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90后少女代购遭刑拘，检察阶段终获自由
【基本案情】孟某、彭某均为90后女生，由于二人工作轻松，闲暇时间较多，二人便商量通过兼职微商赚取外快。商议既定，二人便委托朋友从印度代购性药，并着手通过微信朋友圈以及咸鱼、转转平台进行宣传。2017年11月28日，二人正式开始销售，2017年12月5日，二人以销售假药罪被公安机关刑事拘留。截至被公安机关采取强制措施之日，二人共销售四笔，营利不足百元。【办案经过】孟某的老家在黑龙江，孟某的父母得知孟某被采取刑事强制措施后，心急如焚，不远万里从老家赶到深圳，与彭某的家属商量案件解决办法，后经两方家属多方打听，慕名找到了高云杰律师，希望由高律师担任女儿的辩护律师，为女儿提供法律帮助和指导。高云杰律师全面了解了案件事实后，认为孟某、彭某二人所涉嫌罪名辩护空间很大，并建议由孟某父母委托高云杰律师辩护，由彭某父母委托高云杰律师团队的另一位律师进行辩护，以便沟通案件进展，孟某、彭某的父母当即接受了高云杰律师的建议。接受委托后，高云杰律师与团队律师多次前往看守所会见孟某与彭某，一方面向孟某、彭某反复核实案件事实的经过及细节，一方面安抚孟某、彭某，同时对二人进行法律指导。经过反复分析案件事实，并结合上百份司法判例，高云杰律师认为孟某、彭某的行为不构成犯罪，不应对其二人采取刑事强制措施，并从以下几点展开辩护：一、从社会角度看，孟某、彭某是受周围微商环境的影响而销售涉案产品，且涉案产品在印度属于正规药品，孟某、彭某不存在销售假药的故意。随着科技的发展，代购和微商已逐渐成为我们日常生活中习以为常的现象，由于法律并未明确禁止代购及微商这一行为，致使越来越多的人通过此种方式赚取少量零花钱。孟某、彭某之所以销售涉案产品，是因为受到了其他代购或微商的影响，也想通过这种方式赚取零花钱， 所以才通过朋友从印度购买正规药品在大陆销售。但是，由于孟某、彭某法律意识淡薄，自认为国外生产的正规药品在大陆不会被认定为假药，可以在大陆直接销售，这才导致其误入歧途。如果孟某、彭某知道销售未经批准的进口药物属于犯罪的话，一定不会知法犯法去贩卖这些产品。二、从案件事实角度看，孟某、彭某从事销售行为的时间较短、卖出去的产品数量较少、获利很低，且没有造成他人伤害。孟某、彭某于2017年11月28日开始销售涉案产品，截至2017年12月4日被民警带回派出所协助调查，孟某、彭某的代购行为仅仅持续了8天，孟某、彭某总共才销售四单，总金额不足千元，获利更是少之又少。此外，截至被采取强制措施之日，没有任何买家反馈孟某、彭某销售的产品对自己的身体产生了伤害或有身体不适的症状。三、从法律角度看，孟某、彭某的行为尚未达到刑事立案标准。《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定>的通知》（2017年4月27日颁布实施，以下简称《补充规定》）第二条第一款规定：将《立案追诉标准（一）》第17条修改为：［生产、销售假药案（刑法第141条）］生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。结合本案事实及证据，孟某、彭某销售的产品数量极少、没有造成他人伤害，情节显著轻微危害不大，且孟某、彭某已经意识到错误，主观恶性不大，符合《补充规定》不予立案追诉的情形，依法不应立案追诉。遗憾的是，公安机关并未采纳高云杰律师的辩护意见，坚持称孟某、彭某构成犯罪，并向检察机关提请批捕。高云杰律师意识到此案绝非表面上那么简单，除非孟某、彭某在会见的时候对高律师有所隐瞒，否则该案的复杂程度可能超出了一般案件。但是，高律师并未因此而放弃刑事案件的黄金救援期，而是在得知公安机关提请批捕后及时找到办案检察官，与办案检察官沟通案情，并向检察机关提交不予批捕的法律意见书。再次遗憾的是，检察机关批准了对孟某及彭某的逮捕。高律师在得知批捕结果后第二天便前往看守所，对孟某进行心理安抚，并向孟某再次确认案件细节。高律师确认孟某未隐瞒案件细节后，告知孟某案件可能比较复杂，需要耐心等待一段时间才可能会出现转机。为了疏导孟某、彭某因被捕而产生的心理阴影，同时也为了让孟某和彭某及时了解外部信息，与外界保持同步，无论工作多么繁忙，高律师与团队律师几乎每周都会抽时间去会见孟某和彭某直至二人释放。案件移送检察机关后，高律师第一时间到检察机关进行阅卷，并重点查看案卷中对孟某与彭某销售产品的品名、数量、销售金额以及产品去向的询问。经过仔细阅卷，高律师更加坚定了孟某与彭某不构成犯罪的辩护方向。后高律师多次向检察机关提交法律意见书，论证孟某与彭某的行为不构成犯罪，并向检察机关提出羁押必要性审查的法律意见。功夫不负有心人，2018年1月17日，检察机关以证据不足将案件退回侦查机关，2018年1月18日，侦查机关决定对孟某、彭某取保候审。自2017年12月28日被侦查机关协助调查至2018年1月18日取保，被羁押45天的孟某与彭某终于重见天日。取保后，孟某与彭某多次向高律师表达谢意，但高律师告知孟某与彭某案件仍未结束，不应太过乐观，还需小心谨慎对待。案件第二次移动至检察机关后，高律师再次申请阅卷，在未发现新证据的情况下，高律师向检出机关提出不予起诉的法律意见书。检察机关采纳了高律师的建议，于2018年3月12日第二次退会侦查机关补充侦查，侦查机关补充侦查后，于2018年4月4日再次向检察机关补查重报。2018年4月27日，检察机关最终向孟某、彭某作出不予起诉决定书，至此，该案完美收官。【办案心得】此案办理完后，高云杰律师主要有以下几点心得感悟：一、亲属被公安机关采取强制措施后，应及时委托律师进行会见。由于刑事案件的特殊性及专业性，普通人不可能见到被采取刑事强制措施的嫌疑人，只能通过侦查机关的口述了解涉嫌罪名及案情梗概。而办案人员与嫌疑人家属讲述案情时往往会有所侧重，不会向嫌疑人家属全面细致的介绍案件。所以，家属只有委托律师，由律师会见嫌疑人，才能全面细致地了解案情，进而找到有效的应对措施。此外，由于刚被关押进看守所，嫌疑人的心态会非常不稳定，迫切需要与外界沟通交流。如果家属委托律师会见，律师可以在了解案件的基础上，向嫌疑人解答各种法律问题与疑惑，并对嫌疑人进行刑事专业指导，避免让自己越陷越深。二、即便遇到再大的阻碍，我们也不要放弃对公平公正的追求。高云杰律师刚接到此案时，及时会见孟某了解案情，并查询大量相关案例与法律规定，认为孟某与彭某的行为尚未达到刑事立案标准。孟某、彭某及其家属也认为案件性质不严重，短期内就可以重新获得自由。然而，从侦查机关拒绝取保申请到检察机关批准逮捕，这一系列行为远超出了我们的预期，孟某与彭某及其家属开始质疑法律，不再相信公平公正，试图通过其他手段获得帮助。高律师一方面与团队律师多次会见孟某与彭某，对其进行心理辅导，开导她们要相信法律。另一方面积极与检察机关保持良性沟通，多次向办案机关提交长达数十页的法律意见书。经过一番努力，案件终于有所回转，取得了非常好的辩护效果。该案最终能取得完美的辩护效果，这与高云杰律师及其团队的辛勤付出及锲而不舍的精神是分不开的。受人之托忠人之事，这是高云杰律师处理每一宗案件的基本原则。刑事案件不同于民商案件，每一个案件都可能关系到犯罪嫌疑人乃至其家属终生的幸福。既然当事人委托了我们，那么我们就必须要尽全力去维护当事人的合法利益，用自己的专业、经验、智慧和勇气应对各种困难，不到最后一刻决不轻言放弃。
2018-11-30|刑法,刑法法律法规|401人听过
定金与违约金能否并用？
【案情简介】2013年8月5日，玫瑰公司与牡丹公司签订了一份购销合同，约定玫瑰公司向牡丹公司购买机动车300辆，单价6000元，总计价款180万元。玫瑰公司须在同年10月底以前将货款汇入牡丹公司账户，款到10日内牡丹公司将货供完，如到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。合同订立后，玫瑰公司需在5日内向牡丹公司交付20万元定金。同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司称资金短缺，希望先发货，再付款。牡丹公司予以拒绝。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示终止合同，并自愿放弃20万元定金以作为解除合同的代价。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起诉讼，称其已将机动车准备完毕，如果牡丹公司不履行合同，则自己将损失100万元。故请求玫瑰公司按照合同约定支付违约金。玫瑰公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。【争议焦点】对于玫瑰公司放弃20万元定金作为解除合同的代价，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付违约金，有以下三种观点：第一种观点认为，玫瑰公司已经自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权，故不应再要求玫瑰公司承担违约责任。第二种观点认为，玫瑰公司单方面提出解除合同，已构成违约。玫瑰公司除应当承担定金责任外，还应当按照合同约定支付牡丹公司违约金。第三种观点认为，虽然玫瑰公司单方面提出解除合同构成违约，但是根据《合同法》相关规定，违约金与定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承担约定的违约金。【律师观点】高云杰律师结合本案分析如下：《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案涉及对定金形式与性质的认定，一般情况下，定金有两种存在形式：解约定金与违约定金。所谓解约定金，是指当事人双方约定为保留单方解除主合同权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意双倍返还定金也可以解除合同；所谓违约定金，是指在接受定金后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。我国法律对定金的形式与性质没有明确规定，不过《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”由该规定可知，当事人可以约定解约定金，但是解约定金必须在合同中作出明确规定，否则应视为违约定金。本案中玫瑰公司与牡丹公司没有明确约定定金的性质，也没有约定双方当事人可以以丧失定金或双倍返还定金为代价解除主合同，因此，该合同中所约定的定金应为违约定金。 既然是违约定金，那么玫瑰公司就不能以放弃定金作为解除合同的代价，故玫瑰公司已经构成违约，应当承担违约责任。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。” 该规定对定金和违约金的并用是否进行了限制？即当违约金与违约定金并存时，未违约方是不是只能要求违约方就其中之一选择适用？最高人民法院曾于1987年在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中指出：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”尽管《经济合同法》已经废止，但是至少我们能够看出最高人民法院历来认为违约金和定金是可以并用的。不过，在理论界与实务界中，不少人认为由于违约定金与违约金皆具有预付违约金的性质，因此，它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。应该指出的是，如果当事人在合同中约定的违约金与定金的数额不是过高，且未违约方因对方违约而遭受的损失过高，未违约方只有同时选择违约金和定金方能弥补损失，甚至不足以弥补损失时，则不应排斥两者并用，因为在这种情况下，同时选择两者并罚并不违反公平原则和诚实信用原则。本案中玫瑰公司因牡丹公司违约而遭受100万元损失，仅凭借牡丹公司前期支付的20万元定金难以获得弥补，即使让牡丹公司在承担定金责任的同时，再承担合同约定的违约金，对玫瑰公司来说仍然处于损失状态。根据民法的公平原则与诚实信用原则，玫瑰公司可以要求牡丹公司同时支付定金与违约金。
2018-09-11|合同法,合同订立|394人听过
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