关注!黑龙江消费网维权十大案例(九)孙威律师点评 春秋旅游“补充条款”涉嫌违法 (九) 黑龙江消费网2017年投诉维权十大典型案例:❶ 黑龙江联通卖掉我的吉祥号 ❷ 4万元的卡地亚“防水手表”只能防水滴溅❸ 黑龙江庆安:被查封的房产在房产局怎会被房主抵押?❹ 去哪网,谁改了我预订的航班?❺ 红博会展VIP活动涉嫌虚假宣传 ❻ 黑龙江中医大学附第一医院注射头孢未皮试致患者“肝损伤”❼ 太平洋保险拒赔“交强险”被判败诉❽ 女子切眉失败致伤残 哈尔滨伊美尔医疗美容医院被判赔10余万❾ 春秋旅游“补充条款”涉嫌违法➓ 双汇加钙肉花火腿肠有异物 厂家赔偿1千元 律师孙威 黑龙江承启律师事务所 案 例 2017年12月9日,消费者王先生与哈尔滨北国春秋旅行社有限责任公司(以下简称:春秋旅游)签订了一份3人日本出境游合同,每人团费3000元,共计9000元,约定出行时间为12月19日-12月24日。因父母纪大了,听说要做飞机,父亲的心脏病就犯了,随后便住院治疗,12月11日,眼见父亲的心脏病没有好转,王先生便通知春秋旅游取消父母的出游计划。 春秋旅游的工作人员当时说,由于自身原因未成行,损失都得游客个人承担:正常应该承担全部损失,考虑到王先生的特殊性,每个人要扣团费1200元。几经交涉,最终春秋旅游还是每人扣团费1000元。 王先生认为,自己提前8天就通知了旅游社解除旅行合同,旅游还没发生,各种费用也没有发生,而且父亲是因病无法出行的,这种情况应该属于“不可抗力”因素,旅行社应该全额退款,为什么还要扣团费呢?王先生表示,春秋公司不仅有旅游,而且还有航空公司,如要机票已出完全有能力将机票退掉,根本没有给旅行社造成损失,但是春秋旅游要将损失算在消费者身上太不合理了。 王先生说,该团尽管他父母退团了,但该团还是按原定人数成团的,根本没有给旅行社造成损失,旅行社不应扣他父母费用。王先生将此事投诉到黑龙江消费网。 12月29日,春秋旅游媒体负责人赵女士在给黑龙江消费网工作人员回复时表示,我们与消费者王先生签订的旅游合同中“补充条款”有约定:因消费者自身原因不能参团所产生的损失应由消费者自行承担,机票不签、不改、不退。另外,日本游需要提前7天到沈阳办理签证,已经发生费用,王先生通知取消两位老人行程时机票已经出票,王先生所报名的团费中,单人的往返机票就1980元,签证费200元,这还没算人工费,当时实际费用每个人已产生1700元,机票费用目前只能退回机场建设费和其它税费,而且所有航空公司统一四折以下机票不退不转不签,并不是只有春秋公司如此。本网工作人员向其索要已出机票的相关证据,春秋公司没有拿出任何证据。 网站调查后了解到,王先生与春秋旅游签订的合同是由国家旅游局、国家工商总局制定的标准旅游合同,即《团队出境旅游合同》(GF-2014-2402)。合同第十五条对于消费者在行程开始前解除合同如何退费做出了规定:旅游者提前7天解除旅游合同的,旅行社可按旅游费用总额的20%扣除必要费用。 而春秋旅游在合同中加入了补充条款,共三条,1、出境游面临所往目的地的相关法律规定,如因目的国家拒绝入境所产生的问题,游客自行承担;2、机票不签、不改、不退(团队机票)3、因客人自身原因不能参团转团产生的损失客人自行承担。王先生说,在签订合同时,旅行社已经通过手写的形式将该补充条款固定下来,并不是双方协商的结果,也不是消费者的真实意思表达。 王先生表示,补充条款这三条约定均不合理,均违法《消法》的规定,有排除自身责任,限制消费者权力之嫌,我2017年12月9日签订的合同,12月11日临出行前的第8天就表示两位老人无法出游了,然而春秋旅游却称,11日机票就早已经买好了,但是签证是在12月12日签发的,按春秋旅游的说法,在没有签证的情况下,他们就已经为消费者买好了机票,这怎么可能,如果签证没有办下来怎么办?难道签证没办下来,如按补充条款约定,目的国拒绝下发签证所产生问题自行承担,到时签证没下来无法出行就得算成消费者自身原因,所产生的费用自行承担。签证虽没下来但此时机票已经买好了,又不退不改,那这旅游合同签不签还有什么意义,出了一切问题全由消费者自行承担,春秋旅游的做法也太霸道了。 处理结果:旅行社每人扣掉200元签证费,余款退回 点 评 孙威律师黑龙江承启律师事务所主任律师 春秋旅游“补充条款”涉嫌违法 黑龙江承启律师事务所主任孙威律师认为,双方签订的旅游合同受我国法律法规的监管和约束,对于王先生提出自已父母因病不能成行属于“不可抗力”的说法,是不符合我国法律对“不可抗力”的概念的,不可抗力双方均是不承担责任的,生病应当属于客观原因。 此案双方签订的合同中,春秋旅游的作法有诸多违法之处,首先,监管部门出台的《旅游标准合同》就是要求旅行服务双方按照统一的标准执行,旅游的合同第七章协议条款的第二十七条:”对于未尽事宜,经旅游者和出境社双方协商一致,可以列入补充条款”的文意应当理解为对合同中未尽事宜,也就是没有提及的事宜,而不是对标准合同的更改,如果标准合同已经提到并明确规定的内容均可以通过补充更改,那么合同明确规定以及未尽补充等规定就无异于形同虚设,失去意义了。而且如果双方约定是自愿形成的,我们尊重这种意思自治和当事人对权益的放弃。然而春秋旅游的标准合同的基础上,在补充条款上又增加三条,这三条又完全排除了自身责任,限制了消费者的合法权益,属于“霸王条款”,依我国《消法》第26条规定应视为无效条款。 《旅游标准合同》是旅游监管部门经过合法程序、充分度量双方权责制定的,要求旅游提供者使用,就是不能擅自违反或强制消费者变更其内容,春秋旅游以“自愿补充”的“表面形式”,施行排除自身责任的强制行为,符合我国《最高院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的限制,该规定中第六条:旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任,旅游者请求依据消费者权益保护法相关规定认定该内容无效的,人民法院应予以支持;第十二条规定:旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用,或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的,人民法院应予以支持,可见消费者对尚未实际发生的费用是有权要求退还的,春秋旅游没有告知消费者有权拒绝该补充,更没有向消费者提示签订补充条款的风险,消费者稀里糊涂的与旅游公司签订了“自愿”补充条款,该“自愿”对消费者的意思表示不真实,在合同中通过“补充协议”形式约定,不管是否已经发生,‘机票不签、不改、不退’,依《消法》该霸王条款约定无效,不能产生有效的法律后果。 春秋旅游称机票已经出票,就应拿出相关证据证明,如果没有实际发生费用就不能以补充协议中的‘机票不签、不改、不退’来约束消费者,未发生的费用就应退换。 国家旅游局与工商总局出台的标准旅游合同示范文本是对《旅游法》的有力补充,旅游服务提供者应当给予足够重视,标准条款中已明确规定的条文,旅游服务者应严格执行,并且不得违反,更无权以强行、欺骗消费者以签署补充协议方式变更,增加消费者负担。实践中一些旅游公司事先在标准合同中的空白处事先填写好补充条款,消费者签署时即不向消费者提示补充过的合同会产生的后果,更未明示消费者可以拒绝签署,依据标准合同规定像王先生这种情况不能成行时可以请求总价款80%的退费,而旅行社利用补充约定,将全部费用归列为全部损失,王先生最终争取的1000元也是超出上述标准合同约束的,可见消费者签订了霸王条款本身无效自已并不知情,据理力争之下还是被侵权,这样的旅行社谁还敢再来?旅游服务者应当切实的为消费者着想,才能得到消费者的认可。只有提高服务质量,净化旅游环境,提升服务档次,才能吸引更多消费者提高收益,靠欺骗消费者提高收益只会混乱这个行业。因此只有服务质量以消费者满意为本,才能使旅游业得到长足的发展。
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8月27日晚,江苏省昆山市。因简单的交通事故引发的持刀砍人案事件,该事件导致一人死亡。(笔者对事件的经过和了解来自于互联网视频,在此不再赘述事件的经过)。此事件引发社会关注度很高,人们的舆论都在讨论白衣男对黑衣男的行为能够构成正当防卫?防卫过当?故意伤害致死?在此,笔者想对上述事件作出自己一些浅薄的讲解,希望抛砖引玉,感兴趣的朋友欢迎一起讨论。(排除责任年龄、责任能力问题)首先,笔者认为白衣男的行为构成正当防卫。我国《刑法》第二十条对正当防卫做出了规定,必须要符合以下几点才能成立正当防卫:一、现实的不法侵害;二、不法侵害正在进行;三、行为人具有防卫的意识;四、针对不法侵害人本人;五、没有明显超过必要限度造成重大损害。根据以上前四点,可以判定白衣男夺刀砍黑衣男的行为构成正当防卫。至于上述第五点,是否超过明显的必要限度,成为本案的焦点问题。其次,《刑法》第二十条第三款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本款规定的是特殊防卫。特殊防卫成立的前提是需要符合正当防卫,对此,通过视频材料我们可以看到黑衣男已持刀砍向白衣男子,白衣男生命安全受到严重的暴力威胁,白衣男夺刀砍向黑衣男符合特殊防卫的标准。因此,笔者认为白衣男的行为属于正当防卫,不属于防卫过当,不构成故意伤害(致死)罪,对黑衣男之死不负刑事责任。以上为笔者之愚见。 笔者:陈剑洪律师 二〇一八年八月二十九日
笔者前段时间在微博上看到这样一个话题:【案情经过】 2015年初,小李(男)与小王(女)经人介绍相识,不久后二人即进入热恋状态。恋爱期间,小李向小王借款50万元用于创业并立有借据。2016年,两人办理了结婚登记。有网友认为,既然双方在身份上已经合二为一,那么婚前的借款已经因为结婚转化为夫妻共同财产,借贷关系已经不复存在。【问题】 恋人之间的借款真的能因结婚而“清零”吗?【本律师认为】 恋人之间的借款并不会因为结婚而“清零”。一方面,结婚并不会导致婚前的债权人、债务人合为一体。《合同法》第一百零六条规定:“债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。”即在债权人与债务人合为一体的情况下,债权债务关系的确可以被终止。夫妻二人结婚以后,虽然在双方意思表示一致的情况下可以合为一体,对外共同享有权利、承担义务,但对于夫妻内部而言,彼此并不因为婚姻关系的建立而各自丧失独立的人格。也就是说,二人仍然是两个具有独立人格的平等主体。上述案例中,由于借款发生在婚前,婚后仍然是两个独立的民事主体,所以,登记结婚并不等于债权人的身份与债务人的身份已经合为一体。另一方面,夫、妻婚前个人财产不因结婚而必然转化。《婚姻法》第十八条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;……(五)其他应当归一方的财产。”《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条指出:“婚姻法第十八条规定的为夫妻一方所有财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这些规定明确否定婚前个人财产在婚后必然转化为夫妻共同财产的说法。具体到本案,男方所借款项恰恰是女方婚前的个人财产,所以,债权是女方婚前的个人债权。此外,本案并没有发生债权债务“清零”的法律事实。《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”该规定表明,婚前财产转化为夫妻共同财产的前提是双方“书面约定”。从上述案例的情况来看,双方之间并无此约定,更没有书面约定,所以没有债权债务“清零”的事实。
01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言,在无法核实来源及真实性的情况下,对其证明力不应认定最高人民法院认为,在本院再审期间,山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》,以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》,以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言,肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章,在与本案同时审理的另一关联案件中,肇庆公司作为当事人一方,自一审时起就没有参加诉讼,人民法院亦无法与其取得联系,相关诉讼文书均采用公告送达,对于另一证人梁少锋,山西焦煤公司表示现已无法取得联系,因此,上述证据的来源及真实性无法核实,且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符,故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为,上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住,应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有,并事实上交付给被上诉人万学全、万兵,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的;证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居,出庭证实狄平在房屋出卖后,去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客,进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事;三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》,目的是证明狄平不可能单独去过江都,法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明,且从其内容看,亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能,该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱,证人证言的内容具有证明效力,应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言,即使被调查人未出庭,但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的,可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为,由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据,而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性,二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾,被咨询人亦在笔录上签字确认,法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时,证人证言证据不应采信最高人民法院认为,肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致:原审法院2009年5月21日的谈话笔录中,肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其,再由其在富虹公司协助下交给承运人;《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人;原审法院2009年9月25日庭审时,肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为,肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,证人没有就争议的待证事实出庭,其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为,关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定,申达公司作为知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件,以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异,但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件,因此,申达公司出具的《证明》不具有证明力,不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案,《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系,但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为,本案中,证人宗芹出具证言称,在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业,涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活,后又交付给刘继的内容,鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人,与阳光人保有利害关系,其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高,且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活,亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问,故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源:最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工,公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日,胡某出具承诺书一份,上面载明“由于本人自身原因,不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日,胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由,书面提出与公司解除劳动关系。随后,胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元,仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服,起诉到法院。一审判决:员工自己不愿缴社保,不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险,已对自身权利进行了处分,现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金,无事实和法律依据,不予采纳。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回胡某的诉讼请求。员工上诉:一审法院故意曲解法律,不服!胡某不服一审判决,提起上诉。认为一审法院故意曲解法律,因为《劳动合同法》第三十八条第(三)项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决:作为完全民事行为能力人,应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为,本案二审的争议焦点主要是:公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日,胡某出具承诺书,载明放弃缴纳社会保险,虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的,但作为完全民事行为能力人,胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分,现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,于法无据。综上所述,二审法院判决如下:驳回上诉,维持原判。胡某还是不服,向江苏高院申请再审。高院裁定:承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则江苏高院经审查认为,胡某于2014年1月8日出具承诺书一份,载明:“本人胡某,身份证号码:×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险,由于本人自身原因,至今不愿缴纳社会保险,本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费,是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果,现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则,原审法院未支持其诉讼请求,并无不当。综上,胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下:驳回胡某的再审申请。案号:江苏高院(2018)苏民申339号
案件事实2003年5月21日,经商标局核准,许浩荣注册了第3071808号“PRETUL及椭圆图形”商标,核定使用商品为第6类的家具用金属附件、五金锁具、挂锁、金属锁(非电)等。2010年3月27日,商标局核准该商标转让给莱斯公司。2010年8月10日,亚环公司与储伯公司签订编号为HYY100810A-3的售货确认书一份,约定亚环公司供给储伯公司挂锁684打,总金额为3069.79美元。此外,双方还签订过编号为HYY101028A的售货确认书一份,约定亚环公司供给储伯公司挂锁10233打,总金额为61339.03美元。2010年12月31日、2011年1月6日,宁波海关分别查获亚环公司自该海关出口至墨西哥的228箱684打和3411箱10233打被控侵权挂锁(申报金额分别为3069.79美元和61339.03美元)。经莱斯公司申请并提交了担保金,宁波海关于2011年1月13日扣留了该两批货物。法院于2011年2月10日从宁波海关调取了该两批货物中的被控侵权挂锁各12把(其代码和型号分别为23522、CAHI-30和23519、CAHI-50)。从法院调取的挂锁来看,该两批挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“PRETUL”商标,而挂锁包装盒上则均标有“PRETUL及椭圆图形”商标。该产品包装盒及产品说明书还用西班牙文特别标明:“进口商:储伯公司”和“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传真等内容,相关的包装盒及产品说明书上未标注亚环公司的名称、地址、电话等信息。2011年2月16日,一审法院赴宁波海关查封上述货物时,该两批货物已被放行。经查:亚环公司成立于2000年9月13日,注册资本为500万元,工商登记的经营范围为:锁具铸造、五金工具、链条、锯条、工艺品的制造、加工、销售等。泰星公司成立于2000年8月4日,该公司成立时的股东为许浩荣及关桂泰二人,许浩荣曾担任该公司的副董事长。2003年12月28日,该公司的股东变更为关桂泰、胡贤珊(系关桂泰之妻)和关就泰三人。曼克公司成立于2007年8月20日,其股东为胡贤珊一人。莱斯公司系关桂泰、胡贤珊之子关毅华一人在香港投资设立的公司,其现任董事为关毅华、关桂泰。许浩荣曾将涉案商标许可给泰星公司使用,莱斯公司在受让该商标后,也曾将该商标许可给曼克公司使用。储伯公司系设立于墨西哥的一家公司。该公司在墨西哥等多个国家和地区在第6类、第8类等类别上注册了“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”商标,其中注册号为770611、注册类别为第6类的“PRETUL”商标于2002年11月27日在墨西哥注册。2011年3月24日,储伯公司出具一份商标授权申明,称该公司系墨西哥注册商标“PRETUL”的合法所有人,该公司申明亚环公司生产的标有“PRETUL”商标的所有型号的挂锁(代码和型号为:23518,CAHI-40;23519,CAHI-50;23520,CAHI-40B;23512,CAHI-50B;23522,CAHI-30;23523,CAHI-30B)均是根据该公司的授权而生产,并全部出口墨西哥。亚环公司承认并同意:1.上述产品不得在中国境内销售;2.所有相关商标及知识产权属于储伯公司;3.不得直接或间接向全世界范围内任何商标注册机构或版权登记机构申请注册或登记;4.储伯公司有权随时撤销上述授权。一审法院认为根据《商标法实施条例》第三条的规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中”。亚环公司在其加工的挂锁锁体、钥匙及所附的产品说明书上标注“PRETUL”商标,在挂锁包装盒上标注“PRETUL及椭圆图形”商标,属于商标法意义上的商标使用行为。一审法院作出(2011)浙甬知初字第56号民事判决,判决如下:(一)亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害,即立即停止在其加工的挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标;(二)亚环公司赔偿莱斯公司经济损失5万元(包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支);莱斯公司、亚环公司均不服一审判决,分别向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认为商标法第五十二条第(一)项规定了“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为属侵犯注册商标专用权的行为。亚环公司未经莱斯公司的许可,在挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标,在挂锁产品、钥匙及所附的产品说明书上使用“PRETUL”商标,根据商标法实施条例第三条的规定,均属于商标使用行为。经二审法院审判委员会讨论决定,判决如下:1、撤销一审判决;2、亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害;3、亚环公司赔偿莱斯公司经济损失8万元(包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支)。最高院认为亚环公司接受储伯公司的委托按照其要求生产拉锁,在拉锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口墨西哥,该批拉锁并不在中国市场上销售,也就是该标识不会再我国领域内发挥商标的识别功能,不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或服务来源的标识,其基本功能在于商标的识别性,亚环公司依据储伯公司的授权,上述使用相关“PRETUL”标志的行为,在中国境内仅属于物理贴附行为,为储伯公司在其享有商标专用前的墨西哥国提供了必要的技术性条件,在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此,亚环公司在委托加工产品上贴附的标志,既不具有区分所加工商品来源的意义,也不能实现识别该商品来源的功能,故其所贴附的标志不具有商标的属性,在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。商标法保护商标的基本功能,是保护其识别性,判断在相同商品上使用相同的商标,或者判断在相同商品上使用的近似商标,或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆,要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能,是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用,并非商标法 意义上的商标使用的情况下,判断是否在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆,都不具有实际意义。本案中,一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件,忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提,适用法律错误,本院予以纠正。最高院判决:一、撤销浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第285号民事判决;二、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬知初字第56号民事判决;三、驳回莱斯防盗产品国际有限公司的诉讼请求。律师思考:据此,判断此类案件,首先考虑是否构成商标法意义上的商标使用,在此前提基础上,再判断是否构成相同或者近似侵害商标权,才是正确路径。什么是商标法意义上的商标使用呢?《商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。就商标的使用主体来讲,《商标法实施条例》第六十六条第二款规定,商标的使用包括商标注册人自身的使用以及被许可人进行的使用。就商标的使用范围而言,采严格解释标准。即“注册商标应当在核定使用的商品上使用”。常见的两种类型,一种为核准注册的商品与实际使用的商品属于类似商品;另一种为核准使用的名称为宽泛大名称,实际使用的商品被宽泛大名称包含。前者如核定使用在“食用淀粉”产品,则实际使用在“藕粉”上的证据不能认定为商标法意义上的使用;后者如核定使用的产品为“服装”,则在具体商品“上衣”上的使用证据可以认定为商标法意义上的使用。就商标的使用方式来讲,《商标法》第四十八条规定作了具体规定。考察立法者的立法本意可以得知,不以识别商品来源为目的的使用商标,或者将商标用于非商业的活动中,不构成商标法意义上的使用。另外,也有观点认为:若商标使用人无真实使用的主观意图,只是为了规避商标被撤销而进行少量使用,也无法使商标发挥识别商品来源的功能,也不应视为“商标的使用”。延伸:第四十九条第二款规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。据此,在撤销连续三年停止使用注册商标案件中,判定注册商标能否维持注册有效,重点在于判断商标注册人/使用人的使用行为是否构成“商标法意义上的商标使用”。
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