后,去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客,进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事;三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》,目的是证明狄平不可能单独去过江都,法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明,且从其内容看,亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能,该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱,证人证言的内容具有证明效力,应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言,即使被调查人未出庭,但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的,可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为,由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据,而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性,二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾,被咨询人亦在笔录上签字确认,法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时,证人证言证据不应采信最高人民法院认为,肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致:原审法院2009年5月21日的谈话笔录中,肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其,再由其在富虹公司协助下交给承运人;《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人;原审法院2009年9月25日庭审时,肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为,肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,证人没有就争议的待证事实出庭,其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为,关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定,申达公司作为知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件,以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异,但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件,因此,申达公司出具的《证明》不具有证明力,不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案,《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系,但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为,本案中,证人宗芹出具证言称,在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业,涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活,后又交付给刘继的内容,鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人,与阳光人保有利害关系,其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高,且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活,亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问,故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源:最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工,公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日,胡某出具承诺书一份,上面载明“由于本人自身原因,不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日,胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由,书面提出与公司解除劳动关系。随后,胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元,仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服,起诉到法院。一审判决:员工自己不愿缴社保,不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险,已对自身权利进行了处分,现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金,无事实和法律依据,不予采纳。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回胡某的诉讼请求。员工上诉:一审法院故意曲解法律,不服!胡某不服一审判决,提起上诉。认为一审法院故意曲解法律,因为《劳动合同法》第三十八条第(三)项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决:作为完全民事行为能力人,应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为,本案二审的争议焦点主要是:公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日,胡某出具承诺书,载明放弃缴纳社会保险,虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的,但作为完全民事行为能力人,胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分,现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,于法无据。综上所述,二审法院判决如下:驳回上诉,维持原判。胡某还是不服,向江苏高院申请再审。高院裁定:承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则江苏高院经审查认为,胡某于2014年1月8日出具承诺书一份,载明:“本人胡某,身份证号码:×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险,由于本人自身原因,至今不愿缴纳社会保险,本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费,是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果,现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则,原审法院未支持其诉讼请求,并无不当。综上,胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下:驳回胡某的再审申请。案号:江苏高院(2018)苏民申339号
无效合同是指已成立,但因欠缺法定的有效要件,在法律上自始不发生法律效力的合同。建设工程施工合同无效的情形及后果有哪些?一、无效的情形有哪些? 1.《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定为无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 因此需注意,当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的,该施工合同按有效处理。3.《解释》第4条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、建设工程施工合同无效的后果1.《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”因此,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效而失去其效力。2.《解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”需要注意的是:法律仅规定为承包人请求的应予支持,如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持,法律并未规定。在一次实际案例中,北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。3.《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《解释》第3条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”因此,无效合同的法律后果之一是返还财产,恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性,承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下,返还财产不太可能,因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了相对灵活的解决方案。
公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。一、有限责任公司有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 即: 当公司发生债务责任时,股东并不直接对债权人负责,而是由公司以自己的全部资产对公司债务承担责任。股东对公司的债务所承担的责任,体现为股东对公司的出资,股东须以其全部投资,也仅以该投资额为限,对公司债务承担责任。也就是说,股东在依照有关法律和公司章程的规定履行了出资义务后,对公司行为将不再承担责任。若股东已向公司缴纳出资,履行了出资义务,公司破产时股东没有责任。若股东尚未向公司缴纳出资,未履行出资义务,公司破产时股东须向公司补足其认缴的出资。例外情况:如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。二、股份有限公司股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
婚姻对于有一部分人来说注定是不成功的,而离婚也许就是最好解脱。可是,离婚并不是想象的那样简单,或多或少都要有些纠纷,本文由郭川生律师总结,全面且详细阐述了离婚的那些事儿,希望能给需要的朋友带来一些帮助。来源:@易辩-转载于网络,执业于北京盈科(合肥)律师事务所第一步、离前沟通不要轻易做离婚决定,根据我们的办案经验,在做出要离婚决定前,先要好好地和对方沟通一次。经过沟通后,不管最终决定离还是不离,对自己对家人都是一种负责任的态度,同时也可能避免多走弯路。不要认为无法与对方沟通,或者认为沟通根本没用,你不尝试怎么知道能不能沟通、有没有用呢?只要你能心平气和地和对方坐在一起,双方不要吵不要闹,我们想沟通还是没有问题的。沟通的目的是要交换双方的想法,找到你们婚姻问题的症结,而不是指责对方,列举对方的种种不是。你要相信,婚姻出现问题决不会是单方的错误,肯定是双方都出现了问题,不过是问题的严重程度不同而已。想想你们当年为了能走到一起,彼此付出了那么多,为什么不能在结束这一切之前再坦诚地沟通一次呢?在我们处理过的案例中,很多人就是在婚姻出现问题时,还死死地护住所谓的面子,不肯低头承认自己的错误,也不肯主动找对方去沟通,才导致事情愈演愈烈,最终本可以好好解决的问题,非得闹到法庭,最终通过律师和法官的努力,双方还是坐下来通过沟通解决了问题的所在。所以,我们必须要明白,在婚姻大事中没有面子,更没有必要来顾及面子。真诚地沟通后,我们也许会发现,我们婚姻出现的问题绝大部分不过是些小问题。只要双方稍作调整,这些小问题都会迎刃而解。婚姻最大的杀手在于我们这些年都被日常生活的忙碌所淹没,并没有好好地考虑到对方的感受和寻求如何去解决。如若你当初为了和对方走到一起,改变了自己一样,为什么今天不能再稍稍改变一下自己来挽救婚姻呢?要知道,一个人,能够为另一个人而改变自己,是一件多么伟大的事情。你已经伟大过一次,再伟大一次又何妨?如果你还不能决定和对方好好沟通一次,那么,我们换个角度来思考一下。离婚之后你打算怎么办?要一个人终老么?我想,绝大部分人还是想重新开始。如果你想重新开始,那么你必需要先认识一个对象,然后再了解他(她),最后再决定和他(她)结婚。对于一个和你同床共枕多年的人,你都忽然发现他(她)有很多缺点,你无法承受而与之离婚。那么,你凭什么来认定,用短短时间来认识的另一个值得你改变自己与之成家呢。婚姻中的双方需要不断相互改变,不断彼此适应。你用了这么多年来改变自己适应了一个人,还要再走一次这个过程么?所以,在你做出决定之前,还是要和对方好好再沟通一次,不要轻言放弃。第二步、离前考虑离婚前必须考虑的五个问题离婚容易也简单,但离婚毕竟是拆散了一个幸福的家庭,对孩子、对个人伤害极大,离婚后双方很难在短时间内再组建起和谐幸福的家庭,而且很多男女在离婚之后都有反悔的表现,但是,事情已经发生,人生不能重来,因离婚造成的伤害已成现实。所以,面对离婚,无论男女,都应该慎重,在决定离婚前必须想清楚,是否到了非离婚不可的程度,对此有离婚想法的朋友必须慎重考虑以下五个问题。第一,必须考虑清楚让你离婚的原因。很多时候现在的夫妻离婚往往就因为一句话、一次吵架、一时斗气等鸡毛蒜皮的事导致的,甚至有的夫妻在离婚时都忘记了为什么而离婚,但离婚之后双方反思,才明白当时离婚确实无厘头,不值得。婚姻不是儿戏,离婚当然得有原因,静下心来好好思考,不要事后却后悔。即使是冲动也是有理由的,夫妻感情淡了、厌倦了、夫妻性格不合、婚外情第三者插足、一方或双方有无法忍受的不良嗜好或暴力倾向、与家人和亲属感情不合、性生活问题、生育问题、子儿教育问题、经济问题等等,这些均可能是你提出离婚的理由。离婚原因一定要想具体,不能仅凭感觉、毫无理由想离婚或提出离婚,只要你考虑了,而你又认为这确实是很充分的理由,至少以后你不会为自已的选择后悔,也许在你真的想清楚了离婚的理由后,你可能会觉得有的所谓离婚的理由其实并不能作为你离婚的理由,因为不是所有的理由都能成立,你也许就此放弃离婚的想法。第二,必须考虑离婚成本,我背负得起吗?在结婚相互攀比,硬件要求原来越多的今天,很多人为了结婚花光全家的积蓄,甚至举债结婚。婚姻是一个利益共同体,离婚意味着亲情撕裂、财产减少、社会好评度降低,特别是那些从商、从政的,离婚带来的负面影响是离婚前想不到的。有的人甚至为此一无所有,名声扫地,多年的努力付诸东流,生活质量严重下降。我们本来就生活在一个充满焦虑,严重缺乏安全感的时代,生活已经非常不容易了,再放纵自己的欲望人为制造离婚毁掉多年辛苦得来的成果,得与失一定要认真掂量。现在很多人结婚后就步入有房有车族,离婚又回到了婚前无房无车甚至背负债务的时光,其心里的愁苦是离婚前想不到的。离婚前一定要想清楚这些问题,离婚成本,我背负得起吗?第三,必须考虑离婚可能会殃及哪些无辜?婚姻是夫妻两个人的事,但牵涉到人可不少,双方的家庭以及子女,也要恰当考虑身边的人,他们都是无辜的,特别是子女,离婚可能对他们的人生产生极其重要的负面影响,任何想要离婚的夫妻都必须考虑到这一点。在离婚之前最好对此应有个清醒的认识,这样至少可以让你设法减少离婚对无辜亲人造成的伤害,从而减少离婚的代价。第四,必须考虑清楚未来的婚姻是否一定更幸福。现在,夫妻离婚最主要的原因多是出轨,从现在离婚的原因归纳来看,夫妻因为一方或双方都出轨而离婚的原因占了大多数,而且当前的男女双方没有谁比谁更忠诚,从2015年的中国婚恋报告来看,男女出轨的比例相当。可见,忠于婚姻仍然是当代婚姻必须要面临的最主要问题。对于婚姻来说,其实没有谁比谁更适合你,所有的婚姻最终都要面对柴米油盐和锅碗瓢盆的平淡,最终都需要双方小心翼翼的经营,所以,离婚前如果是因为出轨,一定要考虑清楚你未来的婚姻是否就一定能够幸福,何况,许多夫妻在离婚之后,一直就处于情感的漂泊,让自己陷入各种绯闻之中。第五,对方的缺点真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?恋爱容易,在于恋爱会放大对方的优点无视对方的缺点,恨不得早点结婚厮守在一起。婚姻不易,在于婚姻会放大对方的缺点无视对方的优点,缺点由少到多,从小到大,慢慢积累成“不可饶恕”。婚姻遭遇瓶颈时,不要只盯着对方的不足,要学着把对方的优点抽离出来,好好看看对方身上还存在那些值得珍惜的地方。对那些缺点或不足,要多想想真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?我有个女咨客,老公能挣钱,对她对孩子对老人都好,就是无法接受老公出过轨,坚持要离婚。出轨固然可恨,但已经成为过去,和那些虽然不出轨,但对家庭毫无担当的男人相比,一个对家庭有担当、对自己对孩子对老人都好、但曾经出过轨的男人是不是更值得珍惜?再说,离婚后再找的男人就能保证不会出轨吗?不会出轨你就能满意吗?所以,夫妻不要轻易提离婚,更不要轻易就离婚,即使徘徊在离婚的边缘,双方都要冷静下来,认真思考,对方的缺点、错误我是否真的不能原谅和接受,自己是否在哪些方面伤害了对方,换位思考,我这样做对不对,我是否错了,该不该请求对方原谅,退一步海阔天空。如果真离婚,我的未来能否更美好,我的孩子能否更幸福,我能否真能找到比现在更好的归属。只有考虑清楚再选择是否离婚,这样,夫妻才会更加珍惜眼前的婚姻,离婚的可能才会下降,而且夫妻包括你们共同的孩子才有可能更幸福,你们的婚姻才会经得起风雨。毕竟,每个人都不容易,世上也不可能有十全十美的人在等着你。第三步、离婚准备如果经历了上述两个步骤,你已经决定放弃这段婚姻,现在该是为离婚作最后的准备了。一、孩子的抚养孩子的抚养是一个复杂的问题,不是简单的感情问题。很多人在离婚时,可能会认为自己对孩子的付出比较多,无论如何也要把孩子留在身边。从情感上来说,我很能理解这个想法,这也是任何一个人尤其是母亲的正常想法。但是,我想说的是:抚养孩子不仅仅是把他养大,更为重要的是培养,你是否已经做好了这方面的规划与准备?当然,这个问题在听取孩子想法的同时,更重要的是要做出理性的思考与判断:孩子到底和谁在一起更有利于他的成长?当你决定孩子由对方抚养时,请确保自己与孩子之间的联络与交流。二、好好理一理你们的共同财产也许你掌握着家里的财政大权,但你却并不一定了解你们的共同财产到底有多少。现在,我们来清理一下:1、房产。所有登记于你们共同名下的房产,以及你们婚后共同购买的房产都是你们的婚姻共同财产。2、股票、基金与债券。你们是否有股票和债券,不论是在谁的名下。3、股份。你们共同经营的生意,或者你们任何一方对其他企业所进行的投入而形成的股份。4、住房公积金。这是人们常常所忽视的部分。5、商业保险。婚后你们购买的商业保险,以及婚前购买婚后仍在缴费的保险。6、汽车。7、现金与存款。8、债权。即别人是否还欠你们的钱,以及你们委托别人经理的信托产品或民间贷款。9、债务。一定要搞清你们婚后一起借的钱,这个要从你们的共同财产中来支出。10、未分配的继承遗产。如果你们任何一方存在已经确定的继承遗产份额,但只是未分配的话,这也是你们的共同财产。11、另一方婚前财产,但在婚后你们对之进行了经营或改造。因为你们的作为而导另一方婚前财产增值的话,增值部分将构成你们的共同财产。12、养老金。如果你们之中有一人已经开始领取养老金了,那么领取一方的养老金个人帐户的资金将构成可分割的共同财产。13、其他财产。三、收集证据1、产权证:房产证、车辆登记证、股票帐户卡、股权凭证、借据、贷款合同等。2、其他证书:结婚证、对方身份证复印件、退休证或领取养老金证明、住房公积金帐号、银行存折、银行卡等。3、对方过错证明:1)家庭暴力:可在发生时报警(最好三次以上),警方的报案记录将形成有力证据。2)婚外情:录音会是最好的证据。包括你与对方的谈话录音,以及和第三者谈话的录音。当然你能捉奸在床并能拍下照片那就算你狠。3)吸毒或赌博:最好的方法是报警,由警察来处理。4)犯罪:判决书或公安局出具的证明。第四步、协议离婚在你做完了第三步之后,现在找个时间你们可以坐下来谈一谈协议离婚的事了。双方都对离婚没有意义并同意协议离婚的,双方可先就离婚的具体问题协议,达成一致意见后,最好先签署一个离婚协议书。为了减少隐患,防止出现差错,最好还是请专业律师代为起草《离婚协议书》为宜,否则日后易引起纠纷。其实任何人都不愿意将争议诉诸法院,除非万不得已。因此,协议离婚,无疑是解除婚姻关系的最佳选择。但对于双方户口远在外省(市)、而在本地工作生活的当事人来说,可通过法院调解离婚,也比较方便省时。一、协议离婚的条件一般来讲,协议离婚是最省时、最经济的离婚方式。但协议离婚须有以下五个前提条件:(一)双方当事人系合法登记的夫妻;(二)双方当事人离婚是完全自愿的;(三)双方当事人对子女抚养、财产和债务处理等事项达成协议;(四)一方或双方当事人的户口是本辖区内的常住户口;(五)夫妻双方必须同时到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请,不得委托他人代理。以上几点,如果有任何一点不符合,就只能通过诉讼方式离婚。二、协议离婚的程序离婚的男女双方共同到一方常住户口的区、县级市民政局(或镇人民政府)婚姻登记处提出申请。当事人出示证件 →当事人填写《离婚协议书》、《申请离婚登记申明书》→婚姻登记机关审查、发给《离婚证》三、离婚登记提交的证件材料1、本人常住户口簿、居民身份证。2、双方的结婚证。3、双方当事人的离婚协议书。4、双方当事人各提交2张大1寸单人近期半身免冠彩色照片。四、离婚协议中应该注意的问题1、财产分割的内容不清楚。一般婚姻登记机关只要看双方写上财产分割无异议、或财产已分割完毕就给双方办理手续了,其实这样简单的写隐患很大的。财产分割不明确,容易造成以后的争议,因此,必须明确才好。2,孩子的抚养费问题特别需要提醒注意的是:由于《离婚协议书》没有强制执行的法律效力,如一方反悔,拒不履行《离婚协议书》规定的义务,则只能诉诸法院解决。第五步、诉讼离婚第四步协议离婚没搞定那就只能诉讼离婚了。诉讼离婚是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议,由一方向人民起诉,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系的法律制度。诉讼离婚与协议离婚适用于不同的案件。协议离婚仅适用于双方自愿离婚并就子女和财产问题已有适当处理的情形,而诉讼离婚则适用于一切离婚关系。如果双方要解除的是事实婚姻,则仅能通过诉讼的方式进行,不能通过协议进行离婚。一、诉讼离婚中的两项特殊保护1、在诉讼离婚中对现役军人的特殊保护。婚姻法第33条规定,现役军人的配偶要求离婚的,须经军人同意,但军人一方有重大过失的除外。这是对非军人一方离婚请求权的限制,以保护军人的利益,维护人民军队的稳定。现役军人是指具有中国人民解放军军籍的军官和士兵,人民武装警察部队的干部和士兵,包括军队中的文职人员。退伍、复员、转业和在部队中不具有军籍从事后勤管理、生产经营的人员,均不属现役军人。现役军人的配偶是指非军人一方。双方都是军人或军人一方向非军人一方提出离婚的不适用此规定,仍适用一般法定离婚事由加以处理。如果由于军人一方有重婚,有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员,有吸毒、赌博等恶习又屡教不改或其他情形的过错,导致夫妻感情破裂而使非军人一方要求离婚,军人一方又不同意的,人民法院应通过军人所在部队团以上政治机关做好军人的思想政治工作,准予离婚。2、在诉讼离婚中对女方的特殊保护。依据婚姻法第34条、妇女权益保障法第45条的规定,在女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得请求离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的不在此限。该规定主要是为了保护妇女和儿童的合法权益。所谓“确有必要”,根据司法解释和审判实践,主要指下述两种情况:(1)在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由,已对他方有危及生命、人身安全的可能;(2)女方怀孕或分娩的婴儿是因与他人通奸所致。二、诉讼离婚的法律原则离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此,法定的离婚事由是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。婚姻法第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调查,如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第3款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。根据婚姻法第32条的规定和1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定,有下列情形之一经调解无效的应视为感情确已破裂:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居2年的;(5)一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为的,且难以治愈的;(6)婚前缺乏了解而草率结婚,婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的;(7)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;(8)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;(9)因感情不和,经人民法院判决不准离婚又分居满1年,互不履行夫妻义务的;(10)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方提起诉讼离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,经人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;(11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;(12)一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的;(13)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。三、诉讼离婚的程序:1、起草起诉状;2、准备诉讼所需要的证据;3、向有管辖权的法院递交起诉状和证据;4、法院决定是否受理该诉讼;5、法院受理该离婚诉讼案件之后,在法定时间内向对方发送起诉状副本;6、法院安排开庭时间并向双方发送传票;7、开庭:双方均可以委托律师或者其他专业人士代理诉讼(一般情况下离婚当事人必须到庭,如果因特殊原因实在不能到庭,必须向法庭出具是否离婚的书面意见);8、法院依照原告方的诉讼请求和双方提交的证据情况对是否准予离婚,以及如何分割财产,子女抚养问题如何解决等问题作出判决。四、在诉讼离婚中需要注意的问题1、 管辖公民提起的离婚诉讼,原则上应由被告住所地人民法院管辖;但被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖;被告不在中华人民共和国领域内居住,下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。2、调解。调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。3、诉讼中的证据在离婚诉讼中当事人必须提出证据来支持自己的诉讼主张,这些证据包括:(1) 能够证明自己的离婚请求符合法律规定的证据;(2) 如果对方有过错的话,能证明对方过错的证据;(3) 证明夫妻双方共同财产的证据;(4) 如果要争取小孩的抚养权时,则需证明自己有抚养能力的证据;4、判决与上诉对于调解无效的离婚案件,人民法院应作出判决。在审理离婚案件时,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理,但一律公开宣告判决。一审判决离婚的,人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。一审判决不予离婚的,一般不建议上诉,可等六个月后再次起诉离婚。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起一审判决即视为撤销。如果调解不成,二审法院可以作出判决,该判决为终审判决。五、如何写好离婚起诉状按照我国《民事诉讼法》的规定:“起诉状应当记明如下事项:①当事人姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址……②诉讼请求和所根据的事实和理由。③证据和证据的来源,证人姓名和住址。”因此,就一份好的离婚起诉书来说,应当具备下列内容:1、要写明原告和被告人的姓名、性别、年龄、民族、职业、籍贯、工作单位和住址。如果有诉讼代理人,还应当写明诉讼代理人的姓名、职业、住址、工作单位、代理权的范围以及与原告之间的关系等。2、主要是陈述婚姻状况、离婚理由以及诉讼请求。(1)婚姻状况中应当写明何时结婚,在何地登记;怎样相识,是自由恋爱还是经人介绍,或是包办、买卖婚姻,是初婚还是再婚;婚后有无子女,子女的年龄、读书或工作情况;现在是否分居,分居多长时间等。(2)离婚的理由中应当写明:婚姻基础怎样,是好是坏,还是一般;婚后的感情如何;是否常吵打,吵打的主要原因、经过,被告的现在态度如何;是否经过双方单位或居委会等基层组织的调解,调解的效果怎样;以前是否到法庭诉讼过,法庭处理结果。如果是因为第三者插足引起的离婚案件,起诉方必须提出证据、证人的姓名和住址。总之,这部分里要提出自己要求离婚的充分理由。(3)诉讼请求部分应当写明自己的离婚态度,离婚后对子女如何抚养、抚养费的承担,对家庭共同财产如何处置。3、写明起诉时所送交人民法院的名称,原告人自己签名或盖章,起诉的时间。注:须附身份证或户口本复印件,结婚证复印件(没有结婚证的由单位或街道出证明),以及上述事实的有关证据材料。
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