一、人工智能并非新生事物,只是在科技爆裂发展的今天蜂拥而来。 早在1956年达特茅斯会议上,科学家们探讨用机器模拟人类智能等问题,并首次提出了人工智能的术语,AI(人工智能)的名称和任务得以确定,同时出现了最初的成就和最早的一批研究者。人工智能(Artificial Intelligence),英文缩写为AI。它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。它企图了解智能的实质,并生产出一种新的能以人类智能相似的方式做出反应的智能机器,可以设想,未来人工智能带来的科技产品,将会是人类智慧的“容器”。人工智能可以对人的意识、思维的信息过程进行最大程度的模拟。 而自从最近几年AlphaGo打败某种程度上代表人类智慧顶峰的一流棋手以来,人类对人工智能开始产生怀疑和恐惧。在2013年的一篇研究中,Carl Benedikt Frey 和 Michael Osborne 核查了702种职业的计算能力,并发现美国47%的雇员都面临着工作自动化的风险。在人工智能的浪潮中,法律职业当然无法置身事外。伦敦法律顾问公司在《文明2030:律师事务所的近景》报告中提出,在15年内,人工智能将会主导法律实践,或许会给律所带来“结构性坍塌”。2014年,北卡罗来纳大学法学院教授德纳·雷穆斯(Dana Remus)和弗兰克·莱维(Frank Levy)通过研究自动化在大型律师事务所中的应用后发现,如果全部采用新的法律技术,在未来五年内从事法律行业的人数将减少13%。而抵消人工智能自动化对法律行业影响的办法只能通过每年法律事务在原有的基础上增加2.5%来实现 。2015年,美国统计公司奥特曼韦尔公司(Altman Weil)就人工智能能否取代律师,对20所美国律师事务所的合伙人进行了一项民意调查,结果显示人们对人工智能的认可度越来越高,多数人相信人工智能能够取代人类律师。其中,47%的受访者认为,在5-10年内,律师助理将失去工作。只有20%的受访者认为人工智能无法替代人类。另有38%的受访者认为,仅在5~10年内人工智能还不能取代人类律师 。最近几年,随着 IBM首个人工智能律师 ROSS、英国的机器人律师DoNotPay以及中国的“小梨”、“法狗狗”计算机系统的问世,以及诸多法律网站、公众号、小程序的蓬勃发展,更加强化了人工智能能够取代人类律师这种担忧。 腾讯研究院法律研究中心研究员曹建峰曾在演讲中指出:就目前而言,法律人工智能应用目前主要集中在五个领域,但还在向其他方面发展。其一,智能检索,将法律人从重复性的、繁琐的法律检索中解放出来。其二,文件自动审阅技术在合同分析、尽职调查、电子取证、合规等领域都大有用处,可以大大节约成本和时间。所以我们看到,今年国外好几个大型金融机构都说要解雇专职律师,部署这样的系统。其三,文件自动生成让法律格式的使用更加高效,更加智能,很多法院和律所都开始采用。其四,智能法律咨询,各地司法局纷纷推出公共法律服务机器人,提供便民的法律咨询服务。最后,还有案件结果预测,在之前的研究中,人工智能系统对欧洲人权法院判决的预测准确率已经高达79%。在最近一项实验中,法律创业公司CaseCrunch在PPI错误销售索赔案件预测上,以88.6%的准确率完胜专业律师。 悲观情绪愈发浓烈,但这些仅仅是问题的一个方面,抛开科幻电影中机器人的超凡表现甚至对人类的巨大威胁,抛开以上数据带给法律从业者的恐惧和压力,以理性平和的视角看待人工智能本身。我们就会发现,它带给我们的更是机遇与挑战,就劳动法律师这个领域而言,正视与自信,才是我们正确对待人工智能的态度。二、正视劳动法律师行业的现状和局限,方能作出改变,自信面对挑战。 《职业的未来》一书的作者萨斯金曾写道,事实上,从查尔斯·狄更斯那个年代到现在,律师和法官的工作方式始终如旧。《金融时报》此前也发文称,对于法律行业而言,技术好像从未被发明一样。而其他很多行业都被互联网技术改造了,电商系统和无人零售重塑了零售业,机器人诊疗和手术已经在深度介入医疗行业,股票市场80%的交易是由算法控制的,生产制造过程由自动化、智能化的系统控制等等。为什么法律行业会止步不前?暂时将这个疑问放在一边,从更为具体分工的角度而言,劳动法律师行业的现状和局限是什么? 不同的文章有不同的分析,有人说法律服务的供给不足,80%的民众的法律需求没有被满足。可是我们也看到一半以上的律师尤其年轻律师案源不足,为生存而困惑迷茫。有人说法律服务价格高昂,昂贵的法律服务费让很多人对律师和法律机构望而却步。可是数据显示,北上广深等各大城市律师收入中,基本上80%的收入来自20%的律师。国内外排名领先的律师所人均收费远超社会平均水平。还有其他各种分析,不一而足,各有道理。但就劳动法律师这个行业而言,现实的问题和局限在我看来,主要基于三点。第一、从业门槛低,做专做精难。 很多年轻律师从业之初,碍于案源的获得途径偏少和生存的压力,大多从最普遍的劳动案件或交通事故案件入手。同时由于劳动案件大多案情并不复杂,法律关系相对明确,同时总体案件量相对较大,据统计2016年全国劳动案件量多达26万件以上,这类案件律师新手大多能够胜任代理,从而为从业之初的生存奠定基础。但相当数量的律师从业三年以后,纷纷转身从事其他能带来更多收费的案件类型,笔者作为一个从业三年的新律师,曾在从业前两年主要代理劳动案件,每年的劳动案件数量占全年代理案件的60%以上,但从第三年开始,劳动案件的数量占比下降到30%不到。劳动案件普遍收费不高,单件案件超过万元的很少,而商事案件普遍超过万元甚至十万元,对比之下,基于人类趋利驱动,在后期的工作中,只有少部分律师愿意在劳动法领域精耕细作,做深做精。在起步之初和成为该领域的专家律师过程中,需要坚守和付出,很多律师熬不过这个实现跨越的阶段。第二、仲裁诉讼多,专项服务少。 随着2008年1月1日《劳动合同法》生效实施,我国进入“劳动合同法时代”。基于劳动合同书面化、长期化以及解雇理由的法定化的要求,用人单位用工成本显著增加,用人单位用工自主性限制更多,对劳动者保护更加广泛甚至倾斜过多,劳动者维权意识和维权意愿高涨,维权成本几乎为零,导致劳动争议呈现多元化、爆发式增长态势。劳动仲裁诉讼案件长期居高不下。这是劳动法律师的机遇和福音,更多律师更愿意代理劳动者一方,因为胜诉的机会更大。但另一方面,企业的法律需求更为强烈和深入,毕竟在劳动纠纷中,做个不太贴切的比喻,劳动者往往作为进攻的矛一方,用工单位则是防守的盾一方,防守比进攻需要更为全面和细致的方案,但目前来看,基于企业需求出发的劳动法律专项服务还远远达不到需要,还有很多市场等待开拓和发展。第三、法规意见多,各地有差异。 劳动法领域另外一个比较特别的地方在于法律适用区域不统一、个案不统一。在无劳动合同的签订、社保缴纳等诸多方面,各地意见或裁判均不统一,存在很多差异。这导致劳动仲裁诉讼中作为律师的预判会比较困难。与此对应的是,近年来劳动法学界对于《劳动合同法》实施的反思与探讨愈发激烈和深入,修改劳动合同法的意见愈发广泛,这从另外一个层面反映了劳动法领域及其从业律师面临的现状和局限。三、挑战与机遇并存,但相信机遇远远大于挑战,关键在于劳动法律师如何应对挑战,抓住机遇。 人工智能对劳动法律师带来的挑战在于:很多低层次的业务比如普通咨询、合同起草和修改、诉讼中数字的计算和法律检索适用等将会逐步被人工智能所替代。简单概括,人工智能将会取代大部分律师助理的工作。未来的初级法律从业者,很可能在大学期间就将具备查询法律文书、运用人工智能相关软件的能力,律师行业的竞争将更为激烈。但人工智能并不能完全取代专业律师,其原因在于人工智能作为一种辅助的法律系统,虽然它可以运用法律规则和数据分析最大程度的实现法律的预测和判断,但法律服务不仅仅娴熟地理解法律条文,更重要的是去理解人。法律判决绝不是是各种法律要件的机械适配,还需要对案件主体、客体乃至过程和适用环境进行深刻的洞察。法律服务的另一个层面是人和人之间的理解和沟通,在冷冰冰的法律条文之外,伴随着的是情感的交流和温暖,而这,在当下和未来的社会中,法律服务对象的需求将更为强烈。与此同时,人类在运用人工智能的同时,依然时刻警惕着“机器统治世界”的危机,这将决定人类在运用人工智能的同时必然有所限制。 因此,我们不必过于悲观,正视挑战,自信应对,就可以看到另一方面,那就是人工智能给劳动法律师带来了前所未有的历史机遇。首先伴随着企业管理和经营模式的改变以及各种新型创业的兴起会带来了大量的、新型的业务机会。其次,随着网络裁判文书的公开和各种检索工具以及大数据的运用,劳动法律师在学习研究劳动法律实务过程中可以更为快捷和高效,学习能力强的律师将会成长迅猛,如虎添翼。第三,网络时代的透明化和广告效应将会锻造一批有能力有口碑有影响力的专业律师,从而促进劳动法律服务市场的扩大,弥补该领域法律需求和服务的鸿沟。最后,社会的飞速发展将需要法律作出相应的变化和修改,而通过学习去应对变化,满足服务对象的深层次需求正是专业律师最为擅长的能力。狄更斯在100多年前曾说:“这是最好的时代,这是最坏的时代;这是智慧的时代,这是愚蠢的时代;这是信仰的时期,这是怀疑的时期;这是光明的季节,这是黑暗的季节;这是希望之春,这是失望之冬;人们面前有着各样事物,人们面前一无所有;人们正在直登天堂,人们正在直下地狱。”面对人工智能,在怀疑和恐惧中止步不前的律师,面临的将是黑暗的季节。而对善于学习,自信而充满职业精神的劳动法律师来说,人工智能带给我们的将是最好的时代。参考文献 [1] 曹建峰.智合论坛2017——智能时代的法律服务;[2] 民主与法制时报.中国青年律师执业困境调查:入行前三年是道坎儿, 2014-07-30。
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8月27日晚,江苏省昆山市。因简单的交通事故引发的持刀砍人案事件,该事件导致一人死亡。(笔者对事件的经过和了解来自于互联网视频,在此不再赘述事件的经过)。此事件引发社会关注度很高,人们的舆论都在讨论白衣男对黑衣男的行为能够构成正当防卫?防卫过当?故意伤害致死?在此,笔者想对上述事件作出自己一些浅薄的讲解,希望抛砖引玉,感兴趣的朋友欢迎一起讨论。(排除责任年龄、责任能力问题)首先,笔者认为白衣男的行为构成正当防卫。我国《刑法》第二十条对正当防卫做出了规定,必须要符合以下几点才能成立正当防卫:一、现实的不法侵害;二、不法侵害正在进行;三、行为人具有防卫的意识;四、针对不法侵害人本人;五、没有明显超过必要限度造成重大损害。根据以上前四点,可以判定白衣男夺刀砍黑衣男的行为构成正当防卫。至于上述第五点,是否超过明显的必要限度,成为本案的焦点问题。其次,《刑法》第二十条第三款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本款规定的是特殊防卫。特殊防卫成立的前提是需要符合正当防卫,对此,通过视频材料我们可以看到黑衣男已持刀砍向白衣男子,白衣男生命安全受到严重的暴力威胁,白衣男夺刀砍向黑衣男符合特殊防卫的标准。因此,笔者认为白衣男的行为属于正当防卫,不属于防卫过当,不构成故意伤害(致死)罪,对黑衣男之死不负刑事责任。以上为笔者之愚见。 笔者:陈剑洪律师 二〇一八年八月二十九日
笔者前段时间在微博上看到这样一个话题:【案情经过】 2015年初,小李(男)与小王(女)经人介绍相识,不久后二人即进入热恋状态。恋爱期间,小李向小王借款50万元用于创业并立有借据。2016年,两人办理了结婚登记。有网友认为,既然双方在身份上已经合二为一,那么婚前的借款已经因为结婚转化为夫妻共同财产,借贷关系已经不复存在。【问题】 恋人之间的借款真的能因结婚而“清零”吗?【本律师认为】 恋人之间的借款并不会因为结婚而“清零”。一方面,结婚并不会导致婚前的债权人、债务人合为一体。《合同法》第一百零六条规定:“债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。”即在债权人与债务人合为一体的情况下,债权债务关系的确可以被终止。夫妻二人结婚以后,虽然在双方意思表示一致的情况下可以合为一体,对外共同享有权利、承担义务,但对于夫妻内部而言,彼此并不因为婚姻关系的建立而各自丧失独立的人格。也就是说,二人仍然是两个具有独立人格的平等主体。上述案例中,由于借款发生在婚前,婚后仍然是两个独立的民事主体,所以,登记结婚并不等于债权人的身份与债务人的身份已经合为一体。另一方面,夫、妻婚前个人财产不因结婚而必然转化。《婚姻法》第十八条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;……(五)其他应当归一方的财产。”《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条指出:“婚姻法第十八条规定的为夫妻一方所有财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这些规定明确否定婚前个人财产在婚后必然转化为夫妻共同财产的说法。具体到本案,男方所借款项恰恰是女方婚前的个人财产,所以,债权是女方婚前的个人债权。此外,本案并没有发生债权债务“清零”的法律事实。《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”该规定表明,婚前财产转化为夫妻共同财产的前提是双方“书面约定”。从上述案例的情况来看,双方之间并无此约定,更没有书面约定,所以没有债权债务“清零”的事实。
01单位出具的书面“情况说明”属于证人证言,在无法核实来源及真实性的情况下,对其证明力不应认定最高人民法院认为,在本院再审期间,山西焦煤公司提供了肇庆公司 2014年5月7日出具给山西高院的《关于山西焦煤集团国际发展有限公司、日照港集团有限公司煤炭运销部及肇庆市西江能源发展有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》,以及山西焦煤公司代理律师乔利刚向肇庆公司煤炭部门经理梁少锋进行询问形成的《调查笔录》,以证明肇庆公司已经按山西焦煤公司的指示归还了日照港运销部1760万元预付款。上述两份证据均属于证人证言,肇庆公司提供的《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章,在与本案同时审理的另一关联案件中,肇庆公司作为当事人一方,自一审时起就没有参加诉讼,人民法院亦无法与其取得联系,相关诉讼文书均采用公告送达,对于另一证人梁少锋,山西焦煤公司表示现已无法取得联系,因此,上述证据的来源及真实性无法核实,且证据内容与肇庆公司交易时的财务凭证及款项往来凭证不符,故本院对其证明力不予认定。——日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2017年第6期。02通过对证人身份、证言内容与待证事实的关系等方面对不同证人证言证明效力进行判断扬州市中级人民法院认为,上诉人狄平自诉争房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与上诉人丁齐元、管耘共同居住,应当认定三人系共同居住的家庭成员。狄平将诉争房屋钥匙、产权证书均交由丁齐元持有,并事实上交付给被上诉人万学全、万兵,且在房屋转让后至诉讼发生时约12年的时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议,足见其对诉争房屋买卖是事前知悉且同意的;证人夏元庆、邹凤香与诉争房屋相邻而居,出庭证实狄平在房屋出卖后,去过万学全、万兵居住的诉争房屋做过客,进一步佐证了狄平知晓房屋买卖一事;三上诉人提供的中共镇江新区大港街道工作委员会出具的《证明》,目的是证明狄平不可能单独去过江都,法院认为该份《证明》系对狄平参与党组织活动的情况说明,且从其内容看,亦不能排除狄平曾从镇江返回过江都的可能,该份《证明》相较于两证人证言的证明力明显较弱,证人证言的内容具有证明效力,应予采信。——万学全、万兵诉狄平等人房屋买卖合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2018年第2期。03法院依职权调查形成的证人证言,即使被调查人未出庭,但所作的陈述作为补强证据与案件其他的相关证据相互印证的,可以作为确认案件事实的证据最高人民法院认为,由法院依职权调取的对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据,而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性,二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾,被咨询人亦在笔录上签字确认,法院的调查咨询程序合法。——大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第4期。04当事人提供的证人证言证据与其提交的其他证据不一致时,证人证言证据不应采信最高人民法院认为,肯考帝亚公司在涉案提单何时由富虹公司交付给其的前后陈述以及其提交的相关证据内容并不一致:原审法院2009年5月21日的谈话笔录中,肯考帝亚公司称涉案提单是于质押合同签订时由富虹公司交付给其,再由其在富虹公司协助下交给承运人;《情况说明》和袁伟锋证人证言则又称提单是由元亨公司和富虹公司一起交给承运人;原审法院2009年9月25日庭审时,肯考帝亚公司则又称元亨公司于2008年9月5日代其收取提单。本院认为,肯考帝亚公司的陈述以及《情况说明》、袁伟锋的证人证言不足采信。——肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案,载《最高人民法院公报》 2012年第1期。05 知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,证人没有就争议的待证事实出庭,其所出具的书面证人证言不具有证明力最高人民法院认为,关于三木公司提供的申达公司出具的《说明》是否具有证明力的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定,申达公司作为知晓案件事实的证人,有义务出庭作证,作为《协议书》签约一方亦应当出具《协议书》原件,以证实三木公司持有的《协议书》复印件与原件无异,但申达公司没有就三木公司与煌星公司争议的待证事实出庭或提供《协议书》原件,因此,申达公司出具的《证明》不具有证明力,不予采纳。——福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案,《最高人民法院公报》 2006年第5期。06证人与一方当事人存在利害关系,但其出具的不利于提举该证据一方的证言可信度较高南京市鼓楼区人民法院认为,本案中,证人宗芹出具证言称,在收取保险费时误以为刘继是农民而未询问其职业,涉案保险卡系保险代理公司根据业务员对被保险人职业状况的陈述代为激活,后又交付给刘继的内容,鉴于宗芹作为向刘继销售被告阳光人保保险业务的经办人,与阳光人保有利害关系,其出具的不利于阳光人保的证言可信度较高,且阳光人保未能举证证明涉案保险卡由刘继自己激活,亦未能举证证明在收取保险费时对刘继的职业提出了书面询问,故可以认定阳光人保未能全面履行对保险合同条款的说明义务。——韩龙梅等诉阳光人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案《最高人民法院公报》 2010年第5期。本文来源:最高人民法院司法案例研究院
胡某系江苏某公司员工,公司未为胡某缴纳社会保险。2014年1月8日,胡某出具承诺书一份,上面载明“由于本人自身原因,不愿缴纳社会保险。本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。”2014年9月28日,胡某以公司“长期未及时足额支付本人工资未及时缴纳社会保险”为由,书面提出与公司解除劳动关系。随后,胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,以公司未为其缴纳社保为由要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金15281元,仲裁委于2015年9月9日裁决不予支持胡某的仲裁请求。胡某不服,起诉到法院。一审判决:员工自己不愿缴社保,不能以公司未缴纳社保为由主张经济补偿金一审法院经审理认为,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,但因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。本案中胡某承诺因个人自身原因不愿缴纳社会保险,已对自身权利进行了处分,现又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金,无事实和法律依据,不予采纳。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回胡某的诉讼请求。员工上诉:一审法院故意曲解法律,不服!胡某不服一审判决,提起上诉。认为一审法院故意曲解法律,因为《劳动合同法》第三十八条第(三)项并未规定“因主观恶意而未缴纳社会保险”劳动者才可以主张经济补偿。二审判决:作为完全民事行为能力人,应该意识到签署承诺书的后果无锡中院经审理认为,本案二审的争议焦点主要是:公司是否应支付胡某经济补偿金。2014年1月8日,胡某出具承诺书,载明放弃缴纳社会保险,虽然其在二审中陈述当时签署承诺书是因事假结束回单位上班应单位要求而签订的,但作为完全民事行为能力人,胡某应该意识到签署承诺书的后果。其未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,该承诺书真实有效。胡某已对自身权利进行了处分,现在又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,于法无据。综上所述,二审法院判决如下:驳回上诉,维持原判。胡某还是不服,向江苏高院申请再审。高院裁定:承诺放弃社保后又以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则江苏高院经审查认为,胡某于2014年1月8日出具承诺书一份,载明:“本人胡某,身份证号码:×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险,由于本人自身原因,至今不愿缴纳社会保险,本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负,并且不因此与公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,故该承诺书表明其真实意愿。胡某因自身原因不愿意交纳社会保险费,是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果,现胡某以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,违反诚实信用原则,原审法院未支持其诉讼请求,并无不当。综上,胡某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的条件。高院裁定如下:驳回胡某的再审申请。案号:江苏高院(2018)苏民申339号
案件事实2003年5月21日,经商标局核准,许浩荣注册了第3071808号“PRETUL及椭圆图形”商标,核定使用商品为第6类的家具用金属附件、五金锁具、挂锁、金属锁(非电)等。2010年3月27日,商标局核准该商标转让给莱斯公司。2010年8月10日,亚环公司与储伯公司签订编号为HYY100810A-3的售货确认书一份,约定亚环公司供给储伯公司挂锁684打,总金额为3069.79美元。此外,双方还签订过编号为HYY101028A的售货确认书一份,约定亚环公司供给储伯公司挂锁10233打,总金额为61339.03美元。2010年12月31日、2011年1月6日,宁波海关分别查获亚环公司自该海关出口至墨西哥的228箱684打和3411箱10233打被控侵权挂锁(申报金额分别为3069.79美元和61339.03美元)。经莱斯公司申请并提交了担保金,宁波海关于2011年1月13日扣留了该两批货物。法院于2011年2月10日从宁波海关调取了该两批货物中的被控侵权挂锁各12把(其代码和型号分别为23522、CAHI-30和23519、CAHI-50)。从法院调取的挂锁来看,该两批挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“PRETUL”商标,而挂锁包装盒上则均标有“PRETUL及椭圆图形”商标。该产品包装盒及产品说明书还用西班牙文特别标明:“进口商:储伯公司”和“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传真等内容,相关的包装盒及产品说明书上未标注亚环公司的名称、地址、电话等信息。2011年2月16日,一审法院赴宁波海关查封上述货物时,该两批货物已被放行。经查:亚环公司成立于2000年9月13日,注册资本为500万元,工商登记的经营范围为:锁具铸造、五金工具、链条、锯条、工艺品的制造、加工、销售等。泰星公司成立于2000年8月4日,该公司成立时的股东为许浩荣及关桂泰二人,许浩荣曾担任该公司的副董事长。2003年12月28日,该公司的股东变更为关桂泰、胡贤珊(系关桂泰之妻)和关就泰三人。曼克公司成立于2007年8月20日,其股东为胡贤珊一人。莱斯公司系关桂泰、胡贤珊之子关毅华一人在香港投资设立的公司,其现任董事为关毅华、关桂泰。许浩荣曾将涉案商标许可给泰星公司使用,莱斯公司在受让该商标后,也曾将该商标许可给曼克公司使用。储伯公司系设立于墨西哥的一家公司。该公司在墨西哥等多个国家和地区在第6类、第8类等类别上注册了“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”商标,其中注册号为770611、注册类别为第6类的“PRETUL”商标于2002年11月27日在墨西哥注册。2011年3月24日,储伯公司出具一份商标授权申明,称该公司系墨西哥注册商标“PRETUL”的合法所有人,该公司申明亚环公司生产的标有“PRETUL”商标的所有型号的挂锁(代码和型号为:23518,CAHI-40;23519,CAHI-50;23520,CAHI-40B;23512,CAHI-50B;23522,CAHI-30;23523,CAHI-30B)均是根据该公司的授权而生产,并全部出口墨西哥。亚环公司承认并同意:1.上述产品不得在中国境内销售;2.所有相关商标及知识产权属于储伯公司;3.不得直接或间接向全世界范围内任何商标注册机构或版权登记机构申请注册或登记;4.储伯公司有权随时撤销上述授权。一审法院认为根据《商标法实施条例》第三条的规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中”。亚环公司在其加工的挂锁锁体、钥匙及所附的产品说明书上标注“PRETUL”商标,在挂锁包装盒上标注“PRETUL及椭圆图形”商标,属于商标法意义上的商标使用行为。一审法院作出(2011)浙甬知初字第56号民事判决,判决如下:(一)亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害,即立即停止在其加工的挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标;(二)亚环公司赔偿莱斯公司经济损失5万元(包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支);莱斯公司、亚环公司均不服一审判决,分别向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认为商标法第五十二条第(一)项规定了“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为属侵犯注册商标专用权的行为。亚环公司未经莱斯公司的许可,在挂锁的包装盒上使用“PRETUL及椭圆图形”商标,在挂锁产品、钥匙及所附的产品说明书上使用“PRETUL”商标,根据商标法实施条例第三条的规定,均属于商标使用行为。经二审法院审判委员会讨论决定,判决如下:1、撤销一审判决;2、亚环公司立即停止对莱斯公司享有的第3071808号“PRETUL及椭圆图形”注册商标专用权的侵害;3、亚环公司赔偿莱斯公司经济损失8万元(包括莱斯公司为制止侵权支付的合理开支)。最高院认为亚环公司接受储伯公司的委托按照其要求生产拉锁,在拉锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口墨西哥,该批拉锁并不在中国市场上销售,也就是该标识不会再我国领域内发挥商标的识别功能,不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或服务来源的标识,其基本功能在于商标的识别性,亚环公司依据储伯公司的授权,上述使用相关“PRETUL”标志的行为,在中国境内仅属于物理贴附行为,为储伯公司在其享有商标专用前的墨西哥国提供了必要的技术性条件,在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此,亚环公司在委托加工产品上贴附的标志,既不具有区分所加工商品来源的意义,也不能实现识别该商品来源的功能,故其所贴附的标志不具有商标的属性,在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。商标法保护商标的基本功能,是保护其识别性,判断在相同商品上使用相同的商标,或者判断在相同商品上使用的近似商标,或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆,要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能,是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用,并非商标法 意义上的商标使用的情况下,判断是否在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆,都不具有实际意义。本案中,一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件,忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提,适用法律错误,本院予以纠正。最高院判决:一、撤销浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第285号民事判决;二、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬知初字第56号民事判决;三、驳回莱斯防盗产品国际有限公司的诉讼请求。律师思考:据此,判断此类案件,首先考虑是否构成商标法意义上的商标使用,在此前提基础上,再判断是否构成相同或者近似侵害商标权,才是正确路径。什么是商标法意义上的商标使用呢?《商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。就商标的使用主体来讲,《商标法实施条例》第六十六条第二款规定,商标的使用包括商标注册人自身的使用以及被许可人进行的使用。就商标的使用范围而言,采严格解释标准。即“注册商标应当在核定使用的商品上使用”。常见的两种类型,一种为核准注册的商品与实际使用的商品属于类似商品;另一种为核准使用的名称为宽泛大名称,实际使用的商品被宽泛大名称包含。前者如核定使用在“食用淀粉”产品,则实际使用在“藕粉”上的证据不能认定为商标法意义上的使用;后者如核定使用的产品为“服装”,则在具体商品“上衣”上的使用证据可以认定为商标法意义上的使用。就商标的使用方式来讲,《商标法》第四十八条规定作了具体规定。考察立法者的立法本意可以得知,不以识别商品来源为目的的使用商标,或者将商标用于非商业的活动中,不构成商标法意义上的使用。另外,也有观点认为:若商标使用人无真实使用的主观意图,只是为了规避商标被撤销而进行少量使用,也无法使商标发挥识别商品来源的功能,也不应视为“商标的使用”。延伸:第四十九条第二款规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。据此,在撤销连续三年停止使用注册商标案件中,判定注册商标能否维持注册有效,重点在于判断商标注册人/使用人的使用行为是否构成“商标法意义上的商标使用”。
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