《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。 最高人民法院2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 (2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过) 目 录第一章 管辖第二章 回避第三章 辩护与代理第四章 证据第一节 一般规定第二节 物证、书证的审查与认定第三节 证人证言、被害人陈述的审查与认定第四节 被告人供述和辩解的审查与认定第五节 鉴定意见的审查与认定第六节 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定第七节 视听资料、电子数据的审查与认定第八节 非法证据排除第九节 证据的综合审查与运用第五章 强制措施第六章 附带民事诉讼第七章 期间、送达、审理期限第八章 审判组织第九章 公诉案件第一审普通程序第一节 审查受理与庭前准备第二节 宣布开庭与法庭调查第三节 法庭辩论与最后陈述第四节 评议案件与宣告判决第五节 法庭纪律与其他规定第十章 自诉案件第一审程序第十一章 单位犯罪案件的审理第十二章 简易程序第十三章 第二审程序第十四章 在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准第十五章 死刑复核程序第十六章 查封、扣押、冻结财物及其处理第十七章 审判监督程序第十八章 涉外刑事案件的审理和司法协助第十九章 执行程序第一节 死刑的执行第二节 死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行第三节 管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行第四节 财产刑和附带民事裁判的执行第五节 减刑、假释案件的审理第六节 缓刑、假释的撤销第二十章 未成年人刑事案件诉讼程序第一节 一般规定第二节 开庭准备第三节 审判第四节 执行第二十一章 当事人和解的公诉案件诉讼程序第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序第二十三章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序第二十四章 附 则 2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法,结合人民法院审判工作实际,制定本解释。第一章 管 辖第一条 人民法院直接受理的自诉案件包括:(一)告诉才处理的案件:⒈侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);⒉暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);⒊虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);⒋侵占案(刑法第二百七十条规定的)。(二)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件:⒈故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的);⒉非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的);⒊侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的);⒋重婚案(刑法第二百五十八条规定的);⒌遗弃案(刑法第二百六十一条规定的);⒍生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);⒎侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);⒏刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。本项规定的案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当告知被害人向公安机关报案,或者移送公安机关立案侦查。(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第二条 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地,以及被害人财产遭受损失地。第三条 被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的,经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方,但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的,主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。第四条 在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。第五条 在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪,由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。第六条 在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。第七条 中国公民在中国驻外使、领馆内的犯罪,由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院管辖。第八条 中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。第九条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。第十条 对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。第十一条 正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的,由原审地人民法院管辖;由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的,可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。罪犯在服刑期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。罪犯在脱逃期间犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。第十二条 人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑,向中级人民法院提起公诉的案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑、死刑的,应当依法审判,不再交基层人民法院审判。第十三条 一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。第十四条 上级人民法院决定审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件的,应当向下级人民法院下达改变管辖决定书,并书面通知同级人民检察院。第十五条 基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件,应当移送中级人民法院审判。基层人民法院对下列第一审刑事案件,可以请求移送中级人民法院审判:(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。需要将案件移送中级人民法院审判的,应当在报请院长决定后,至迟于案件审理期限届满十五日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日内作出决定。不同意移送的,应当下达不同意移送决定书,由请求移送的人民法院依法审判;同意移送的,应当下达同意移送决定书,并书面通知同级人民检察院。第十六条 有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。第十七条 两个以上同级人民法院都有管辖权的案件,由最初受理的人民法院审判。必要时,可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。管辖权发生争议的,应当在审理期限内协商解决;协商不成的,由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。第十八条 上级人民法院在必要时,可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。第十九条 上级人民法院指定管辖,应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。第二十条 原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。第二十一条 第二审人民法院发回重新审判的案件,人民检察院撤回起诉后,又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的,下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况,可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。第二十二条 军队和地方互涉刑事案件,按照有关规定确定管辖。第二章 回 避第二十三条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权申请其回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(四)与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的;(五)与本案当事人有其他利害关系,可能影响公正审判的。第二十四条 审判人员违反规定,具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权申请其回避:(一)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;(二)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;(三)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的;(四)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;(五)向本案当事人及其委托人借用款物的;(六)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。第二十五条 参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。第二十六条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避,并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。第二十七条 审判人员自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的,可以口头或者书面提出,并说明理由,由院长决定。院长自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请院长回避的,由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论时,由副院长主持,院长不得参加。第二十八条 当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条和本解释第二十四条规定申请回避,应当提供证明材料。第二十九条 应当回避的审判人员没有自行回避,当事人及其法定代理人也没有申请其回避的,院长或者审判委员会应当决定其回避。第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。当事人及其法定代理人申请回避被驳回的,可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。第三十一条 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。第三十二条 本章所称的审判人员,包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。第三十三条 书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定,其回避问题由院长决定。第三十四条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。第三章 辩护与代理第三十五 条人民法院审判案件,应当充分保障被告人依法享有的辩护权利。被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托辩护人辩护。下列人员不得担任辩护人:(一)正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第四项至第七项规定的人员,如果是被告人的监护人、近亲属,由被告人委托担任辩护人的,可以准许。第三十六条 审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。第三十七条 律师,人民团体、被告人所在单位推荐的人,或者被告人的监护人、亲友被委托为辩护人的,人民法院应当核实其身份证明和授权委托书。第三十八条 一名被告人可以委托一至二人作为辩护人。一名辩护人不得为两名以上的同案被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。第三十九条 被告人没有委托辩护人的,人民法院自受理案件之日起三日内,应当告知其有权委托辩护人;被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,应当告知其可以申请法律援助;被告人属于应当提供法律援助情形的,应当告知其将依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。告知可以采取口头或者书面方式。第四十条 审判期间,在押的被告人要求委托辩护人的,人民法院应当在三日内向其监护人、近亲属或者其指定的人员转达要求。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知的,应当告知被告人。第四十一条 人民法院收到在押被告人提出的法律援助申请,应当在二十四小时内转交所在地的法律援助机构。第四十二条 对下列没有委托辩护人的被告人,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:(一)盲、聋、哑人;(二)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(三)可能被判处无期徒刑、死刑的人。高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第四十三条 具有下列情形之一,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:(一)共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人;(二)有重大社会影响的案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)被告人的行为可能不构成犯罪;(五)有必要指派律师提供辩护的其他情形。第四十四条 人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的,应当将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构;决定开庭审理的,除适用简易程序审理的以外,应当在开庭十五日前将上述材料送达法律援助机构。法律援助通知书应当写明案由、被告人姓名、提供法律援助的理由、审判人员的姓名和联系方式;已确定开庭审理的,应当写明开庭的时间、地点。第四十五条 被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护,坚持自己行使辩护权的,人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形,被告人拒绝指派的律师为其辩护的,人民法院应当查明原因。理由正当的,应当准许,但被告人须另行委托辩护人;被告人未另行委托辩护人的,人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。第四十六条 审判期间,辩护人接受被告人委托的,应当在接受委托之日起三日内,将委托手续提交人民法院。法律援助机构决定为被告人指派律师提供辩护的,承办律师应当在接受指派之日起三日内,将法律援助手续提交人民法院。第四十七条 辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的,人民法院应当提供方便,并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。第四十八条 辩护律师可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以同在押的或者被监视居住的被告人会见和通信。第四十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人。第五十条 辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,人民法院认为确有必要的,应当签发准许调查书。第五十一条 辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民法院认为确有必要的,应当同意。第五十二条 辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有收集、调取必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。人民法院收集、调取证据材料时,辩护律师可以在场。人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名。人民法院对有关单位、个人提供的证据材料,应当出具收据,写明证据材料的名称、收到的时间、件数、页数以及是否为原件等,由书记员或者审判人员签名。收集、调取证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制,并告知人民检察院。第五十三条 本解释第五十条至第五十二条规定的申请,应当以书面形式提出,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。对辩护律师的申请,人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定,并通知申请人;决定不准许、不同意的,应当说明理由。第五十四条 人民法院自受理自诉案件之日起三日内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人,有权委托诉讼代理人,并告知如果经济困难的,可以申请法律援助。第五十五条 当事人委托诉讼代理人的,参照适用刑事诉讼法第三十二条和本解释的有关规定。第五十六条 诉讼代理人有权根据事实和法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的诉讼权利和其他合法权益。第五十七条 经人民法院许可,诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。律师担任诉讼代理人,需要收集、调取与本案有关的证据材料的,参照适用本解释第五十一条至第五十三条的规定。第五十八条 诉讼代理人接受当事人委托或者法律援助机构指派后,应当在三日内将委托手续或者法律援助手续提交人民法院。第五十九条 辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的,人民法院只收取工本费;法律援助律师复制必要的案卷材料的,应当免收或者减收费用。第六十条 辩护律师向人民法院告知其委托人或者其他人准备实施、正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全犯罪的,人民法院应当记录在案,立即转告主管机关依法处理,并为反映有关情况的辩护律师保密。第四章 证 据第一节 一般规定第六十一条 认定案件事实,必须以证据为根据。第六十二条 审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。第六十三条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括:(一)被告人、被害人的身份; (二)被指控的犯罪是否存在;(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;(十)与定罪量刑有关的其他事实。认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。第六十五条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。第六十六条 人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据,必要时,可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的,应当记录在案。人民法院调查核实证据时,发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的,应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时,也可以直接提取,并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。第六十七条 下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人:(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人;(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。第六十八条 公开审理案件时,公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据的,法庭应当制止。有关证据确与本案有关的,可以根据具体情况,决定将案件转为不公开审理,或者对相关证据的法庭调查不公开进行。第二节 物证、书证的审查与认定第六十九条 对物证、书证应当着重审查以下内容:(一)物证、书证是否为原物、原件,是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符,是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录、清单,笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚;(三)物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变;(四)物证、书证与案件事实有无关联;对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品,是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等,并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对;(五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。第七十条 据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运,不易保存,依法应当由有关部门保管、处理,或者依法应当返还的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的,不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品,经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。第七十一条 据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的,可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释,或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的,不得作为定案的根据。书证的副本、复制件,经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。第七十二条 对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品,应当提取而没有提取,应当检验而没有检验,导致案件事实存疑的,人民法院应当向人民检察院说明情况,由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。第七十三条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;(二)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间,或者无被收集、调取人签名、盖章的;(三)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的;(四)有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。第三节 证人证言、被害人陈述的审查与认定第七十四条 对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知;(二)证人作证时的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证;(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;(四)询问证人是否个别进行;(五)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明询问的起止时间和地点,首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任,证人对询问笔录是否核对确认;(六)询问未成年证人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。第七十五条 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态,不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言,不得作为证据使用。证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。第七十六条 证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)询问证人没有个别进行的;(二)书面证言没有经证人核对确认的;(三)询问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人,应当提供翻译人员而未提供的。第七十七条 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;(二)询问地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的;(四)询问笔录反映出在同一时段,同一询问人员询问不同证人的。第七十八条 证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属实的,应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。第七十九条 对被害人陈述的审查与认定,参照适用本节的有关规定。第四节 被告人供述和辩解的审查与认定第八十条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:(一)讯问的时间、地点,讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定;(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明讯问的具体起止时间和地点,首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定,被告人是否核对确认;(三)讯问未成年被告人时,是否通知其法定代理人或者有关人员到场,其法定代理人或者有关人员是否到场;(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形;(五)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送;(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾;(七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。必要时,可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录,并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。第八十一条 被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录没有经被告人核对确认的;(二)讯问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;(三)讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人,应当提供翻译人员而未提供的。第八十二条 讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。第八十三条 审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。第五节 鉴定意见的审查与认定第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。第八十六条 经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。第八十七条 对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。经人民法院通知,检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。第六节 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定第八十八条 对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容:(一)勘验、检查是否依法进行,笔录的制作是否符合法律、有关规定,勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章;(二)勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由,勘验、检查的时间、地点,在场人员、现场方位、周围环境等,现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况,以及勘验、检查、搜查的过程;文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符;现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏;人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等;(三)补充进行勘验、检查的,是否说明了再次勘验、检查的原由,前后勘验、检查的情况是否矛盾。第八十九条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。第九十条对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法,以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。第九十一条 对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法,以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者存在影响实验结论科学性的其他情形的,侦查实验笔录不得作为定案的根据。第七节 视听资料、电子数据的审查与认定第九十二条 对视听资料应当着重审查以下内容:(一)是否附有提取过程的说明,来源是否合法;(二)是否为原件,有无复制及复制份数;是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明,制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章;(三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;(四)是否写明制作人、持有人的身份,制作的时间、地点、条件和方法;(五)内容和制作过程是否真实,有无剪辑、增加、删改等情形;(六)内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的,应当进行鉴定。第九十三条 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容:(一)是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;(二)收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚;(三)电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;(四)电子数据与案件事实有无关联;(五)与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。第九十四条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。第八节 非法证据排除第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。第九十七条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。第九十八条 开庭审理前,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的,人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。第九十九条 开庭审理前,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议,就非法证据排除等问题了解情况,听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式,对证据收集的合法性加以说明。第一百条 法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的,法庭不再进行审查。对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,不符合本解释第九十七条规定的,应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定是否进行证据收集合法性的调查。第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据,有针对性地播放讯问过程的录音录像,提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。第一百零二条 经审理,确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当排除。人民法院对证据收集的合法性进行调查后,应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。第一百零三条 具有下列情形之一的,第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查,并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:(一)第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查,且以该证据作为定案根据的;(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论,提出抗诉、上诉的;(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料,申请人民法院排除非法证据的。第九节 证据的综合审查与运用第一百零四条 对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据。第一百零五条 没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。第一百零六条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。第一百零七条 采取技术侦查措施收集的证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要时,审判人员可以在庭外核实。第一百零八条 对侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等材料,应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签名、盖章。对到案经过、抓获经过或者确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的,应当要求侦查机关补充说明。第一百零九条 下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷,对案件事实的认知和表达存在一定困难,但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。第一百一十条 证明被告人自首、坦白、立功的证据材料,没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章,或者接受人员没有签名的,不得作为定案的根据。对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由,有关机关未予认定,或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现,但证据材料不全的,人民法院应当要求有关机关提供证明材料,或者要求相关人员作证,并结合其他证据作出认定。第一百一十一条 证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料,应当包括前罪的裁判文书、释放证明等材料;材料不全的,应当要求有关机关提供。第一百一十二条 审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄,应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明被告人已满十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的,应当认定被告人不满十四周岁、不满十六周岁、不满十八周岁或者已满七十五周岁。第五章 强制措施第一百一十三条 人民法院审判案件,根据情况,对被告人可以决定拘传、取保候审、监视居住或者逮捕。对被告人采取、撤销或者变更强制措施的,由院长决定。第一百一十四条 对经依法传唤拒不到庭的被告人,或者根据案件情况有必要拘传的被告人,可以拘传。拘传被告人,应当由院长签发拘传票,由司法警察执行,执行人员不得少于二人。拘传被告人,应当出示拘传票。对抗拒拘传的被告人,可以使用戒具。第一百一十五条 拘传被告人,持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取逮捕措施的,持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁被告人。应当保证被拘传人的饮食和必要的休息时间。第一百一十六条 被告人具有刑事诉讼法第六十五条第一款规定情形之一的,人民法院可以决定取保候审。对被告人决定取保候审的,应当责令其提出保证人或者交纳保证金,不得同时使用保证人保证与保证金保证。第一百一十七条 对下列被告人决定取保候审的,可以责令其提出一至二名保证人:(一)无力交纳保证金的;(二)未成年或者已满七十五周岁的;(三)不宜收取保证金的其他被告人。第一百一十八条 人民法院应当审查保证人是否符合法定条件。符合条件的,应当告知其必须履行的义务,并由其出具保证书。第一百一十九条 对决定取保候审的被告人使用保证金保证的,应当依照刑事诉讼法第七十条第一款的规定确定保证金的具体数额,并责令被告人或者为其提供保证金的单位、个人将保证金一次性存入公安机关指定银行的专门账户。第一百二十条 人民法院向被告人宣布取保候审决定后,应当将取保候审决定书等相关材料送交当地同级公安机关执行;被告人不在本地居住的,送交其居住地公安机关执行。对被告人使用保证金保证的,应当在核实保证金已经存入公安机关指定银行的专门账户后,将银行出具的收款凭证一并送交公安机关。第一百二十一条 被告人被取保候审期间,保证人不愿继续履行保证义务或者丧失履行保证义务能力的,人民法院应当在收到保证人的申请或者公安机关的书面通知后三日内,责令被告人重新提出保证人或者交纳保证金,或者变更强制措施,并通知公安机关。第一百二十二条 根据案件事实和法律规定,认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的,如果系保证人协助被告人逃匿,或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供,对保证人应当依法追究刑事责任。第一百二十三条 人民法院发现使用保证金保证的被取保候审人违反刑事诉讼法第六十九条第一款、第二款规定的,应当提出没收部分或者全部保证金的书面意见,连同有关材料一并送交负责执行的公安机关处理。人民法院收到公安机关已经没收保证金的书面通知或者变更强制措施的建议后,应当区别情形,在五日内责令被告人具结悔过,重新交纳保证金或者提出保证人,或者变更强制措施,并通知公安机关。人民法院决定对被依法没收保证金的被告人继续取保候审的,取保候审的期限连续计算。第一百二十四条 对被取保候审的被告人的判决、裁定生效后,应当解除取保候审、退还保证金的,如果保证金属于其个人财产,人民法院可以书面通知公安机关将保证金移交人民法院,用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑,剩余部分应当退还被告人。第一百二十五条 对具有刑事诉讼法第七十二条第一款、第二款规定情形的被告人,人民法院可以决定监视居住。人民法院决定对被告人监视居住的,应当核实其住处;没有固定住处的,应当为其指定居所。第一百二十六条 人民法院向被告人宣布监视居住决定后,应当将监视居住决定书等相关材料送交被告人住处或者指定居所所在地的同级公安机关执行。对被告人指定居所监视居住后,人民法院应当在二十四小时内,将监视居住的原因和处所通知其家属;确实无法通知的,应当记录在案。第一百二十七条 人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,案件起诉至人民法院后,需要继续取保候审、监视居住或者变更强制措施的,人民法院应当在七日内作出决定,并通知人民检察院、公安机关。决定继续取保候审、监视居住的,应当重新办理手续,期限重新计算;继续使用保证金保证的,不再收取保证金。人民法院不得对被告人重复采取取保候审、监视居住措施。第一百二十八条 对具有刑事诉讼法第七十九条第一款、第二款规定情形的被告人,人民法院应当决定逮捕。第一百二十九条 被取保候审的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当决定逮捕:(一)故意实施新的犯罪的;(二)企图自杀、逃跑的;(三)毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)经传唤,无正当理由不到案,影响审判活动正常进行的;(六)擅自改变联系方式或者居住地,导致无法传唤,影响审判活动正常进行的;(七)未经批准,擅自离开所居住的市、县,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自离开所居住的市、县的;(八)违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动,影响审判活动正常进行,或者两次违反有关规定的;(九)依法应当决定逮捕的其他情形。第一百三十条 被监视居住的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当决定逮捕:(一)具有前条第一项至第五项规定情形之一的;(二)未经批准,擅自离开执行监视居住的处所,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自离开执行监视居住的处所的;(三)未经批准,擅自会见他人或者通信,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自会见他人或者通信的;(四)对因患有严重疾病、生活不能自理,或者因怀孕、正在哺乳自己婴儿而未予逮捕的被告人,疾病痊愈或者哺乳期已满的;(五)依法应当决定逮捕的其他情形。第一百三十一条 人民法院作出逮捕决定后,应当将逮捕决定书等相关材料送交同级公安机关执行,并将逮捕决定书抄送人民检察院。逮捕被告人后,人民法院应当将逮捕的原因和羁押的处所,在二十四小时内通知其家属;确实无法通知的,应当记录在案。第一百三十二条 人民法院对决定逮捕的被告人,应当在逮捕后二十四小时内讯问。发现不应当逮捕的,应当变更强制措施或者立即释放。第一百三十三条 被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院可以变更强制措施:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人。第一百三十四条 第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚,被告人在押的,应当在宣判后立即释放。被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者予以释放:(一)第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;(二)被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;(三)案件不能在法律规定的期限内审结的。第一百三十五条 人民法院决定变更强制措施或者释放被告人的,应当立即将变更强制措施决定书或者释放通知书送交公安机关执行。第一百三十六条 对人民法院决定逮捕的被告人,人民检察院建议释放或者变更强制措施的,人民法院应当在收到建议后十日内将处理情况通知人民检察院。第一百三十七条 被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的,应当说明理由。人民法院收到申请后,应当在三日内作出决定。同意变更强制措施的,应当依照本解释规定处理;不同意的,应当告知申请人,并说明理由。第六章 附带民事诉讼第一百三十八条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。第一百三十九条 被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。第一百四十条 国家机关工作人员在行使职权时,侵犯他人人身、财产权利构成犯罪,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但应当告知其可以依法申请国家赔偿。第一百四十一条 人民法院受理刑事案件后,对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的,可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的,应当准许,并记录在案。第一百四十二条 国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的,应当列为附带民事诉讼原告人。被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的,依照本解释第一百三十九条的规定处理。第一百四十三条 附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(一)刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人;(二)刑事被告人的监护人;(三)死刑罪犯的遗产继承人;(四)共同犯罪案件中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人;(五)对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的,应当准许。第一百四十四条 被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的,人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人,包括没有被追究刑事责任的共同侵害人,一并提起附带民事诉讼,但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的,人民法院应当告知其相应法律后果,并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况。第一百四十五条 附带民事诉讼的起诉条件是:(一)起诉人符合法定条件;(二)有明确的被告人;(三)有请求赔偿的具体要求和事实、理由;(四)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。第一百四十六条 共同犯罪案件,同案犯在逃的,不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后,被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼,但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。第一百四十七条 附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。提起附带民事诉讼应当提交附带民事起诉状。第一百四十八条 侦查、审查起诉期间,有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求,经公安机关、人民检察院调解,当事人双方已经达成协议并全部履行,被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。第一百四十九条 被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院应当在七日内决定是否立案。符合刑事诉讼法第九十九条以及本解释有关规定的,应当受理;不符合的,裁定不予受理。第一百五十条 人民法院受理附带民事诉讼后,应当在五日内将附带民事起诉状副本送达附带民事诉讼被告人及其法定代理人,或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼被告人及其法定代理人,并制作笔录。人民法院送达附带民事起诉状副本时,应当根据刑事案件的审理期限,确定被告人及其法定代理人提交附带民事答辩状的时间。第一百五十一条 附带民事诉讼当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。第一百五十二条 人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因,使附带民事判决难以执行的案件,根据附带民事诉讼原告人的申请,可以裁定采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产;附带民事诉讼原告人未提出申请的,必要时,人民法院也可以采取保全措施。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起附带民事诉讼前,向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提起附带民事诉讼的,人民法院应当解除保全措施。人民法院采取保全措施,适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定,但民事诉讼法第一百零一条第三款的规定除外。第一百五十三条 人民法院审理附带民事诉讼案件,可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的,应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的,可以不制作调解书,但应当制作笔录,经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。第一百五十四条 调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。第一百五十五条 对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。第一百五十六条 人民检察院提起附带民事诉讼的,人民法院经审理,认为附带民事诉讼被告人依法应当承担赔偿责任的,应当判令附带民事诉讼被告人直
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8月27日晚,江苏省昆山市。因简单的交通事故引发的持刀砍人案事件,该事件导致一人死亡。(笔者对事件的经过和了解来自于互联网视频,在此不再赘述事件的经过)。此事件引发社会关注度很高,人们的舆论都在讨论白衣男对黑衣男的行为能够构成正当防卫?防卫过当?故意伤害致死?在此,笔者想对上述事件作出自己一些浅薄的讲解,希望抛砖引玉,感兴趣的朋友欢迎一起讨论。(排除责任年龄、责任能力问题)首先,笔者认为白衣男的行为构成正当防卫。我国《刑法》第二十条对正当防卫做出了规定,必须要符合以下几点才能成立正当防卫:一、现实的不法侵害;二、不法侵害正在进行;三、行为人具有防卫的意识;四、针对不法侵害人本人;五、没有明显超过必要限度造成重大损害。根据以上前四点,可以判定白衣男夺刀砍黑衣男的行为构成正当防卫。至于上述第五点,是否超过明显的必要限度,成为本案的焦点问题。其次,《刑法》第二十条第三款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本款规定的是特殊防卫。特殊防卫成立的前提是需要符合正当防卫,对此,通过视频材料我们可以看到黑衣男已持刀砍向白衣男子,白衣男生命安全受到严重的暴力威胁,白衣男夺刀砍向黑衣男符合特殊防卫的标准。因此,笔者认为白衣男的行为属于正当防卫,不属于防卫过当,不构成故意伤害(致死)罪,对黑衣男之死不负刑事责任。以上为笔者之愚见。 笔者:陈剑洪律师 二〇一八年八月二十九日
根据王兆峰律师2016年12月30日在第四十期德恒大讲堂的录音整理而成作为德恒争议解决专委会的总干事,我也有义务与大家分享我在执业过程中的经验与感悟。我是专攻刑事辩护业务的,可能与从事非诉业务的工作听起来是风马牛不相及的,那么刑事辩护与非诉业务之间有什么可以协同的、共容呢?在所以我所要讲的主题就是新的刑事法律服务背景下,争议解决业务与非诉讼业务应当如何协同与共容。在谈我们律师行业整体的发展之前,我想简单的谈一谈我们的形势问题,因为只有把势这个脉把准了,我们才可以谈我们的道、术的问题。首先取势,而后明道,然后才是优术的问题。首先,关于法律界的大势,那就要看我们国家的大势,我记得长江商学院经常讲的一句话是:“站在月球看地球,这样才能有高度和远见。”那么我说要看我们法律的业务首先要站在世界看中国,站在中国看德恒,站在德恒看业务。那么从全国这个角度来看,我们处于什么样的时代,还是要有一个准确的把握,因为近些年来发生的事情太多了。到底我们这一代人处于一个什么样的时代,我们应当如何看待这样一个时代?我记得100多年前,《双城记》中第一句话就讲到:“那是最好的时代,那是最坏的时代,那是最智慧的时代,那是最愚蠢的时代;那是光明的季节,那是黑暗的季节;那是希望之春,那是绝望之冬。……这是狄更斯当年所说的一句话。大家想一下我们所处的时代,也就是当下的中国,整个社会是处于变动的时期、一个急速变化的时代。十八大以来,发生了让我们耳晕目眩的事情,去年十月一习总书记还和朴槿惠携手登上了我们的天安门城楼,今天“萨德”马上要部署在我们的家门口,去年的时候阿基诺三世摩拳擦掌要要回我们的黄岩岛,今天杜特尔特就投入了我们的怀抱,国际上是如此,国内又何尝不是。十八大以前总体来讲似乎是风平浪静,十八大以后在短短的三年时间里,我们国家惩罚的部级以上的干部已经突破200名,部级以下的干部不尽其数,那么由这些官员牵涉出的企业家更是数不胜数。过去讲“刑不上大夫”,刑事处罚也顶多到政治局委员,是不会威胁到常委的,但是康师傅下台了;过去说军队是不可动摇的,但是两位军委副主席被追究,现在被抓的将军级别以上的有64名,将军级别以下就更多。而且我国的经济改革进入了深水区,我们提出的口号是:“经济要转型升级”,要提出我们的供给侧改革,这些改革都是要触及到深层次领域。这些改革一方面是影响到了其他方面,也已经给我们的法律业务产生了非常大的冲击。如果我们的法律业务不能审时度势、顺势而为,我们将落后于这个时代,也将辜负了这个时代。所以说今天我讲这个题目的原因就在于大的形势使然,我们不得不为之。其次,我从刑事辩护这个切入点来讲,刑事辩护业务由于近几年的反复,可以说是反复运动的波澜壮阔给刑事业务带来了巨大的机会,当然这其中也有挑战。所以说刑事辩护业务在一定程度上成就了我们刑事律师,很容易得到大家的关注,包括有争议的案件、高官的案件、我和李主任办理的案件、雄飞律师办理的重大的案件,也包括全国有影响的涉黑案件,如刘汉的案件。这些刑事案件的办理一方面使我们看到作为律师,我们的案件增多了,但是从民众角度来讲,一定程度上唤醒了他们的刑事法律风险意识,过去大家认为刑事法律风险离我们很遥远。但是有一天早上我们睁开眼睛,雷洋在家门口就“被嫖娼”了。即使不是高官员、不是富商,仅仅是普通的民众,刑事法律风险也在悄悄的降临。刑事法律风险提高了,人民的防范风险的意识提高了,也就意味着潜在的需求增多了。过去不关心这些事情的人开始关心了,过去举办讲座都是讲授民商事知识居多,从不找王律师,因为王律师是办理刑事案件的,会被人认为自己做了违法的事情。但现在,我频繁的接到企业、高校或机构的邀请,比如我们的肖齐律师让我给中科院下属的企业讲刑事法律风险防范的内容,很受他们的欢迎,他们从我的讲话中获得了很多法律知识和警示,也就是说企业对刑事风险法律的意识也在空前地提高。而且现在不仅仅是企业,个人的意识觉醒也是很高的,国内的高官自不必多说,还有境外经商的、公务员、或红色通缉令上通缉的人员,现在能够明显的感觉到大家对刑事法律业务重视程度的提高。过去大部分人都认为,谈论刑事法律业务只是亡羊补牢的事情,“未雨绸缪”的时候大家都在忙着搞投资赚钱,现在不是了,企业也会在出事之前找到刑事法律方面的专家,邀请其为企业把脉。以上是针对企业和个人由于自身的缘由有可能触犯刑法。那么还有一类是个人、企业、政府部门可能遭受到刑事法律的侵害,在我们的法律服务工作中会经常遇到。比如说微软,我们刚刚帮他控告、肃清内部队伍,帮他治理公司的内部,找出内外勾结、损公肥私的人员,帮助他向相关部门控告,这是我们的刑事法律业务。现在企业内部存在着实际控制型犯罪,很多股东开始信任某些商业伙伴,将其吸引过来作为职业经理人或者是小股东,虽然是小股东,但是任命其管理日常事务,时间久了,实际控制人由于缺乏良好的执业操守,在巨大利益的驱使下,就违背了当初的承诺和操守,侵犯股东权益,其中有职务侵占、挪用资金的行为,更有甚者有鸠占鹊巢的倾向。所以在这种情况下就一定要拿起法律武器,捍卫企业和个人的合法权益。由以上分析可知企业和个人有可能陷入刑事法律风险的泥潭中,也可能不期而遇到刑事犯罪的侵害,这些都为我们的业务带来了机会。近年来,每一次刑法修订都对条文进行了修改或增加,刑法修正案九增加了20多个罪名,修八增加了6个罪名,修七增加了9个并修改了4个罪名,那么在这些新增的罪名中有相当一部分是行政犯罪,这些本来是行政违法,但其危害性达到了一定的强度,所以国家在管控中不得不动用刑法这样的重器进行规制,如果我们对这些法条不了解,可能我们还对这样的行为不理不睬,其实这样的行为已经被规定为犯罪了。如果执意违反规定行事,很可能会触犯刑法,类似这样的罪有很多,如:虚假诉讼,非法利用信息网络,帮助信息网络犯罪活动,拒不履行信息网络安全管理义务等等。过去要进行清网行动,上级有文件要求整改、加强监管。如果违反的话,在过去仅仅是罚款、吊销营业执照,但现在严重的可能触犯刑事法律,然而刑事责任在诸多法律责任中是最重的,所以说对于企业和个人来说是不可承受之重。民事裁判中承担法律责任的,承担者有最起码的人身自由,所以他们承担法律责任并不是难以接受的,毕竟留得青山在不怕没柴烧。如果民营企业、家族企业中的实际控制人受到刑事处罚,企业将面临垮掉,因为他们往往是企业的灵魂。但是只有企业遭受了刑事法律风险的困扰后,他们才会不惜一切代价的想要挽回。涉事企业在出事以前,从来没有想到过支出一笔钱用于刑事法律风险的预防,其实在未雨绸缪的时候只需要一个合同条款就可以把这个问题解决掉。人们只有在经历过“天上”与“人间”的巨大差异后才知道刑事风险的沉重与不可承受。比如说刘汉,号称“沉在水底的富豪”,风云一时,由于涉嫌犯罪兄弟俩丢了性命,万贯家财灰飞烟灭,弹指一挥间。刑事法律风险很沉重,因此大家越来越重视刑事法律业务,这样一来,我们的刑事法律业务也不再故步自封。过去我们都认为诉讼业务和非诉业务是风马牛不相及的,但是实际情况并非如此,其他争议解决包括民事、行政的,完全可以是共济协同的,即有些业务换个思路解决会受到更好的成效。比如说,我们知道e租宝出问题,涉案标的758个亿。相似的有马云在很多年前运营的支付宝,其实当时就是非法经营,不过由于现在他的各方面手续已经完善了,就不存在问题了。此外现在还有很多公司是以项目为诱饵,吸收公众的资金,可能从事非诉业务的同志更关注。尤其是合同方面的业务,经过分析,合同的主题是明确的、权利义务是明确的、法律责任规定是明确等等,所以认为合同是没有问题。但是在分析的过程中是否有考虑到,作为民事行为主体,它是否有超过经营范围、他的经营范围是否是特许的,还有所讲的项目是否仅仅是炒概念,比如最近有一种项目叫巴铁,上边走公交车下面通小轿车,这纯粹是玩儿文字游戏。我想说在目前的投融资活动中,这样的行为非常多,表面上是合理的,但是人为的夸大了盈利的报表,他们的盈利是不真实的。这次徐翔案已经暴露出来了,徐翔把十三个上市公司炒上去了,但是很多公司的使用率水平远运低于他所披露的。还有甚者,压根就是编造的项目,自己成立一个公司或者是让别人成立一个公司,然后进行虚假买卖,让别人相信自己公司的高额价值并吸引对方投资。我们在审查合同的时候,发现合同十分完备没有漏洞。但是从源头查到这个公司是假的,如果起初就没有还款能力或还款意愿的就可以构成集资诈骗罪,此罪严重的可以判处死刑,例如湖南的曾成杰就是因为此罪被处以死刑,即便是没有这么严重的行为至少也可以构成非法吸收公众存款罪。但是如果在日常的企业活动中有律师提醒企业,那么就不会有这么严重的后果。再次,在劳动法律服务中,由于职员的工作行为不端,吃里扒外,公司因此将他辞退,职员反而起诉公司。我之前办过类似的案子,不必通过劳动官司,直接送到公安局以侵犯商业秘密控告即可解决。虽然表明是劳动法律关系,但如果你具有刑事法律意识,便可以很好的通过刑事法律关系解决问题。所以诉讼业务和非诉业务在很多场合是可以合作与共容的。所以德恒律所的同事们,我们要有这样的意识:德恒是一个全牌照的律师事务所,是一站式的全包式的律所。而且应当做到对我们所的律师可以如数家珍,如:专攻IPO方面的徐建军律师、专攻反倾销方面的任永忠律师、专攻WTO方面的丁亮律师、专攻劳动法领域的王建平律师等等。如果在办理案件的时候没有这样的意识,在处理业务中就不能放眼去看,考虑事情的时候也不能多方面切入,导致视野狭窄。所以多听取他人的意见,会从中获得豁然开朗的效果,总之,我们的律师要有这种全牌照的意识。我们德恒律所据统计已达1800多人,不仅业务可以共济,地域可以协同,有总所有分所,可以纵可以横,才能够使我们的所更加强大。除了具备这种意识还需要搭建一个平台,一个可以协同共容的平台。如果没有这样的午餐会,可能有的人认为是老生常谈,但是对于有的人来说,未必是,这样一个平台为大家提供互相沟通与交流的机会,让更多的人了解诉讼业务与非诉业务之间的互助关系。现在我们已经有很多沟通平台:微信群、微博、公众号等等,比如我们团队打造的法律信息的公众号——法治早餐,每天三分钟,一天的重大法治新闻一网打尽,帷幄之中决胜千里之外。此外我们的信息要做到共享,有什么好的信息要分享,正所谓众人拾柴火焰高。另外,我认为还需要一个业务合作的平台,那么在具体业务上要如何合作?比如我们担任两院院士的法律顾问并且定期开展不同专题的讲座,所以不同的专委会之间互为法律顾问这是业务合作的好方法。田文昌律师大家应该都知道,号称“中国第一刑辩律师”,京都律所的主任,提到京大家都知道它只做刑事业务,但这也是田主任苦恼的地方,因为他想扩展京都所为综合所,后来有人献计策:做刑事案件是强项不是弱项,如果开展非诉业务我们可以对当事人讲我们可以提供最安全的法律业务,因为不仅有业务精湛的非诉业务律师,而且有非常擅长刑事业务的律师,那么在服务结构上就是非常全面的。不仅保障在民事上不受损失,刑事上也非常安全,而且这样的业务也已经在探索过程中了。今年12月17号,在中国青年政治学院召开了经济安全与中国刑事法律风险治理论坛,在这个论坛上我还荣幸成为了中国刑事法律风险治理联盟的主席。在会议上我听到了有的律所介绍的经验,让我耳目一新,比如四川的卓安律师务所,刑事诉讼是强项,现在正在向非诉方向拓展,一方面是在企业做讲座,另一方面是同非诉讼律师一同参与公司治理、公司治理结构的设立、公司的股权结构设置、公司运营制度的设立。除了非诉业务的律师参与,也有刑事律师介入,作为一个共同工作的团队给对方提供服务,在企业中大受欢迎。现在还提供企业法律风险的诊断服务,先从静态看公司的制度有没有问题、能不能避险,比如说有些企业,有总公司、分公司,有的业务员出去做业务,为了获得高收入而上下其手,无所不作,其中就涉及到行贿的风险。个人行贿还没有太大风险,可一旦企业涉及到这类犯罪,就会非常麻烦。有些外国企业招投标时,对主体资格首先有限制——没有过商业犯罪,特别是商业贿赂前科,如果有这样前科的公司就直接出局。所以这些东西要明文写在责任状中,要让对方签字。刑事责任与民事责任是不一样的,民事责任是不问主观上是否有故意,但是刑事上是主客观相统一的。单位如果签了责任状并三令五申不可以收受商业贿赂,一旦有了商业贿赂就有效的把个人与单位切割开来,这样单位就没有风险了。随后公司就可以为员工聘请律师,帮助员工脱险,律师为公司提出这样的建议就有效避免了巨大的风险,所以在这项业务方面可以开展的非常好。现在我的服务对象就给了我的任务,即可否给他建立一个整个公司治理的方案,提供专项的法律服务。最后,要创新模式,现在方式比较单调,主要就是开展讲座和介绍案源,这是比较老套的、传统的。所以我希望大家可以创造出比较新式的方式,让这种业务常态化。如果某个企业家涉及犯罪了,我可以帮你辩护、将你解救出来。即便是没有救出来,但是我对你的公司中出现的问题非常清楚,针对你留下的烂摊子作出不同的应对方案:有的是直接需要接管的;有的是实际管理人不在其位了而需要委托或其他方式使得企业继续存续。这就需要法律服务一定要跟上,后续也需要非诉律师跟进,同样非诉律师要告知他有没有问题,如果对方很担心,我们可以加一项赠送服务,即由我们的刑事律师审核并在上面签字,所以我们是最好的服务加最安全的服务。总之,德恒是一家人,德恒所有的事情都是大家的事,我们从观念上行动上要抱团,好好协同实现共容。谢谢大家!
王兆峰 德恒律师事务所 2016-12-02“近日, 人大刑事程序法治讲座第1期正式开讲,德恒合伙人王兆峰律师作为人大法学院的杰出校友做了题为《律师刑事辩护技能》的主题讲座。以下为讲座文字实录:刑事辩护的技能和技巧非常重要,许多辩护活动的展开离不开娴熟的辩护技能。不过在我看来技能在某种角度来看还是在“术”这个层面上。但是如果将刑事辩护作为一个整体来考虑,仅仅有“术”是不够的,在“术”之上还有“道”,在“道”之上还有“势”。在我看来,刑事辩护无论从整个行业的发展态势来看还是具体某一个律师参与的案件来看,我们都应该首先“取势”,然后是“明道”,最后才是“优术”。也就是说如果“势”取的不对,对“大势”判断有误,后面就有可能影响到你的辩护之“道”,大家就会思考辩护究竟是靠我们的专业技能来立身,还是靠纸醉金迷的价值观来立身?什么样的“道”才能作为我们的安身之本,立身之道?只有“势”取对了,“道”明确了,才应该讨论我们的“优术”问题。因此,今天在介绍我们的辩护技能之前,我想就“势”和“道”谈一些我个人的观点。一、刑事辩护之“势”——大环境和小气候所谓刑事辩护之“势”即刑事辩护的大环境、小气候。刑事辩护在刑事司法、执法过程中都有其独特的生态环境,这个生态环境中不仅有公、检、法,更有律师、学者等共同参与刑事法治建设的人,因此我认为在这个生态环境中的每个人都应该关注我们刑事辩护的“大势”。而目前我国的刑事大势又是什么呢?(一)曾经的“八荣八耻”记得十年前(2006年),全国律协在北京友谊宾馆召开全国律师文化研讨会,与会的有全国律协、司法部的相关领导,也有来自全国各地的知名学者和律师,其中就有我们德高望重的陈卫东教授,当时谈到刑事辩护所处的环境时,陈卫东教授有感而发的提出了律师行业的“八荣八耻”:“以为企业服务为荣,以为个人服务为耻;以做非诉案件为荣,以做诉讼案件为耻;以做民商事案件为荣,以做刑事案件为耻;以为有钱人提供法律服务为荣,以为穷人提供法律服务为耻……”虽然这是针对当时律师文化出现的错乱而提出的,是陈老师站在学者的角度为整个律师行业提出的警醒,但是在我当时步入刑事辩护的行业时,许多刑事律师都自觉耻辱。许多同行在提起法院的时候都说自己很多年未去过法院,似乎是件很光荣的事情,就好像知名教授说自己很多年没有给本科生上过课了一样。甚至有人提出了非诉业务是高端业务,诉讼业务是低端业务。然而整个律师行业的业务高端与低端,不是靠新旧来衡量的,而是要靠业务的技术含量及难度来衡量的。具体到刑事辩护业务,当时的形势是十分严峻的,都称刑事辩护具有风险大、收费低的特点。(二)刑事辩护的挑战与机遇以至于发展到今天,全国范围内考量刑事案件的辩护率不超过30%,也就是说全国109万的刑事案件中,只有不到30%的案件有律师提供辩护,仍有70%的被告人没有律师为其辩护,普遍辩护原则在我国的贯彻仍旧非常不充分。对于这样的态势我们必须有充分的了解,但也要从另外一个角度进行分析。中国是人口大国,不客气地讲也是犯罪大国,刑事案件的绝对数量甚至超过了有些国家的人口数量。面对这样的刑事案件数量辩护率却不到30%,那么刑事辩护自然而然就成为了律师业务的短板,有短板就有挑战,有挑战就有机会,还有70%的刑事辩护的市场供我们开拓。就像中央提到的供给侧改革,而法律服务也是供给,如何优化法律服务使我们的供给能够满足法律服务市场的需求?现如今的形势是法律服务市场不成熟,具体是两点:第一,消费方未被激活;第二,供给侧远远不足。所谓的消费方未被激活指的是被告人不知道自己的权利,更不知道通过什么渠道实现自己的权利。因此,我们应当培育市场,让消费主体(被告人)的权利意识增强,并且告知他们通过什么渠道行使自己的权利。而供给侧远远不足我举个例子,上周我代表律协去云南红河进行法律扶贫,一路走来发现有的西南贫困县没有一个律师,或者有一个律师,却是当地的司法局局长。其实不仅供给侧远远不足,供给的质量也不高。不仅普遍辩护满足不了,有效辩护差距更大。这是我们目前面临的刑事辩护的严峻形势。(三)刑事辩护的春天来了?2012年刑事诉讼法修改后,明确了律师作为辩护人的法律地位,更加明确了律师可以在侦查阶段参与刑事诉讼。全过程参与刑事诉讼,律师发挥职能的空间越来越大,尤其是在十八届四中全会提出了进一步加强法治国家建设的治国方阵,并以此为契机提出了以审判为中心的刑事司法制度的改革,也提出了完善认罪认罚制度等等都是与我们刑事辩护大环境息息相关的。为此,两高乃至公安部、政法委以及相关部委联合出台了一系列的法律法规保障律师的权利,律师已经成为我们法治发展进程中必不可缺少的重要力量,律师是司法机关的朋友而不应该视作是敌人。这种在宏观层面上的对律师的重视是前所未有的,因此有人就提出了刑事辩护的春天来了。由于我多年战斗在刑事辩护的第一线,许多人都在问我感受到了刑事辩护的春天吗?我可以说,我感受到了,但是感受的不强烈,因为刑事辩护有他的大环境,也有他的小气候。(四)当前刑事辩护的小气候在我办理的案件中,无论是特殊的敏感的案件(包括刚刚提到的薄熙来案件、刘汉系列涉黑案件),还是普通的一般案件,在程序的保障上面有些保障的很好,有些保障还存在很大的提升空间。如果说我们国家现在处于社会主义初级阶段,那么我认为咱们律师的辩护也处于初级阶段。这里的初级阶段不仅包括参与辩护的人数,更包括辩护的水平和能力。而这些小气候在当今的大环境趋势下,应该说是有很大的改善空间的。但是未来想要从事刑事辩护业务的各位同学们,在当今的情势下办理具体案件时,可能你会觉得失落、彷徨。很多时候,社会位置的变更会导致视角的变更,会看到许多以前我们看不到的东西。举个例子,以前我在检察院工作的时候,我对刑讯逼供是没有概念的,我一直觉得刑讯逼供在我们21世纪甚至说天子脚下是很少存在的,但是当我做了律师这么多年后,我可以说刑讯逼供离我们并不遥远,甚至可以说是每天都在上演的。因此,我们说大环境是好的,但办理具体案件时的小气候是存在的,有时甚至是案件的强大阻碍,这会导致我们在办理刑事案件时的心情非常不美好。说这些是希望大家能够做好心理准备,刑事辩护业务的前途是光明的,道路是曲折的,这是我们做刑事辩护首先要取的“势”。二、刑事辩护之“道”——“大辩护观念”与辩护心态(一)“大辩护观念”1、全过程辩护人们总觉得辩护是法庭上的交锋,现在又提出了以审判为中心的理念,因此总是想把矛盾交到法庭来解决,毕其功于一役。然而根据有关统计数据来看,律师参与的刑事案件的无罪判决率为6‰—8‰,保守的省份的无罪判决率仅为4‰。如果我们从这个角度来看,那律师的辩护结果是令人沮丧的。但是如果放开视野来看,侦查阶段经律师的交涉和建议未被移送至检察院的案件、审查起诉阶段经律师的建议和交涉而作出不起诉的案件是法院最终判无罪的案件的220倍。从这个统计数据我们可以得出一个非常重要的结论,那就是刑事辩护的战场不仅仅在法庭,也在于法庭之前的侦查、审查起诉阶段。因此我提出的辩护观念第一点就是要“全过程辩护”,步步为营,能在前面解决的事情千万不要等到后面在解决。进入程序了就是战斗,而不是说只有到法庭程序才叫战斗。如果把程序在前期做好了,在我看来压力、困难会小得多,侦查阶段的对手无非就是公安或检察的自侦部门;而到了审查起诉阶段公安、检察两大权力机关成了我们的对手;到了法院就更严重了,我们国家特殊的司法机制导致公检法作为有权机关是一家,虽然强调了互相监督、互相配合、互相制约,但是配合的多,监督制约的少。因此,案件到了审判阶段的时候,我们面临的是三大权力机关对垒我们小律师,相比之下我们的力量悬殊会进一步拉大。所以,我说能在前一个阶段解决的问题,无论是事实问题还是程序问题,千万不要留到后面解决,这就是我提出的全过程辩护。2、全动员辩护所谓全方位辩护,即全动员辩护,是指律师在保持自己独立立场的情况下,动员一切能动员的力量为自己的辩护活动所用,争取主动权。首先,要动员我们的“辩护同伴”——犯罪嫌疑人被告人。大家必须明白并不是所有的犯罪嫌疑人被告人都是优秀的辩护伙伴,而是需要我们努力动员的。比方说很多高官的辩护,在位之时呼风唤雨,一旦成为阶下囚士气信心全无,这种情况我们必须要扬起犯罪嫌疑人、被告人的希望之帆,增强他们的信心,因为只有当事人对事实和证据是最了解的,而只有在他们恢复信心的时候才能更好地帮助我们了解案件的真实情况,也更有利于我们发现重要的、有利的证据。其次,要动员犯罪嫌疑人、被告人的家属。家属是最关心犯罪嫌疑人、被告人命运的人,他们可以更好更积极地帮助我们搜集证据,提供案件的重要线索,甚至提供必要的沟通渠道,让我们的正义之声被更多的人听到。因此,作为犯罪嫌疑人、被告人的律师,我们应当积极地与家属沟通,告诉他们我们在做什么,他们能做什么,能帮助什么,从而让他们行动起来更好地维护犯罪嫌疑人、被告人地合法权益。再次,要动员律师同行。当一个案件同时有几个犯罪嫌疑人、被告人的时候,可以从多人的角度来看问题,正所谓“三个臭皮匠赛过诸葛亮”。当然这里必须注意分寸与方式方法,不能有串供的嫌疑。不过,大家也要注意不能因为有了顾忌而不去联系沟通,很多时候换角度思考更容易发现案件的细节。接着,我们要动员对垒方中的“正能量”。在我国特殊的司法体制下,很多决策者并不是具体承办人,承办人不具有决策权,也就是通常我们说的“审而不判判而不审”的情况。比如说承办人说“说实话,我也认为这个案子有问题,但是我做不了主啊”,这时候一定要团结他,既然他也认为有问题,他又做不了主,我们可以动员他将我们的意见传递给能做主的人。当能做主的人听到了不同的声音的时候,这个案子将会得到更公正的审判。最后,我们要动员学者,必要时动员舆论监督。学者们有着丰富的学理知识和严谨的逻辑思维,他们对于相关案件的论证都在或多或少的影响着案件的进程。舆论监督要在必要的时候使用,不要没事挑事,但当声音达不到该听到的人耳边时,我们应当尽力让声音传递到。3、全方位辩护所谓全方位辩护是指在辩护过程中不要偏执一方,要进行多方位多角度的辩护。很多时候律师们会困扰究竟是做有罪辩护还是无罪辩护?做程序辩护还是实体辩护?做证据辩护还是量刑辩护呢?我的观点是只要能进行辩护的角度都不要摒弃,在分清案件主次的情况下,只要对案件有利的事实、证据、观点都要抓住。以前做了无罪辩护不能再做量刑辩护,现在随着我们刑事辩护的大环境逐渐改善,我们既可以做无罪辩护,也可以做量刑辩护,就是所谓的辩护的一个小技巧“退一万步讲,即使法院认定被告人有罪,被告人也具有以下的量刑情节请法庭予以考虑……”。总之,在辩护的过程中要发散思维,能够想到的能够做到的都要去践行。4、全手段辩护正所谓“辩字中间一个言”,通常都认为辩护的手段就是“说”,其实不然,说是重要的手段,但仅仅会说是不够的,不仅要会说,更要采用其他各种手段(法庭辩论、庭下沟通、信函说服、情况反映、案例比附、媒体襄助)。很多时候,我们的倾听对象没有时间和精力听我们诉说,那么我们就要学会写,不仅要写好给法官看的辩护意见,更要写好能给有决策权人的情况反映。说也有很多种,不仅要在法庭上会说,庭前也要做好准备,庭下做好沟通。很多时候不仅要对案件的定罪量刑进行说或者写,必要时也要采取感情攻势,也就是不仅要“晓之以理”也要“动之以情”。总之,要采用各种合法的手段让自己的正义之声被应该听到的人听到,不要拘泥于一两种手段,一种手段不行就换另一种手段,一次不行就再试一次,这就是我说的全手段辩护。(二)刑事辩护心态我们在刑事辩护中如何调节心态、保持一个怎样的心态参与到刑事辩护中,我认为还是非常重要的。1、忠心正所谓“受人之托忠人之事”,既然选择了为当事人进行辩护,就要忠于当事人。这里的“忠心”还指忠于法律、忠于事实、忠于真相、忠于他的合法权益。不损害委托人利益,不管诱惑和压力多大。这里就出现了问题,我们忠于的这几项有时候在价值上是有冲突的,有时候忠于真相就会损害当事人利益该怎么办呢?法律规定要“以事实为依据,以法律为准绳”,这里的“事实”有两个层面的含义,一是客观事实,二是法律事实,当客观事实与法律事实完全吻合时,认定法律事实确有困难,而客观事实上犯罪行为确实是当事人实施时,我们也不能进行检举揭发。因为尽管这样可能会放纵当事人,但是确捍卫了律师的立场,让当事人明白律师在一般情况下是会跟他并肩作战的,要相信律师、相信辩护人行业。忠心不是无原则,要有底线。如果被告人正在做或者即将要做危害到国家、社会、他人重大利益的时候,我们有阻止义务,必要的时候可以放弃委托人职责。2、信心在辩护过程中我们会面对当事人和公权力机关,在他们面前我们必须保有自信心。首先在面对当事人时,我们要有自信心。尤其是许多当事人曾经地位高、钱财多或者是行业的精英,如果在为其辩护时我们仰视着他,那么辩护将很难进行下去,我们的辩护策略将无法得到贯彻。这时我们要对自己的专业能力有信心,我们要通过自己专业能力的展示说服他,让对方觉得你是可信乃至于是可敬的,这样才能让对方配合你展开辩护工作。其次,“只有无能的律师,没有不可辩护的案件”,实体上辩护不行咱们找程序,程序上不行找量刑,都不行了道义辩护在一定程度上是完全可以出彩的,总之希望大家在辩护中一定要树立信心,不能未出征而自气馁。3、细心现在司法机关很注重业务能力培训,办案人员的业务水平很高,除了一些故意制造的冤假错案以外,能在现在的案卷中找出问题还是有一定难度的。因此我们要寄希望于自己业务能力的提高,练就我们自己的火眼金睛,在别人注意不到的地方发现问题,这样才能与对方对峙的时候决胜千里。4、耐心对于有倾诉需求的当事人,要忍耐、要让他倾诉,这是人之长情。身陷囹圄之后,他们需要通过倾诉达到一种心理的缓解,也有利于同辩护人拉近距离方便辩护工作的开展。再跟相关机关沟通时也要有耐心,有时对方会不耐烦,我们就要反思一下是不是沟通方式有问题,对方烦,我们不能烦,你要想想怎么说让他不烦、什么时间沟通他不烦等等。要有耐心,不能急躁,急躁容易乱方寸,辩护的效果就不好。5、勇敢的心虽然辩护环境改善了很多,但在一些具体案件中还存在各种问题。我们要敢于担当,既然选择了这行。这方面我们应当向张思之老前辈学习,他被称为一生中在辩护的战场上都没有过胜利的斗士。但是我们就应该有这种越挫越勇,屡败屡战的精神。三、刑事辩护之“术”——刑事辩护基本技能(一)好的刑辩律师的标准——“四家”1、作家一个好的刑辩律师必须具有很好的驾驭文字的能力,能够很好的通过文字传达自己的观点,表明自己的意见。如果说连文字驾驭能力都不具备,写出来的法律意见逻辑混乱,文句不通,甚至引用法条都是错误的等等,这肯定不是一个好的刑辩律师。2、演说家一个好的律师应该是一个演说家,很多时候语言的沟通能够借助眼神以及手势等肢体语言更好的传情达意,这样使我的观点更好的表达出来,要让法官不忍心打断自己。语言的沟通很多时候要好于纸面上的文字交流,所以说我觉得优秀的辩护律师一定要有驾驭语言的能力,能够掌握一定的语言艺术。3、心理学家一个好的辩护律师应该是一个心理学家,这里不是指专业的心理学家,起码是要具备一定的心理学知识,并且能够活学活用这些心理学知识。因为律师是跟人打交道的,我们要善于跟别人交流,但是若不能很好的洞悉别人的心理,不能打开对方的心扉,你又如何与之交流,如何引导动员他人。4、社会活动家一个好的律师应该是一个社会活动家。我们要眼观六路耳听八方,要洞悉我们实时变化的世界。既然如此,就要时刻睁开眼睛、竖起耳朵,要看看这天下在发生什么事。一带一路是在做什么、依法治国目标是什么、轰轰烈烈的司法改革源动力是什么、背景是什么、目标是什么、步骤是什么、我们应该做什么等等。了解清楚这些要干什么,我们要办案子,要跟同事们交流,要关注行业建设等等。说白了就是说要有广泛的活动,要有纷至沓来的信息进入你的大脑,进行信息的检索、梳理来形成自己的观点,这些都有助于我们团结众多的人参与到我们的辩护活动中来。(二)刑事辩护基本技能——听说读写1、听——学会倾听、听谁说、怎么听我发现我们的很多律师都很擅长说,但很多律师不善于倾听。有人说雄辩是银、沉默是金。很好的运用沉默、很好的静下心来去倾听是一种能力。我们在办案过程中,我们听当事人的、听委托人的、听证人的、听办案单位的,听来的信息需要加工利用。兼听则明,所以我们要广泛的获取信息,才能够使你对案件的判断尽可能的接近事实真相。办案中的“听”一定是围绕案件的,围绕案件的犯罪构成进行的,因此,首先,听前要有准备。比如某个证人对一个关键的情节是了解的,那么我对要从他这里获取什么信息有一个预判,要准备相应的问题,围绕这些问题去听。在听前要善于打开话匣子,首先要拉近彼此的距离,必要的时候还要采取一些小的措施进行共情的推进。其次要学会记录,边说边记对方会觉得受到尊重,更加容易获取到你想要获取的信息。2、读——读什么、怎么读读什么?第一就是研读卷宗,卷宗是我们第一手资料,是辩护的根本。我们除了要研读卷宗还要研读法条、判例,研究法理。怎么读?在堆叠的众多卷宗材料中如何在最快的时间内获取案件信息。看卷先看综合性材料再看具体性材料,比方说先看《起诉意见书》、《起诉书》,里面既有主体又有指控的事实、罪名,能让我迅速的知道这是个什么事情。具体材料要先看言词证据再看实物证据,因为言词证据中人是有思维逻辑的,能够把整个事情连贯起来。言词证据中先看被告人和被害人的。看被告人的,先看第一堂和最后一堂的,如果前后基本一样稳定,中间的可暂时省略。如果前后发生了变化,就要找是从哪一堂开始发生变化了,并关注为什么开始变化,如果有机会要询问当事人为什么会发生变化。看被害人的时候要看其与被告人说法的矛盾点在哪里,针对这些矛盾点再看证人是怎么说这些问题的。总之我们要由中心向外看,当有多人多起事情时,要一个一个的看清楚,切记盲目看。看得过程中要用比对的方法,证据之间出现矛盾要及时的记录下来。我们通常的做法是要摘卷,要把众多案卷摘到比较薄的程度,这样在看的时候比较方便检索。3、写——写给谁、怎么写首先是要认清是写给谁。写要看对象、要有针对性写,写作语言要符合对象的知识背景。比如对于非专业人士写的材料语言就应该通俗易懂;给领导的材料要言简意赅,在尽可能短的篇幅内交代清楚是什么事、存在什么问题、需要领导关注和解决哪些问题;如果写给法官的材料,很大的一个案件你就写了三页,法官的第一印象就是你这个律师太不负责任了,再加上你写的都是大白话,法官会觉得,这个律师法律知识太浅了。所以说写东西首先要看对象。另外一个问题就是怎么写。首先立意、观点要明确。上来开宗明义,摆明观点。其次要在叙述的时候符合逻辑,如时间逻辑、事理逻辑。时间逻辑的话,就按照时间顺序一路叙述下来,前因后果。事理逻辑就是按照事情的轻重叙述。比如,指控了三个罪名,我认为问题最多的、影响最大的写在前面,其他的放到后面。我们知道,人的注意力都是有限的,往往对开头和结尾的记忆比较清晰、深刻,因此要把重要的东西先说。有多个事实的先说重要事实,有多个罪名的先说重要罪名。再者要求要提明白,写清楚。另外从文字上一定要明白晓畅,不要之乎者也的不知所云。写的每句话、每个观点都要有证据支撑。这样才能写出来一个观点鲜明、逻辑清晰、要求明确、文字晓畅的文章。4、说——目的、怎么说说的时候首先要明确说的目的。有的时候是安抚,那么你就要想,哪些话能说到对方心里,能让对方感觉到关怀。若是要探寻问题,那么就要说之前把问题罗列清楚,先问什么后问什么都要准备好。还有一种是驳斥性的演说,那么就要用大量的证据,从事实到法理、情理来驳斥。还有一种是说服,最典型的就是在法庭上要通过质证和法庭辩论来讲话。说的时候要怎么说呢?我在法庭上是不去读辩护意见的,因为读辩护意见就浪费了我很多器官,上帝赋予我们眼耳口鼻手,如果我们只在这里念,我就只能知道别人听到了我的声音,并不能了解他们是否听进去了我的观点。如果发现法官不赞成我的观点或者没听进去我的观点,那么我就会及时作出调整,换一个方式来谈这个问题,他可能就愿意听了。所以我不但要用声音去影响他,还要不时的用目光与其交流。很多时候通过眼神交流你就能知道对方是否支持你所说的观点,是否愿意听。手势也是一样的,我们要通过手势来进行肯定或者否定,哪些东西很重要也可以用手势来强化。所以说,我们在法庭上要综合运用我们的语言。(责任编辑:贾欣欣)
乙未仲秋,出差东北办案,羁旅宾馆,夜不能寐,反顾律师生涯,感慨良多,遂成此篇。我不是骑士,我没有马,没有铠甲,没有让人胆寒的利剑。我也不是国王,我没有权杖,没有金球,没有强大的军队,和高高的监狱。我只有一枝笔,一张嘴,一部神圣的法典,和一颗小心守护的良心!因为,我是律师,我是辩护人!我从韦编捆束的汗青而来;我从古希腊的法庭而来;我从大洋的彼岸踏浪而来;我从遥远的村庄趟着露水而来;我戴着荆棘编制的冠冕,我是我自己的王!自从潘多拉打开了盒子,这世间就总有不幸和罪恶。父精母血既然是天地的馈赠,何以会结出罂粟般的恶果?人类到底是天使,还是恶魔?!谁能告诉我:哪里又是这罪恶的渊薮?看看监牢里那些弯曲的灵魂吧,这个曾是田里辛勤劳作的农夫;那个可是田径场上表现出色的小伙儿;这个曾是邻家爱笑的姑娘;那个正是街角帮你修过鞋子的老伯;还有那位被告席上的贪渎者,也曾在抗洪大堤上奋不顾身,在改革的风潮里锐意开拓。这些形形色色的公民啊,是谁把他们变成了人生的失败者?他们都是我们大家庭中的一员啊,怎能就这样把他们扫地出门,简单盖上罪犯的印烙?!为何不能用人道慈惠的光芒,唤回他们的人性,引领他们洗心改过?更何况是与非,对与错美与丑,善与恶,界限在哪难定夺!君不见窦娥六月天飞雪;塞北无辜杀呼格;若非亡者归故里,不知道佘祥林、赵作海的冤情何时能洗脱?若非真凶落法网,又有多少无辜大牢里面叹奈何!依着正义女神的安排,我扮演法律战场上的庇护者。那些可恨又可怜的人呐,在我的身后蜷缩。我时常单枪匹马,而对手强大又众多。有的手握权柄;有的喷吐着仇视的怒火;有的千方百计设置着路障;有的操持道德大棒,在一旁冷嘲热讽,指指戳戳。而最使我难过的是,身后时常有怀疑的眼神。甚至无耻的背叛和怯懦的闪躲!这注定是一场力量悬殊的交锋。作为“魔鬼”的代言人,我是孤独的舞者,带着脚镣和枷锁。但既然已踏上征程,就别无选择。我必须怀揣夸父的信念,带着西西弗斯的执着,还有福尔摩斯的细致和机警,闪、转、腾、挪。高墙之内,刨根问底寻蛛丝;卷宗堆里,挑灯爬梳苦求索;千里取证,晓踏霜露夜戴月;咫尺抗辩,据理力争不退缩;回首向来风雨路,岁月如歌多蹉跎!哪怕荆棘丛生,不管道路坎坷,任它精疲力竭,就算伤透心窝,沧海横流扬风帆,肯化邓林满山坡!为绝望者带来一丛绿色的希望,为寒冷的心捧上一抹温暖的曙色!有一天,当我老了,我将脱下我心爱的律师袍,洗净我半世征尘,温一壶老酒,围着红通通的火炉,把我们辩护人的辛酸和光荣,与我的儿孙们慢慢评说……….
2018年9月1日,第三届“刑辩十人”论坛在京都律师事务所拉开了帷幕。本届论坛可谓群星云集,知名专家学者、一线刑辩律师和优秀检察官等共同探讨刑事法领域的前沿问题,即“捕诉合一”对刑事辩护的深远影响。以下内容根据北京德恒律师事务所管理合伙人王兆峰律师的现场发言整理。来晚了,前面几位发言人的高见没有听到,接下来我所讲的,很可能跟前面的发言有重复,我先说明一下。“捕诉合一”本身该不该做?这个应该问题说不要再争议了。这一次策划论题的时候,就曾经讨论过这个问题,有关它的必要性、重要性,在这里就不要再提了,因为现在这项制度在检察系统已经落地了,有一些地方甚至连操作细则都出台了。检察机关在以克服检察权力、检察职能碎片化为初衷,为进一步强化检察监督职能这样一个大背景下所搞的“捕诉合一”,在学界、实务界,一度引起很大的反响和争议。在“捕诉合一”落地以前,关于“捕诉合一”的利弊得失,检察机关与学界、律师实务界的观点分歧比较大。学界和律师界的观点更倾向于不是太看好,更多悲观性的预测。但是,从目前初步实证的效果看,可能跟我们的预测有一定的偏差。套用一句老话讲,就是“形势比人强”,情况比我们预想要好一些。原来我们估计,一旦批捕以后,基于前置程序给承办人所造成的压力,是否会出现强诉的情况。具体讲,人已经被逮捕了,就不得不诉。没有认真考虑到这个逻辑可能会倒置,也就是因为我将来要起诉,我要对起诉承担责任,因此批捕的环节必须要把好关,甚至会把起诉的标准拿到批捕这个环节来使用,这样反倒把批捕这个关给把好了。实际看来,这后一个逻辑的结果呈现出来了,也就是说从试点的情况看,实行“捕诉合一”以后,批捕率下降了,不捕率上升了。当然不捕率上升的因素是多方面的,我认为既有“捕诉合一”的原因,其实也有大家观念转变,各方面的呼吁,以及包括整个犯罪的结构调整等原因有关系。但这里面不能否定“捕诉合一”具有这么一个促使批捕率下降的功能,这个功能是应该肯定的。如果后面持续观察,能够得出一个非常肯定的结论,那我觉得真是非常好的一件事情,也是与我们的立法预期和权利保护预期相一致的。那么在“捕诉合一”全面推开这种大背景下,我们律师该如何看待这个事?我认为,我们必须首先要明确一个观念。过去我们经常讲,现在正推行以审判为中心的刑事司法改革,容易给人一种导向,刑事辩护的主战场重点是在法庭。部分律师同仁也持有这样一种观点,还是希望“毕其功于一役”,把很多希望寄托在法庭上。随着多项制度的改革,比如说认罪认罚从宽、速裁程序推行等,导致了有些案件律师在审判阶段、在法庭上的时间非常有限。也就是说,现在的趋势是,法庭这个看得见的战场、范围和战线,在日益收缩。实际上,现在“捕诉合一”推行,使我们看到了更大的战场是在审判前的程序,特别是审查起诉程序。在某次研讨会上,有人说中国无罪率是以万分之几的比例呈现出来的,无罪率特别低。因此也有人提出了一个非常荒诞的说法,因为无罪率低,所以刑事辩护的作用几乎是微乎其微的。这种判断显然是有问题的,如果我们要关注到审判前程序,包括审查起诉程序和侦查阶段的程序,就会发现,不少案件经过律师的努力,最终被撤销案件,做不起诉的比例数,是法院判无罪数的十倍,甚至数十倍之多。言外之意,相对于审判环节律师可以发挥的作用,审判前程序,律师可以发挥的作用更大。我认为“捕诉合一”把刑事辩护的空间进一步拓展了。现在看来,“捕诉合一”不仅从实证的数据上来看,发挥了人权保障的作用,同时从辩护的角度来讲,也给我们律师提供了更宽阔的战场,因此说它是一个利好的消息。站在这个角度来讲,我们是应该去支持,欢迎的。同时在这个基础上,我们就要考虑我们该如何借助这个机会和东风,把律师的辩护作用发挥得更好,这是一个大的方向,大的定位问题,我们必须要明确。那么,“捕诉合一”背景下,我们刑事辩护的着力点在哪里?我认为,首先就是在批捕环节。批捕环节我们要充分发挥律师的作用,既然实际上公诉人是把审查起诉的标准前移,放到了批捕的环节,那么我们律师对于一个案件以更高的标准衡量进行考量的时候,可能发现和提出的问题会更多。律师对案件积极分析,充分发表意见,与检察机关积极沟通,可能更多的问题会暴露出来,从而帮着检察机关在审查批捕环节发挥好程序过滤功能。我们知道,批捕虽然是一种强制措施,表面上体现的是一个程序性保障功能。但实际上一旦批捕,产生的后续不良效应太多了,捕了导致要诉,诉了导致要判,影响到了很多实体问题。因此首先在这个环节,律师们就要积极地行动起来。虽然时间短,正是因为时间短,才要把它视为黄金期,要把这个时间抓住用好,把我们的意见充分表达,这是我们首先要做好的一件事情。其次由于“捕诉合一”,同一部门,甚至同一检察人员,既承担了审查批捕的职能,同时又具有审查起诉的职能。不像过去,过去我们在审查批捕的时候,律师提出来了不应该批捕的辩护意见,结果还是捕了,捕了之后很多人就觉得无力回天了,这个事情就放下了。现在不一样了,这位检察官既负责审查批捕,后面还要管这个案子的审查起诉,因此我们跟他持续沟通的必要性就提升了,过去我们长期在这一方面是弱化的。现在看来,即便是一个人被批捕了,在羁押必要性审查方面,我们律师仍应该有所作为,而不是坐等,这个时间我们要充分把它利用起来。再次这个阶段我们律师还要发挥另外一个职能,这个职能不纯粹是在“捕诉合一”背景下应该提,其实在别的背景也是要强调的,就是在审查起诉阶段,我们律师的调查权的行使问题。一个案件,审查批捕的阶段我们跟检察官沟通了,可能基于某种原因,他(她)没有完全接纳我们的意见,并不等于我们的意见完全没有被考虑过。在后续阶段,我们应该及时发挥我们的调查职能,因为我们知道在案件被移送审查起诉以前,案件卷宗是看不到的,在这种情况下,我们律师仅仅靠会见所获得的案件信息是非常有限的,靠嫌疑人所讲的情况和辩解去说服检察机关,这个力度显然是不够的。如果在批捕以后这个阶段,律师能够积极行使调查权,根据从嫌疑人、其他相关知情人员处获得的案件信息,及早开展我们的案件调查,(当然这里面还是要注意风险把控的问题。)这样在决定审查起诉前就能够把相关的一些证据材料调取,固定下来,并把这些证据材料及时提交给检察机关,这为接下来的羁押必要性审查,是否起诉等辩护,都可以提前做好一些基础性的工作。我们一方面要在审查批捕环节积极工作,提出意见,还要持续沟通,做好调查取证工作。在前面工作的基础上,通过跟检察人员的充分沟通,能够把我们的有利证据和观点展现出来,从而与公诉人就哪些问题达成共识的,哪些问题存在分歧予以明确,有针对性提出在审查阶段的辩护意见,这些都是在“捕诉合一”背景下我们律师着力要去做好的工作。此外,目前在刑事辩护实践中又出现了一些问题,突出表现就是会见难问题。我今天借这个机会提出来,希望引起各方对这个问题的重视。办案中,有些案件已经到了审查起诉环节、审判环节,相关办案机构依然以各种各样的理由拒绝律师行使会见权,不能正常与嫌疑人、被告人进行会见,无法获得相关的案件信息,更不能交流案件相关的观点和看法,我觉得这是一个极不正常的现象,希望引起各方面的关注。我先谈这么多。
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