隐名股权强制执行的质疑与思考——关于公司法32条第3款第三人的界定商事活动中，实际出资人出于各种因素的考虑，股权代持现象大量存在。然而，股权代持面临的法律风险不可小视，其中最为突出的是有限公司显名股东涉诉，被法院强制执行隐名股东股权的风险。笔者实务中遇到几起该类案件，但是由于司法机关对隐名股权能否被强制执行的认识不一，造成法律适用的混乱，从而引发笔者的思考。围绕隐名股权能否被强制执行，笔者提出自己的一些思考，供广大同仁批评指正。“司法冲突：可以执行VS不能执行共存01隐名股权可以强制执行案例典型案例一：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案案件索引：最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书裁判要旨：名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。该院认为，《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。典型案例二：徐州宝凯物资贸易有限公司买卖合同纠纷执行案裁定书案例索引：徐州市中级人民法院（2014）徐执异字第62号异议人宝凯公司异议称，其与天业公司之间签订的《股权代持协议书》，约定天业公司作为其受让的徐州市鑫博汽车维修有限公司（下称鑫博公司）在铜山联社的339万股企业法人股的名义持有人，并代为行使相关股东权利，法院冻结的股权中有属于其的部分，请求予以中止对该部分股权的执行。该院认为，股东与股权代持协议以外的第三人就股权归属发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关股权的归属。本案中，宝凯公司与天业公司之间关于股权代持的约定并未在工商登记中予以记载，故二者之间的约定仅在合同当事人之间发生约束力，不能对抗合同以外的第三人。02隐名股权不能被强制执行案例海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案海南省高院的（2012）琼民再终字第3号判决书（北大法宝）该院认为，（《公司法》第32条）其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。某清算组是某公司的借贷债权人，与某公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。清算组对《公司法》第三十三条第三款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人，当然包括股东的债权人的理解，是错误的。刘爱芳与申发集团有限公司等案外人执行异议之诉上诉案浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2014)浙绍执异终字第22号该院认为，关于争议焦点，即上诉人是否属于《公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”的问题。《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该院认为，从公司法立法目的和商事外观主义原则来看，“不得对抗第三人”的规定目的是为了维护交易安全，对于非交易第三人，由于工商登记公示的权利不是其交易对象，其没有基于工商登记所产生的交易信赖，一般也就不存在交易安全的问题。本案中，上诉人作为股权转让人周森茂的一般债权人，不属于《公司法》第三十二条第三款中规定的“第三人”。冲突原因：公司法第32第3款规定的“第三人”的界定不清隐名股权能否被强制执行呢？关于这个问题，学者之间存在争议。持肯定说的学者认为，“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，勿庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有”。持否定说的学者则认为，在名义股东的执行人对股权要求执行时，仅就特定股权主张清偿债务而非就该股权从事交易的第三人，不能根据外观主义原则寻求《公司法》第32条第3款的适用。有学者认为执行程序不适用权利外观的理由有两个:一是外观主义对第三人的保护是在交易过程中，申请执行不属于交易过程，因此也就不适用外观主义保护。二是在执行程序中，“隐含的逻辑前提是‘该财产必须是被执行人的’，对于这种争议，不能适用权利外观主义，而是应确认股权的实际权利权属。”（以上参见张登科:《强制执行法》，三民书局1998年版，第99页；参见张勇健:《商事审判运用外观主义原则的范围探讨》，载《法律适用》2011年第5期，第26页；潘勇锋:《商法外观主义与隐名出资法律问题研究》，奚晓明主编:《商事审判指导》2009年第4辑，人民法院出版社2010年版，第124页。）商事审判与民事审判的理念应当是不一致的，这在理论界和实务界均逐渐达成共识，然而，商事审判的独立价值并没有在实务界得到广泛的认可，而导致隐名股权被强制执行的思想根源正是如此。加之，我国是成文法国家，法官裁决的依据是法律条文的规定，对法律条文理解的偏差最终会导致司法裁判的不统一。以隐名股权的强制执行为例，立法的不清晰、不明确是导致该种问题产生的直接原因。支持隐名股权可以执行的依据是：《公司法》第三十二条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。暨该条规定的“第三人”被解读为一切合法主体。否定隐名股权强制执行的依据是：“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的实质是公司法贯彻商事外观主义，即以“商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则”。暨《公司法》第32条第3款的规定实质是贯彻商事外观主义，该条规定的“第三人”仅仅指：以工商登记的股权标的进行买卖、抵押、质押等实际商事交易行为的第三人。追本溯源：公司法第32第3款关于“第三人”的立法目的是贯彻商事外观主义商事外观主义是指，相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖，并依此从事相应的行为，即使外观事实与真实事实不一致，仍然按照外观事实认定行为的法律效力。商事外观主义的立法价值正是出于维护商事交易安全，维护交易安全是商法的基本要求，与民法相比较，商法对交易安全的保护更为迫切。王保树老师在《商法总论》教科书中将“商事交易的外观主义”看做“确认交易顺利、可靠、安全的原则”体现。而关于商事外观主义制度，由于保护信赖第三人的利益而创设的制度，那么司法实务中，商事外观主义中的如何界定呢？特别说明，笔者观点仅是一家之言，希望在实务中继续检验。01商事外观主义的构成要件1.适用于商事交易的过程中。商事外观主义的立法目的是维护交易的安全和效率，最大化保障商事活动的正常进行。通过笔者对大陆法系、英美法系该制度法律渊源的考证、梳理，以及我国理论界学者的研究来看，该观点已经基本达成共识。也即是说，商事外观主义的适用范围应当围绕商事交易展开，限于交易的进程中。2.有客观的外观事实的存在。石旭雯博士在《商事外观主义的法律构成》（2009年第5期《河北法学》）一文中，将商事外观主义的构成界定为三个条件：1.外观事实的存在；2.相对人的合理信赖；3.本人可归责性。而对于外观事实的存在，其阐述为“由于特定外观事实的存在，使相对人相信该事实状态的真实性并做出一定的行为而引致外观主义的适用。因此，外观事实的存在是外观主义得以适用的条件。概括而言，外观事实是指为主体所能感知的一种事实状态。这种事实状态往往能够表彰一定的主体资格、权利或者意思表示的存在。”3.外观事实与客观事实不一致。表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，如果外观事实与真实事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在外观主义适用的问题。4.相对人基于信赖商事处分或投资的行为。商事外观主义中的第三人必须基于信赖利益作出处分或投资的行为。王保树教授将商事外观主义的适用条件细化为“他必须做出相应的处分行为或者信赖投资，或者成立相应的法律行为……”。也即是说，第三人必须基于信赖进行处分（买卖、担保）、投资等商事交易的行为，如果不是基于信赖从事商事交易的行为，并不符合商事外观主义的立法目的。02登记对抗主义应然机理如何理解登记对抗主义呢？王延川教授在《执行程序中权利外观优先保护之检讨——以名义股东股权被执行为例》进行了系统的阐述，“第一，登记对抗主义是一种交易原则，所以，所谓的第三人是指交易第三人，而且特指有权处分相对人之间互为第三人，比如在“一物二卖”中，两个买受人之间登记受让人可以基于登记对抗未登记受让人的权利请求。第二，在登记对抗主义原则下，法律赋予登记的效力是消极推定而非积极推定，即登记的目的在于否定未经登记人的权利，而非产生登记人权利取得的效果…….”。王延川教授同时指出，“在股权被执行过程中，如果案外人的异议与其后的股权享有得不到支持，那么就等于登记取得了绝对的效力，这种认识一方面与登记对抗主义的主旨相悖，另一方面这也就等于否定了执行审查程序和股东异议之诉的意义”。03关于商事外观主义的实务界声音最高法院张勇健法官在《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照》（2011年第8期《法律适用》）一文认为“根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人”。其举个案例：李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某因债务纠纷被起诉，债权人某信用社胜诉，请求法院查封王某名下股权，并以处置股权所得清偿其债务。就此，李某提出异议，主张其对于股权享有实质权利；其认为王某对于该项股权并不拥有财产权利，不应用以清偿王某债务。如上文所述，外观主义原则的适用可能导致一个无过错当事人的利益遭受损失，因此应当谨慎适用这一原则。根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。在以上案例，法官再次面临法律适用选择问题：适用《民法通则》第75条第2款，即应支持李某提出的异议，解除对于王某名下、实质权利归属于李某之股权的查封；若依照外观主义原则，即应适用《公司法》第33条第3款，认定李某不能对抗作为第三人的某信用社。关键在于，在本案是否适用外观主义原则的根据和理由。张法官的观点为否：适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，为此不得不将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地。换言之，适用外观主义原则权衡第三人与实际权利人之间利益时，之所以向第三人倾斜，是为了追求维护交易安全这一价值目标，旨在从整体上促进经济流转、减少社会成本、增进社会财富，为此不得不牺牲某一个体的利益。本案某信用社并非针对王某名下之股权从事交易，仅仅因为其他债务纠纷而寻查王某的财产还债，法官处理本案并无维护交易成本之价值目标须予追求，若此，将实质权利属于李某的财产用以清偿王某的债务，实有悖于公平正义之基本原则。概言之，仅就特定股权主张清偿债务而非就该权从事交易的第三人，不能根据外观主义原则寻求《公司法》第33条第3款的适用。《公司法司法解释（三）》未有关于此项问题的规定。与此类似，山东省高级人民法院法官刘晓华在《商事审判中权利外观原则的适用》（载《东岳论丛》）一文中也提出了类似的观点，他举了一个案例：甲与乙约定，由甲出资，乙作为名义股东登记于股东名册并向公司登记机关办理了登记。后乙在甲不知悉的情况下将股权转让于丙，丙支付了股份的市价并办理了变更登记。甲向法院提起诉讼，以乙不是真实的股权持有人请求确认乙处分其股权的行为无效。刘法官指出：“如果这个名义股东的外观依然存在，但丙与乙之间因其他法律关系发生债务纠纷，丙要求以乙名下的股权变现清偿其债务，而甲提出异议，主张其对股权享有真正的权利，这种情况下丙的请求不会得到支持，因为这种情况下，丙的其他法律行为并不是因为对乙股东身份的信赖而引发的，并无《公司法解释(三)》第二十六条适用的空间”。一家之言：隐名股权不能被强制执行通过对商事外观主义制度的分析，以及最近几年学者观点和实务观点的梳理，我们可以看出，公司法第32条第3款规定的第三人，按照商事外观主义的构成要件和公司法立法目的来讲，其适用的范围仅仅限于商事交易中的第三人，这里的第三人专指因为信赖股权的工商登记外观，以该股权为标的进行了商事交易（例如买卖、抵押、质押）的第三人。《公司法》第32条第3款只是登记对抗主义的规定，法院将其作为依据确保债权人的信赖利益是一种误读。执行程序中股权权属的认定，不应坚持外观主义原则，而应该回到实质主义逻辑上面，即股权归属于实际出资人。结合本文的主旨“隐名股权能否被强制执行”的结论显而易见。由于对于隐名股东股份的执行本身并不是商事交易，股权仅是“强制执行”的标的，而不是“商事交易”的标的。强制执行的标的则因并非是在商事交易中，不应适用商事外观主义。因此，人民法院依据《公司法》32条第3款的规定，对隐名股东的股份予以强制执行违背立法的原意，因此，隐名股权不能被强制执行。参考资料1.赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，载《法律科学》，2012年第1期。2.张勇健：《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照》，载《法律适用》，2011年第8期。3.刘晓华：《商事审判中权利外观原则的适用》，载《东岳论丛》，2013年第4期。4.郭志京:《也论中国物权法上的登记对抗主义》，载《比较法研究》2014年第3期。5.王延川：《执行程序中权利外观优先保护之检讨——以名义股东股权被执行为例》，载《法学杂志》，2015年第3期。公告|每周四帮瀛法务订阅号海量法律原创干货等你来作者|贾建兵帮瀛法务项目总经理注|本文系作者原创,转载务必注明作者及来源