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商铺转租纠纷代理词
尊敬的审判长、合议庭： 　福建融成律师事务所接受原告陈*的委托，指派本所柳浩律师担任原告诉讼代理人，作为他的诉讼代理人依法参加了本案的审理。通过法庭调查，针对法庭归纳的争议焦点，根据查明的事实和有关法律规定，发表如下代理意见： 一、被告王**没有按约定期限支付租金和擅自转租租赁房屋的行为已构成违约，双方的房屋租赁合同应予解除。 1、双方于2009年9月5日签订了《租房合同》，合同条款经双方协商一致，内容是双方真实意思的表示。 2、合同签订后，原告按照合同约定将租赁房屋交付被告使用。 3、第三人林**以自己的名义进行工商登记，作为经营者利用租赁房屋开办了酒店用品展示厅。 4、原告在2010年11月10日以被告没有按约定期限支付租金和擅自转租租赁房屋而发函通知对方，请求其承担违约责任、支付违约金32000元、解除租赁合同，对方不理不睬，为实现合同目的和避免自己损失的进一步扩大而被迫采取停电措施。 由此可见，双方的房屋租赁合同内容、权利义务明确，双方意思表示真实，符合《合同法》第十三章关于租赁合同的规定。依照《合同法》第六十条的规定，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，比如：按时交付租赁物、正确使用租赁物、按时交付租金等等。 然而在本案中，被告违反法律规定，违反合同约定，不履行合同义务，其行为已构成违约，具体为： 不按双方约定的期限支付房屋租金。租赁合同第一条明确约定了租金的支付方式和期限，且约定非常明确“次年房租乙方必须在本合同期限内提前三个月缴清，也就是在每年的九月一日以前缴清次年房租”，且用了“必须”一词。《合同法》第二百二十六条明确规定“承租人应当按照约定的期限支付租金”，这里用的是“应当”，也就是说2010年9月1日以前，被告必须将第二年的租金缴清。但被告并未按约定期限支付和缴清第二年的租金，违反了合同约定和法律的规定。 被告称给原告送第二年的租金、而其拒不接受的理由以及证据是不能成立的，对这些证据在质证时已发表了详细质证意见，这些证据都是孤立的，不能相互印证、相互衔接、相互吻合，不能形成一个完整的证据链条，不足以证实原告拒不接受租金这一事实的存在。被告不能充分证明自己的主张，故其没有按时交付租金的行为已经构成违约。这是其违约之一。 二、未经原告同意，擅自转租租赁房屋。 在租赁合同中双方明确约定了被告对租赁房屋没有转租权，即只有被告对租赁物具有合法使用权，而不能由其之外的其他任何人使用，《合同法》也规定了擅自转租是违法行为。但被告明知自己没有转租权和不能转租的情况下，将租赁房屋擅自转由第三人林**使用，酒店用品展示厅的营业执照和工商登记已充分证实了这一点。依据工商设立登记显示：展示厅的经营者是林**、设立方式为个体工商户、组成形式为个人经营、从业人员为一人等，这可以证明第三人林**是宾馆的开办者和经营者，即是租赁房屋的实际使用人。依照法律规定，个体工商户进行经营时必须依法进行工商登记，只有在法律允许的范围内，经核准登记后，才能从事工商经营，营业执照是企业和个体工商户经工商行政管理部门核准登记后获得的从事生产经营活动的合法凭证，因此工商登记的内容具有较高的证明力。 被告辩称宾馆是与林**合伙经营而非转租，但这不是客观事实。一是如果是被告与第三人合伙使用租赁房屋开办酒店用品展示厅，在工商登记中完全可以登记为自己的名字，没有必要编造假合同；二是如果是合伙经营完全可以两个人共同签订租赁合同，共同进行工商登记，因为法律并没有禁止合伙开办展示厅，也没有禁止合伙经营和合伙承租。恰恰是被告自己签订了房屋租赁合同后，又利用该合同伪造了一份假的租赁合同，继而在工商设立登记中办理了以林**为经营者的营业执照，显然不符合常理。尽管被告提供出与林**的合伙协议，但林**与本案有着明显的厉害关系，10月23日被告与林**签订合伙协议后，利用该合同伪造了一份乙方为林**的假合同，于11月26日在工商部门登记并办理营业执照，但是2010年1月15日林**东即撤出合伙，又签订撤伙协议，这些显然不正常。如果他们确属合伙关系，没有必要自找麻烦，自己给自己制造障碍，故其合伙关系是不真实的。 因此这是被告的擅自转租行为，是被告的违约行为之二。 《合同法》第二百二十四条规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。依照本条规定，未经出租人同意的转租为不合法转租，在不合法转租的情形下，承租人的转租行为是违约行为，出租人可以解除合同。同时依照《合同法》第二百二十七条的规定，承租人逾期支付租金的，出租人也可以解除合同，这条规定确定的是当事人、特别是出租方的解约权，本条中的“可以”，不是应当和必须，表明催告和解除合同均是出租人的权利，他可以行使，也可以不行使。 既然被告不按约定期限支付租金，又未经原告同意，擅自转租租赁房屋，被告的行为不仅构成违约而要承担违约责任，而且也符合法律所规定的解除合同的情形。正是因为如此，原告才提起，因此，被告的主张不符合事实，其要求继续履行租房合同的请求不能成立。 综上所述，因被告违约在先，其请求继续履行合同和支付违约金的主张不能成立，而被告没有按约定支付租金和擅自转租租赁房屋，请求其承担违约责任、支付违约金32000元，支付2010年10月1日至今的房屋租金并解除合同的请求符合法律规定，应当予以支持，唯有如此，才能够维护合同的严肃性，才能够维护法律的正确实施。 以上代理意见请合议庭予以充分考虑。
2018-10-12|合同法,合同订立|1873人听过
投资款与借款的区分及风险防范
投资款与借款的区分及风险防范 投资款与借款在法律上完全属于两个不同的法律概念，识别二者的标准及区别，对避免可能发生的纠纷、损失会有很大的帮助。 投资和借款之间的区别，主要从是否参与公司管理，是否有公示登记等方面入手，最为主要的一点是：一般情况下的投资其追求的投资收益，并应承担投资风险，而借贷所追求的是利息收益，收益是固定的，并且不承担风险。下文将对投资款与借款的认定标准及区别做个具体阐述。一、民间借贷的认定标准 在司法实践中，自然人之间或自然人与非金融机构之间的借贷被称为民间借贷，民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象。对于民间借贷，应从以下几个方面加以把握：第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。第二，民间借贷是出借人和借款人的合同行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受法律保护。第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付，即要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人。第四，民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律保护。第五，民间借贷可由借款双方约定，可有偿亦可无偿。约定有偿的，必须在事先的书面或口头协议中约定，出借人才能要求借款人在归还本金时支付利息。二、投资款的认定标准 投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财(有形或无形)转化为资本的过程。对于投资行为，应从以下几个方面加以把握：第一，投资是一定主体的经济行为。投资主体即投资者必须是具有资金或资财来源和投资决策权的投资活动主体，可以是自然人、法人或国家。第二，投资目的是保证投资回流，实现增值，以获取收益或社会效益。实现投资的增值性回流，是投资的预期目的，就投资自身而言，实现投资的经济效益，是投资行为的出发点，如果不能带来经济效益，投资便缺乏生命力。第三，投资所获取的效益是未来时期的预期效益，而且是不确知的，故投资具有风险性。第四，投资必须花费一定的资财或智力成果，其来源包括投资者自己的所有、收入以及通过各种途径的融资或借贷、借款等。三、民间借贷与投资款的区分标准 投资款与民间借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但其在性质、来源、运用及目的等方面又有着本质的区别，具体表现在：第一，民间借贷是一种债，投资款虽也有协议，但不是债，而仅仅是对自己所有物权利的处分;借贷可担保、可转移，而投资款一般不可担保，但可转让。第二，民间借贷是一般所有物的所有权发生了转移，而投资款仅是占用权发生了一定的变化，但仍享有不完全的支配权、使用权和处分权。第三，投资款的目的是获取一定的收益或效益，而民间借贷的目的则可能是多种的，且没有约定利息的民间借贷是无偿的。第四，投资款所可能获取的效益是未来的、不确定的，而民间借贷如果是有偿的，则应该是确定的。第五，投资款的来源可以是自有，如自身的收益等，也可以是借贷资金;民间借贷一般是有支配权的财物。第六，投资款形成的形态有多种，一般为真实资本或金融资本;而民间借贷则为所有物的所有权的转移，对出借者来说是所有物的暂时消灭。第七，投资款收回的是效益，而投资本身一般是不能收回的(联营除外)，抽逃出资在法律上是不允许的，严重的可构成犯罪;民间借贷则是可以而且是应该收回的。投资承担有亏损的风险，而民间借贷则可通过担保、债务转移等来减少风险。四、关于名为投资，实为借贷的问题 司法实践中存在大量的名为投资、实为借贷的情形，主要表现为：第一，虽名为投资，但所有物的所有权发生了转移，不能行使对该物的使用权如管理、经营权，有的甚至连知情权也没有，则无论取得收益否，应视为借贷。第二，虽名为投资，但投资协议中或实际上并未参与经营或管理，而且对收益有明确的约定，则实为借贷。第三，虽名为投资，在自己的账目处理上只有所有物所有权的转移，被投资方却没有资本金形成的，则应为借贷。第四，投资协议中规定了投资收回的期限，而且还有担保的，则应视为借贷。第五，投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利，而借贷一般不享有此权利。总之，对投资项目的实际经营管理权或参与经营管理权的判别是解决真假投资与借贷的关键。司法实践中，要正确理解投资与借贷的涵义，科学甄别真假投资与借贷，依法维护公民个人的合法权益和企业的发展。
2018-10-12|合同法,合同订立|3754人听过
婚外情常见证据解析
婚外情常见证据解析婚姻法第三十二条明确规定了法院审理案件时应当判决离婚的五种情形，分别是：一、重婚或有配偶者与他人同居的；二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；三、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；四、因感情不和分居满二年的；五、其他导致夫妻感情破裂的情形。对于实践中不少当事人所称的“婚外情”其实没有明确的法律概念，也没有明确的法律规定。个人认为“婚外情”是指已婚一方当事人违反婚姻法规定的忠诚义务，与配偶以外的的异性发生不同程度的性接触的行为。婚外情按情节轻重不同在法律行为上可以区分为：婚外性行为，同居以及重婚三种不同行为。对于婚外性行为，一般可认定为有婚外性行为的一方存在过错，但不足以成为离婚的法定情形。而对于同居以及重婚则符合婚姻法第三十二条第一款的规定，属于法定的离婚情形。那么在涉及婚外情的案件中为达到证明已婚一方存在婚外情的目的需要收集哪些证据?婚外情一般具有隐秘性，要收集相关证据，对于普通的当事人而言，取证异常困难，另外由于婚外情的证据涉及到个人隐私权，取证时如果未把握好尺度，会导致证据因侵权无效。因此，要收集证明一方存在婚外情的证据需要秉着合法有效的原则进行。下面就常见的几种婚外情的证据种类及形式做个说明。一、书证。例如，已婚一方与第三者之间的信函或者邮件；婚外情败露后，已婚一方写下的认错书或是悔过书；夫妻讨论婚外情时，一方对于婚外情认可的相关信件或是邮件等。这些证据，均是以书面所表述的内容来证明婚外情事实的存在，具有非常强的证明力。二、物证。例如，已婚一方与第三者亲密的照片，与第三者一起旅行乘坐飞机、动车或者酒店开房的相关票据，电话的通话详单等。这些证据，是对过去已经发生事实的客观反映，不受行为人主观意志的影响，因此，该证据效力较高，容易被法院采纳。三、视听资料。例如，已婚一方与第三者在公共场合亲密的录像；已婚一方承认自己存在第三者的录音等。法院对于婚外情的认定，一般要提供过错方与第三者存在长期、稳定的共同生活记录。如果录像只有单独一两次的记录，并不能证明双方就存在这种稳定和长期的关系。因此，对于录像，法院一般要求提供连续20天以上的记录，每段录像中最好有日期的记载，方便法院认定。另外，录像的地点切不可选择在第三者的家中，否则有可能因为取证途径不合法或是侵权导致证据无效。如果是在公共场合或自家中录制的，则不存在不合法的问题。四、证人证言。过错方无论是重婚或是同居，都会需要一个长期居住的居所。共同居住在这个场所的其他人，一般对于双方的情况会有所了解。该小区的保安、邻居、物业或是居委会所出具的情况说明，均属于证人证言一类的证据。他们的证言，对于法院认定婚外情是非常重要的证据。因此，无过错方应花一些时间和精力去过错方同居的小区了解情况，来证据婚外情的事实。需要强调的是，离婚诉讼中，提供已婚一方存在婚外情的直接证据是非常困难的。如果提交的大部分证据都是间接证据，彼此不能形成证据链的话，法院对婚外情也是很难认可的。在本人处理的离婚案件的过程中，很多当事人对于证据的收集及其运用往往存在误区。不少当事人对于法律法规一知半解，往往是匆忙的查看婚姻法的相关法律规定或做些简单的网络法律咨询。对于法条的理解，往往是断章取义，只记得法条的内容而不懂得法条的理解及运用，只记得对自己有利的那个法律条款而忽略上下文的相关联系，忽略对其不利的法律条款，片面理解。另外就是容易受社会上各种流传的错误说法的影响。比如“分居两年自动离婚”、“有生小孩就是重婚罪”“谁先起诉谁不利”等观点不一而足。
2018-10-12|合同法,合同订立|2789人听过
企业合同的形式审查及实质审查方法
企业合同的形式审查及实质审查方法企业在日常经营管理过程中会涉及到如生产、销售、劳动、财务等方面的合同关系，由于合同关系的特点，必然会涉及到大量的法律专业问题。生产与销售是企业发展的动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观效益。现从企业合同的形式和实质两方面对合同审查的方法跟大家探讨、交流。一、企业合同的形式审查方法合同从形式上可以为三部分：1、开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)；2、正文(第一条至最后一条)；3、签署部分(即双方签字盖章和签署时间)。形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。在形式审查中，需要注意以下三点：1、初步确认合同名称与合同性质是否一致。现实中有的合同名称非常简单。如“协议书”、“合同书”，如属于合同法中规定的有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题名称中直接体现合同的法律性质。如有必要，可以在合同中专门说明合同的法律性质。2、审核当事人名称是否一致、完成，不要出现错误或矛盾之处。曾经办理的一起案件中，对方当事人以合同中签名的当事人名称向法院起诉，经审核与营业执照中的当事人名称不一致，结果导致法院驳回其诉讼请求。3、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。形式审查中常见的错误有：1、合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；2、合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。3、合同名称与内容不符（如：把租赁写成承包；把借款写成投资）。4、法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）5、前后逻辑不一致：①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）；②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；③期限表述不一（如：“期限一年”与“2012年4月至2013年5月”）；④序号、附件指代矛盾；⑤签订日期前后不一致；⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致；⑦所盖章非公章或合同专用章（如：合同上盖财务专用章）。二、企业合同的实质审查方法企业合同的实质审查是指对合同的真实性、合法性、公平性以及合同周密性以及可操作性等方面的审查，目的在于化解风险和纠纷于事前，规避潜在的法律风险。1、审查合同主体资格、履约能力。常见问题: 合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。如：（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；（2）营业执照过期或未通过年检；（3）连续两年未年检被工商吊销营业执照；（4）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，（建筑承包资质共四级，只能承包与其级别相符的工程，通信类、供电类还要经过特定审批）。就企业分支机构对外签约问题展开说明：由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。2、审查合同效力、合同条款效力常见问题：（1）存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形；①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的； ②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； ③以合法形式掩盖非法目的的； ④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。（2）存在《合同法》第53条规定的无效免责条款。①造成对方人身损害的；②因故意或重大过失造成对方财产损失的；（3）需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案；（4）涉外合同约定公证生效的，没有实际办理公证；（5）约定的生效条件、期限不合法；提示：需审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等。3、审查合同条款是否完备常见问题：（1） 缺少《合同法》要求的基本条款；①当事人的名称或姓名和住所，②标的，③数量，④质量，⑤价款或者报酬，⑥履行期限、地点和方式，⑦违约责任，⑧解决争议的方法。（2）缺少依合同特点须具备的条款如：①知识产权条款，②保密条款，③对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围。4、合同付款条款（1）原则：把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。（2） 常见问题：①不应一次性付款的合同选择了一次性付款；②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。（3）不同的合同应采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。（4）付款节点：①合同生效时间； ②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；③交付时间；④验收合格时间； ⑤质量保证期届满时间。（5）注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。5、审查违约责任尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：如：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。（5）如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。6、审查管辖约定常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。如：①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；③约定的仲裁机构名称错误；④同时约定仲裁和法院管辖；⑤同时约定了两个以上仲裁机构。7、审查合同条款是否明确具有可操作性常见问题：（1）引用已失效的法律法规（如：“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”）（2）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。（4）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。（5）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。（6）未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。8、知识产权条款（1）应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。9、不可抗力条款（1）对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。(2)援引不可抗力条款的程序。如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。（3）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。
2018-10-12|合同法,合同订立|2830人听过
民间借贷中，现金交付需谨慎
民间借贷中，现金交付需谨慎在借贷、买卖合同等日常交易中，存在着大量的现金交易方式，这一习惯在福清、平潭等地盛行。而一旦双方发生纠纷进入司法程序时，现金交付的认定会是法院审理过程中的棘手问题。法院审理案件一般采取 “谁主张，谁举证”的基本证据规则，现金交付的认定也不无例外。针对现金交付这一焦点问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条第二款规定：”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因此，现金交付的认定，法官应首先根据实体法的规定合理分配举证责任，然后依据程序法的规定，对证明标准作出明确规定，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小综合进行判断。针对现金交付这一争议焦点，律师查阅了二百余例最高法院、各地高院的相关案件，尝试就此问题进一步探析法院的审判思路和价值倾向。少量案件认可现金交付效力在笔者梳理的案件中，认可现金交付效力的判决屈指可数。但对于这少数几个案例的分析，有助于明晰法院的审查方向，为律师在代理同类案件时挖掘事实及组织证据提供线索。一、付款方证明交付关系及内容存在；收款方有异议，需对此举出反证在现金的交付一方能够能够提供双方相关合同、协议作为其交付现金的基本证明，并对交付细节，诸如时间、地点、清点现金过程、现金运输方式等，作出逻辑自洽的描述时，便初步完成了其举证责任。此时，如果借款人反驳对方主张，则需要另外举证证明。1.付款方完成初步举证责任在(2013)民一终字第61号判决中，最高院改判认可了民间借贷案由下现金支付的事实：”本院认为，在现金交付的民间借贷纠纷中，出借人提出相应证据，证明双方之间存在借贷关系及借贷内容，并就借款用途、资金来源、交付细节等进行合理陈述的情况下，借款人否认借贷事实和借贷关系，应当举证推翻出借人的证据和主张，或者就其反驳主张提供相应证据。借款人不能完成上述举证责任的，应当承担相应的不利后果。”2.推翻形式合法的借据、收据，收款方需承担举证责任存在现金支付的案件中，书面证据相对薄弱，只有收款方签具的《借据》等孤证。收款一方企图以存在欺诈、胁迫等情形，否认对方已经付款的事实。但对于已有表面证据的前提下，异议方需要完成更高的证明标准。最高法院(2013)民申字第983号再审案件中，债务人以自己是在对方暴力威胁下被迫出具《还款计划》，却没有收到任何款项为由，申请再审。最高院认为，该公司在《还款计划》上盖有真实公章，对真实性无异议；而暴力、胁迫的情况也未有充分证据证明，也未法定期间撤销之。加之，双方在《还款计划》之前存在多笔还款往来，此时出借人无需再进一步提供双方资金往来凭证，已完成了对现金支付行为的证明责任。各省高院对于有表面证据支持存在支付行为，而一方主张存在欺诈、胁迫情况的，基本审判思路与最高院一致。如在安徽高院(2013)皖民二终字第00092号判决中，中航公司称”借条系在欺骗的情况下书写”，但其在本案诉讼中并未提供相应的证据予以证明，相反在双方约定的借款期限届满后，中航公司通过银行转账向李某偿还借款计270万元，故法院并未对受欺诈的事由作出认定。二、除借据、收据外，存在其他证据证明现金支付的可能审判中，法院对现金支付产生的可能性十分关注，这对付款方意味着更高的证明标准。比如，大额现金的交付可能、当事人是否便于交付现金等。1.合同对交付方式有约定一般情况下，对于百万以上的现金支付，其认可概率远远低于小额支付。但在某(2010)民一终字第13号案中，最高院认可了付款方支付现金达960万元的事实。理由是双方约定支付订金6360万元部分为现金，部分为汇款，且收款方也出具了《收款收据》，其对收据本身的真实性没有异议，收款方也无充分证据推翻该《收款收据》。故付款方支付现金960万元购房订金，符合合同约定。本案中，法院充分考虑了现金支付方式在双方约定和结合案情的合理性和可能性,进而对现金支付事实作出肯定性认定。2.付款方有支付能力大量案件中，法院不认可现金支付的效力原因在于认为现金支付来源、支付能力存疑。因此，付款方对大额现金的”支付能力”也成为法院的审查核心。在广西高院审理的(2013)桂民一终字第4号中,收款方认为双方有大量往来通过银行转账交易，而出借人居住外地，不方便、也不适合携带大量现金，进而否认对方的支付行为。而法院结合双方过往的交易情况，认为付款方”在银行有存款1亿元的事实，不能否认周某具有支付110万元现金的能力”，再结合双方的《合作意向书》，认为”带有一定的商业融资性质，因此双方发生大额的借款行为并不违反商业活动的一般特征。”1亿元与110万元的对比，立竿见影地体现出了付款方的支付能力。通常情况下，法院还会根据现金支付金额的大小，具体询问当事人其现金来源，综合判断付款一方是否真实具备支付能力，进而对支付事实作以肯定。3.存在过往的交易习惯最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》认为：”交易习惯”是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。”而在习惯中，律师则需要帮助当事人寻找能够证明在某地、某行业范围内”通常采用”的相关做法，来证明现金支付的合理性。比如在上海高院审理的一起损害公司利益责任纠纷案件中，公司称邝某侵吞大量公司钱款。而法院在传唤该公司财务人员后，查明该公司为避免缴纳个人所得税，很多劳务费用均由现金支付。法院认为，劳务费是现金支付等陈述也与酒吧经营的特点相符。当现金交付符合双方惯常交易习惯，则可以得到法院相应认可。大部分案件的现金支付事实未被法院认可在大量现金支付情况未被认可的案件中，法院的理由集中在”不符合交易习惯”、”不符合常理”、”前后矛盾”上。天同律师认为，对一些典型情景加以把握，可以在未来案件代理过程中，着力攻克这些难点，更好地维护当事人合法权益。情景一：小额资金银行汇款，大额资金现金支付最高院(2013)民申字第1316号案中，法院对当事人的支付能力、交易习惯作出了质疑，认为：”从某公司提出已向焦某支付款项的方式看，……其给付焦某49999元款项时是通过银行汇款方式支付，而相对于200万元的大额款项却采用现金支付，不符合其交易习惯。”情景二：关系疏远/商人思维，却进行现金交付浙江高院(2013)浙商外终字第47号案件中，付款方称自己将550万元交由朋友支付给收款方。法院认为，付款方的陈述不符常理，双方”并不直接认识，双方借款关系缺乏巨额现金转交他人交付的信任基础”、”做资金生意，则其对借款往来理应比普通人更重视交付凭证，……历史交易明细也反映其有巨额资金银行转账的交易习惯”。情景三：虽有借条，但前后表述矛盾民间借贷案件在江苏、浙江、福建、广东等地案件数量极多，法院在判决中常常利用当事人自己的叙述来否认其表面证据的真实性，进而否定现金交付的存在。如福建高院在(2013)闽民终字第478号案件中认为，“上诉人认为另外10万元系在《借条》出具当日以现金支付给孙某的，但未能提供证据支持。且上诉人在本次一审庭审中改变了其在原一审庭审中关于讼争借款80万元系现金交付某、转账70万元给第三人系另一借贷关系的陈述，两次陈述存在重大出入，上诉人对此未能合理解释”，进而对付款人的现金支付主张不予支持。表面上看，法院对案件中现金支付的事实的认定标准很高，但实际上是因部分借据数额与实际借款有出入，而重点查明事实；更是为了避免当事人以现金支付为由制造虚假诉讼、侵害第三人利益。
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