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“胖”被正式列为「工伤」！假期里朋友和我见面打招呼方式变成了：“你胖了”“你又胖了”“加油，你是最胖的”你看CCTV怎么说的：“胖，是一种普遍存在的‘工伤’！”长期困扰现代白领，尤其是财会从业者都有个疑惑——为什么久坐电脑前会发胖？曾有网站对2848人的调查显示：84.8%的受访者表示参加工作以后体重增加，其中33.2%人体重增加至超重。其中，工作三年左右是变胖的高发期，超过1/4的人体重比入职时增加5kg。其实5kg真的是小意思了，看看身边上班后胖成另一副模样的同学，简直一抓一大把。1、越努力工作的人，越容易发胖原因在于努力工作时产生的“分心”，会使他在餐后的饱腹感较低。为了得出这个结论，英国布里斯托尔大学做了一项实验他将44名参与者分为两组，让他们吃了一顿含有九种食物的午餐。他们要求一组在吃饭时玩电脑上的纸牌游戏，另一组则专心吃饭。测试结果表明：即使在30分钟之后，与专心吃饭的人相比，玩纸牌的人吃掉的零食也更多。更糟糕的是，当研究人员要参与者回想他们午餐吃了什么时，玩纸牌的人要花长得多的时间才能想起来。2、胖，怪工作太认真！有一种人，他工作压力大，每天从早忙到晚，周末经常还要加班，时间一长，人不但没瘦，反而越忙越肥。· 久坐电脑前因为太认真，所以久坐不起。近六成上班族每天坐6小时以上，28.75%的人每天有8小时以上的时间是坐着度过的。人长时间坐着不动，很容易催生肥胖和大肚腩。· 为了省时间据一项针对职场的员工午餐的调查发现，“缩短午餐时间，以便挤出时间干更多工作”成为了造成白领普遍变胖的主要原因。· 工作压力大工作压力可谓上班族长胖的头号元凶。职场竞争激烈，上班族通常都承受着很大的工作压力。而压力升高一方面易导致内分泌紊乱，造成人体新陈代谢趋缓；另一方面会导致肾上腺皮质醇指数居高不下，增加人的食欲，尤其是提高对碳水化合物的需求。同时，高压力也容易激发上班族睡眠质量差，第二天只能通过“甜品、咖啡、提神饮料”等等来强迫自己找回状态，这就陷入了让自己“发胖”的死循环。工作压力太大的你，就是一个脂肪存储机，加强版的。· 工作应酬多工作应酬多，难免应对各种饭局酒桌，应酬的时候就知道喝酒，有时候饿一顿饱一顿，易造成暴饮暴食，此时为脂肪的生长留下隐患，所以应酬多也是发胖的一个原因之一。3、胖，怪加班太狠！经常加班的人，往往都是工作很忙，心理压力也大，吃饭时间不规律，按照前面说的，其实就这几点足以让你越忙越胖了。熬夜加班，对于体重控制是百害而无一利的！对于室内办公族来说，每周加班 10 小时会带来体质指数（评估体重与身高比例的参考指数，计算公式为体重除以身高的平方。国际上一致上公认 18 至 25 之间为健康的体质指数标准）增加：女性增加0.4，男性增加0.2。简单来说，就是一周加班 10 小时，女性约胖 2.3 斤，男性约胖 1.3 斤。而且加班的你，一顿宵夜铁定是跑不掉的！夜宵会诱导你的身体发胖，最主要的是夜宵对肠胃的伤害太大了，还会造成激素紊乱，发胖就算了关键伤身。4、会急速增胖的几样食物为了避免自己成为下一个胖子，并患上各种疾病，你的办公桌上，这些食物是！一！定！不！能！放！的！· 冰激凌：冰激凌里面含有大量脂肪，而脂肪在胃里面滞留的时间比其他食物都长。· 土豆泥：土豆泥里加的牛奶、奶油或乳酪，会让你的胃很难受。· 巧克力：巧克力会引起下食道括约肌的放松，使得胃酸回流，刺激食道及咽部。· 油炸食品：油脂在高温下会产生一种叫“丙烯酸”的物质,这种物质很难消化。其中，富含油脂和高脂肪的，而这两种物质堆积在胃里就会造成疾病。· 柑橘汁：酸性饮料能够刺激食道，使感觉神经受到刺激，刺激的部位就会变得红肿。· 辛辣食物：红辣椒或胡椒能刺激食道的内壁，吃完后会有种令人讨厌的心痛，并且增加胃的负担。 总而言之，吃香喝辣容易变胖！！！5、还有啥会让你“分心变胖”？实际上，除了“边工作边午餐”会让你的身体变胖以外，生活中还有很多你 不注意的坏习惯，也能让你急速变胖！！例如：· 边做饭边吃东西：站着吃容易让你的进食失控。用碗或碟进食，也比直接从包装袋或盒中掏着吃要好，因为大的容器会使你更倾向于多吃。· 边看电视边吃东西：抓几片薯片儿，吮几口冰激凌，这几乎成了打开电视后的习惯动作。使这种“电视条件反射”，也会急速增胖你的身体。· 边喝酒边吃东西：在PAPTY上，你也许有些紧张，于是，便让自己的双手在大量的食物和饮料间忙来忙去，并不断地喝酒，以舒缓情绪。酒精会降低你对无意识进食的警惕性，而你无意识进食之际，又在不觉间多喝了几杯酒。恶性循环就这样形成了。· 还有，边看微信边吃东西……嗯，勇敢地告诉别人！证明自己的时候到了！我长胖是因为：工作太努力！太忙了！这是“工伤”、“工伤”、“工伤”！
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8月27日晚，江苏省昆山市。因简单的交通事故引发的持刀砍人案事件，该事件导致一人死亡。（笔者对事件的经过和了解来自于互联网视频，在此不再赘述事件的经过）。此事件引发社会关注度很高，人们的舆论都在讨论白衣男对黑衣男的行为能够构成正当防卫？防卫过当？故意伤害致死？在此，笔者想对上述事件作出自己一些浅薄的讲解，希望抛砖引玉，感兴趣的朋友欢迎一起讨论。（排除责任年龄、责任能力问题）首先，笔者认为白衣男的行为构成正当防卫。我国《刑法》第二十条对正当防卫做出了规定，必须要符合以下几点才能成立正当防卫：一、现实的不法侵害；二、不法侵害正在进行；三、行为人具有防卫的意识；四、针对不法侵害人本人；五、没有明显超过必要限度造成重大损害。根据以上前四点，可以判定白衣男夺刀砍黑衣男的行为构成正当防卫。至于上述第五点，是否超过明显的必要限度，成为本案的焦点问题。其次，《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本款规定的是特殊防卫。特殊防卫成立的前提是需要符合正当防卫，对此，通过视频材料我们可以看到黑衣男已持刀砍向白衣男子，白衣男生命安全受到严重的暴力威胁，白衣男夺刀砍向黑衣男符合特殊防卫的标准。因此，笔者认为白衣男的行为属于正当防卫，不属于防卫过当，不构成故意伤害（致死）罪，对黑衣男之死不负刑事责任。以上为笔者之愚见。 笔者：陈剑洪律师 二〇一八年八月二十九日
笔者前段时间在微博上看到这样一个话题：【案情经过】 2015年初，小李（男）与小王（女）经人介绍相识，不久后二人即进入热恋状态。恋爱期间，小李向小王借款50万元用于创业并立有借据。2016年，两人办理了结婚登记。有网友认为，既然双方在身份上已经合二为一，那么婚前的借款已经因为结婚转化为夫妻共同财产，借贷关系已经不复存在。【问题】 恋人之间的借款真的能因结婚而“清零”吗？【本律师认为】 恋人之间的借款并不会因为结婚而“清零”。一方面，结婚并不会导致婚前的债权人、债务人合为一体。《合同法》第一百零六条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”即在债权人与债务人合为一体的情况下，债权债务关系的确可以被终止。夫妻二人结婚以后，虽然在双方意思表示一致的情况下可以合为一体，对外共同享有权利、承担义务，但对于夫妻内部而言，彼此并不因为婚姻关系的建立而各自丧失独立的人格。也就是说，二人仍然是两个具有独立人格的平等主体。上述案例中，由于借款发生在婚前，婚后仍然是两个独立的民事主体，所以，登记结婚并不等于债权人的身份与债务人的身份已经合为一体。另一方面，夫、妻婚前个人财产不因结婚而必然转化。《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；……（五）其他应当归一方的财产。”《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条指出：“婚姻法第十八条规定的为夫妻一方所有财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这些规定明确否定婚前个人财产在婚后必然转化为夫妻共同财产的说法。具体到本案，男方所借款项恰恰是女方婚前的个人财产，所以，债权是女方婚前的个人债权。此外，本案并没有发生债权债务“清零”的法律事实。《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”该规定表明，婚前财产转化为夫妻共同财产的前提是双方“书面约定”。从上述案例的情况来看，双方之间并无此约定，更没有书面约定，所以没有债权债务“清零”的事实。
01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言，在无法核实来源及真实性的情况下，对其证明力不应认定最高人民法院认为，在本院再审期间，山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》，以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》，以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言，肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章，在与本案同时审理的另一关联案件中，肇庆公司作为当事人一方，自一审时起就没有参加诉讼，人民法院亦无法与其取得联系，相关诉讼文书均采用公告送达，对于另一证人梁少锋，山西焦煤公司表示现已无法取得联系，因此，上述证据的来源及真实性无法核实，且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符，故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为，上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住，应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有，并事实上交付给被上诉人万学全、万兵，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的；证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居，出庭证实狄平在房屋出卖后，去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客，进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事；三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》，目的是证明狄平不可能单独去过江都，法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明，且从其内容看，亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能，该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱，证人证言的内容具有证明效力，应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言，即使被调查人未出庭，但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的，可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为，由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案，载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时，证人证言证据不应采信最高人民法院认为，肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致：原审法院2009年5月21日的谈话笔录中，肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其，再由其在富虹公司协助下交给承运人；《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人；原审法院2009年9月25日庭审时，肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为，肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案，载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人，有义务出庭作证，证人没有就争议的待证事实出庭，其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为，关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，申达公司作为知晓案件事实的证人，有义务出庭作证，作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件，以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异，但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件，因此，申达公司出具的《证明》不具有证明力，不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案，《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系，但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为，本案中，证人宗芹出具证言称，在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业，涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活，后又交付给刘继的内容，鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人，与阳光人保有利害关系，其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高，且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活，亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问，故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源：最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工，公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日，胡某出具承诺书一份，上面载明“由于本人自身原因，不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日，胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由，书面提出与公司解除劳动关系。随后，胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元，仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服，起诉到法院。一审判决：员工自己不愿缴社保，不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳，劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险，已对自身权利进行了处分，现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回胡某的诉讼请求。员工上诉：一审法院故意曲解法律，不服！胡某不服一审判决，提起上诉。认为一审法院故意曲解法律，因为《劳动合同法》第三十八条第（三）项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决：作为完全民事行为能力人，应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为，本案二审的争议焦点主要是：公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日，胡某出具承诺书，载明放弃缴纳社会保险，虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的，但作为完全民事行为能力人，胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分，现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，于法无据。综上所述，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。胡某还是不服，向江苏高院申请再审。高院裁定：承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则江苏高院经审查认为，胡某于2014年1月8日出具承诺书一份，载明：“本人胡某，身份证号码：×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险，由于本人自身原因，至今不愿缴纳社会保险，本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。综上，胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下：驳回胡某的再审申请。案号：江苏高院（2018）苏民申339号
案件事实2003年5月21日，经商标局核准，许浩荣注册了第3071808号“PRETUL及椭圆图形”商标，核定使用商品为第6类的家具用金属附件、五金锁具、挂锁、金属锁（非电）等。2010年3月27日，商标局核准该商标转让给莱斯公司。2010年8月10日，亚环公司与储伯公司签订编号为HYY100810A-3的售货确认书一份，约定亚环公司供给储伯公司挂锁684打，总金额为3069.79美元。此外，双方还签订过编号为HYY101028A的售货确认书一份，约定亚环公司供给储伯公司挂锁10233打，总金额为61339.03美元。2010年12月31日、2011年1月6日，宁波海关分别查获亚环公司自该海关出口至墨西哥的228箱684打和3411箱10233打被控侵权挂锁（申报金额分别为3069.79美元和61339.03美元）。经莱斯公司申请并提交了担保金，宁波海关于2011年1月13日扣留了该两批货物。法院于2011年2月10日从宁波海关调取了该两批货物中的被控侵权挂锁各12把（其代码和型号分别为23522、CAHI-30和23519、CAHI-50）。从法院调取的挂锁来看，该两批挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“PRETUL”商标，而挂锁包装盒上则均标有“PRETUL及椭圆图形”商标。该产品包装盒及产品说明书还用西班牙文特别标明：“进口商：储伯公司”和“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传真等内容，相关的包装盒及产品说明书上未标注亚环公司的名称、地址、电话等信息。2011年2月16日，一审法院赴宁波海关查封上述货物时，该两批货物已被放行。经查：亚环公司成立于2000年9月13日，注册资本为500万元，工商登记的经营范围为：锁具铸造、五金工具、链条、锯条、工艺品的制造、加工、销售等。泰星公司成立于2000年8月4日，该公司成立时的股东为许浩荣及关桂泰二人，许浩荣曾担任该公司的副董事长。2003年12月28日，该公司的股东变更为关桂泰、胡贤珊（系关桂泰之妻）和关就泰三人。曼克公司成立于2007年8月20日，其股东为胡贤珊一人。莱斯公司系关桂泰、胡贤珊之子关毅华一人在香港投资设立的公司，其现任董事为关毅华、关桂泰。许浩荣曾将涉案商标许可给泰星公司使用，莱斯公司在受让该商标后，也曾将该商标许可给曼克公司使用。储伯公司系设立于墨西哥的一家公司。该公司在墨西哥等多个国家和地区在第6类、第8类等类别上注册了“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”商标，其中注册号为770611、注册类别为第6类的“PRETUL”商标于2002年11月27日在墨西哥注册。2011年3月24日，储伯公司出具一份商标授权申明，称该公司系墨西哥注册商标“PRETUL”的合法所有人，该公司申明亚环公司生产的标有“PRETUL”商标的所有型号的挂锁（代码和型号为：23518，CAHI-40；23519，CAHI-50；23520，CAHI-40B；23512，CAHI-50B；23522，CAHI-30；23523，CAHI-30B）均是根据该公司的授权而生产，并全部出口墨西哥。亚环公司承认并同意：1.上述产品不得在中国境内销售；2.所有相关商标及知识产权属于储伯公司；3.不得直接或间接向全世界范围内任何商标注册机构或版权登记机构申请注册或登记；4.储伯公司有权随时撤销上述授权。一审法院认为根据《商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中”。亚环公司在其加工的挂锁锁体、钥匙及所附的产品说明书上标注“PRETUL”商标，在挂锁包装盒上标注“PRETUL及椭圆图形”商标，属于商标法意义上的商标使用行为。一审法院作出（2011）浙甬知初字第56号民事判决，判决如下：（一）亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害，即立即停止在其加工的挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标；（二）亚环公司赔偿莱斯公司经济损失5万元（包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支）；莱斯公司、亚环公司均不服一审判决，分别向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认为商标法第五十二条第（一）项规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为属侵犯注册商标专用权的行为。亚环公司未经莱斯公司的许可，在挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标，在挂锁产品、钥匙及所附的产品说明书上使用“PRETUL”商标，根据商标法实施条例第三条的规定，均属于商标使用行为。经二审法院审判委员会讨论决定，判决如下：1、撤销一审判决；2、亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害；3、亚环公司赔偿莱斯公司经济损失8万元（包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支）。最高院认为亚环公司接受储伯公司的委托按照其要求生产拉锁，在拉锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口墨西哥，该批拉锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会再我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属于物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用前的墨西哥国提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用的近似商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法 意义上的商标使用的情况下，判断是否在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具有实际意义。本案中，一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提，适用法律错误，本院予以纠正。最高院判决：一、撤销浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第285号民事判决；二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬知初字第56号民事判决；三、驳回莱斯防盗产品国际有限公司的诉讼请求。律师思考：据此，判断此类案件，首先考虑是否构成商标法意义上的商标使用，在此前提基础上，再判断是否构成相同或者近似侵害商标权，才是正确路径。什么是商标法意义上的商标使用呢？《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。就商标的使用主体来讲，《商标法实施条例》第六十六条第二款规定，商标的使用包括商标注册人自身的使用以及被许可人进行的使用。就商标的使用范围而言，采严格解释标准。即“注册商标应当在核定使用的商品上使用”。常见的两种类型，一种为核准注册的商品与实际使用的商品属于类似商品；另一种为核准使用的名称为宽泛大名称，实际使用的商品被宽泛大名称包含。前者如核定使用在“食用淀粉”产品，则实际使用在“藕粉”上的证据不能认定为商标法意义上的使用；后者如核定使用的产品为“服装”，则在具体商品“上衣”上的使用证据可以认定为商标法意义上的使用。就商标的使用方式来讲，《商标法》第四十八条规定作了具体规定。考察立法者的立法本意可以得知，不以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业的活动中，不构成商标法意义上的使用。另外，也有观点认为：若商标使用人无真实使用的主观意图，只是为了规避商标被撤销而进行少量使用，也无法使商标发挥识别商品来源的功能，也不应视为“商标的使用”。延伸：第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。据此，在撤销连续三年停止使用注册商标案件中，判定注册商标能否维持注册有效，重点在于判断商标注册人/使用人的使用行为是否构成“商标法意义上的商标使用”。
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