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陈田运律师
上海君悦（杭州）律师事务所
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勿让飞行员职场“折翼”
说起飞行员，在一般人印象中总是与帅气的制服，充满神秘感的工作环境，优渥的薪酬联系在一起，然而飞行员们往往自嘲是“空中的士司机”，一方面因为国内航空市场快速增长，飞行员成为了一种“稀缺资源”，飞行任务繁重，工作时间长，另一方面飞行员的报酬很大部分是根据飞行里程计算，与的士司机有类似之处。当然这是自嘲之语，两者实际的待遇报酬不可比拟，但飞行员有一点却是切切实实不如的士司机的，那就是“跳槽”的自由！ 笔者曾代理了一名飞行员因为要辞职跳槽，而与所属某国有大型航空公司产生劳动纠纷的案件。当事飞行员从2008年加入该航空公司，随后接受培训拥有了驾驶大型民航飞机的资格，并一直供职到2015年，因为对公司制度及待遇不认同，随即在当年年中的时候向公司提出“流动”申请，公司不予理会。无奈之下，他只好在2016年2月向航空公司提出辞职，并委托本律师发函处理此事。根据我国《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，劳动者基于劳动自主选择权，可以根据自己的意愿随时向单位提出离职，单位不应也不能以任何附加条件限制劳动者的这个权利。而从航空服务业现状来看，大部分的飞行员都是由航空公司招用录取后进行培训上岗，因为职业特点，这样的培训往往期限较长，费用较高，通常要花费一两年及几十甚至上百万的费用，这样高昂的成本及飞行员的紧缺造成各大航空公司对飞行员的择业自由往往设置了诸多障碍。不仅约定了长期或者无固定期限的劳动合同，而且设置了严格的违约条款，如果飞行员自己提出离职，往往要支付天价的赔偿金。“国航机长被索赔1200万天价赔偿”、“十几位飞行员集体光头在航空公司静坐抗议”等事件即是在这样的背景下产生。 民航管理部门与各大航空公司意识到这样的乱象会损害各方利益，对行业形象也造成负面影响，2014年，在民航管理部门牵头下，由中国民航飞行员协会和中国航空运输协会牵头，国内40多家客运和货运航空公司在北京共同签署了《航空公司飞行员有序流动公约》，对航空公司之间的飞行员尤其是机长的流动进行规范。《公约》对参与联署的航空公司每年飞行员进出数量进行了限制：各航空公司每年可流出的飞行员不得超过其前一年底在册飞行员数的1%，航空公司收到赔偿后才允许飞行员离职，而新成立的航空公司每年可流入飞行员的数量也按照航司运营年限有严格限制。尽管《公约》也强调航空公司不得禁止飞行员流动，但有国有航空飞行员认为，这一《公约》出台将对有离职诉求的飞行员产生更多阻力。本文当事飞行员一开始向公司提出的“流动”申请即是根据《公约》规定的流程，但因为1%的名额限制，要流动的人数远超这个限制，而无法如愿。这一严重偏向国有大航空公司利益的《公约》不仅法理上站不住脚，对相对方的飞行员利益更是没有公平保障，因此对解决飞行员流动问题并没有起到很好效果。他们依然靠仲裁、诉讼或其他方式艰难地维护自身权益。 在现有法律规定下，仲裁、诉讼可以解决飞行员离职问题，但却无法解决“再上岗”问题，因为基于职业特点，飞行员要从一个航空公司跳槽到另一航空公司，并重新执行飞行任务，需要上家向下家交接飞行技术档案（包括飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系、空勤登机证），健康档案（包括航空人员健康记录本、体检合格证）及安保证明，其中任何一项缺失都可能造成到了新公司却不能“飞”的窘境。我国《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。航空公司出于利益考虑，往往片面认定这些档案只包括最基本的人事档案，而不涉及上述的专业档案，仲裁机构与法院也因为没有相应的法律法规依据，不能完全支持飞行员的诉讼请求。飞行员为了延续自己的飞行事业，只能被动接受航空公司提出的巨额赔偿要求。对于赔偿金额，现在司法实践中参照的文件主要是根据民航人发（2005）104号文即中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》规定，航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行人员的，根据现行航空运输企业招收录用培训飞行员的实际情况，参照70-210万元的标准向原用人单位支付费用。这笔费用一般由“下家”航空企业支付。即便如此，要顺利跳槽，飞行员往往要经历申请、等待批复、仲裁、诉讼、三方协商、支付赔偿金、交接证照等繁复而漫长的过程，这过程短则数月，长的甚至要几年，给离职飞行员造成时间、精力、财力上的巨大消耗。 在笔者代理的案件中，经过庭前工作以及庭审主张，在三个月左右的时间为当事飞行员争取到了解除劳动关系，办理人事社保档案交接以及飞行技术档案转移的判决结果，但这也并不是本案的终点，笔者还将在解决赔偿金问题上维护其合法利益，争取让他早日回到天空。飞行员择业自由的路很不平坦，高含金量的工作性质却导致了他们成了职场弱者，希望我国相关管理部门及立法机构早日出台相关法律法规，明确飞行员转职过程中的流程，保护他们作为一个劳动者的合法权益，让天之骄子在职场不再折翼！
2018-11-02|劳动工伤,劳动争议|1573人听过
我们来告诉你，企业间能不能相互借钱
资金是企业发展的血液，虽然我国信贷规模一直呈大幅扩张态势，但是其流向领域以及占流企业的类型却有相当的局限性，这也是我国民间借贷盛行的一个重要原因。与自然人之间的民间借贷不同，企业间互相借贷行为由于往往涉及经营行为，受到国家相关法律规制较多，其有效性的认定需要酌情分析。借款关系是合同法所规定的一种平等民事主体之间关于资金借用及返还的法律关系，其法律基础是《合同法》。另外一个重要相关规定即是最高人民法院于2015年正式发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）。上述两条对于民间借贷效力问题的规定主要见于《合同法》第五十二条;有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《若干问题的规定》第十四条:具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。因此，现阶段，对于企业间民间借贷的效力认定，原则性结论是：民间借贷行为除存在《合同法》第五十二条或《若干问题的规定》第十四条的情形外，均属于有效，受到法律保护。 在司法实践当中，企业间被认定无效的借贷合同往往并非出于生产、经营需要而借款，而是为了涉及转贷牟利。比较常见的是企业间资金空转型的融资性买卖。在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形下根本不存在标的物，买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。 为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：一种是以中间商、“二传手”的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方；另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。 对不具备从事金融业务资质，但实际专门从事经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的企业，其作为借贷一方或者中间人的借贷合同应当认定无效。企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，也应认定为无效。但是一般企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，根据《合同法》第五十二条及《若干问题的规定》第十四条精神，应属有效。
2018-11-02|合同法,合同订立|1001人听过
一方藏匿未成年子女，法院会怎么判抚养权归属？
吴某、杨某经法院判决离婚后，婚生子吴某某（11周岁，就读小学四年级）由父亲吴某抚养。2016年3月以来，双方因探视问题多次发生纠纷。后杨某诉至法院要求变更抚养权。一审法院法官于2016年6月16日到吴某某就读的学校就抚养问题征求吴某某本人意见，吴某某表示想与母亲杨某一起生活。次日，吴某以帮助吴某某治病的名义，带吴某某前往日本生活，未告知杨某及一审法院。二审中，吴某某本人向法官陈述，其愿意跟随父亲共同生活，其父亲有时会出差，会委托朋友照顾其生活。吴某同时提交了吴某某在国内外身体检查病历材料，均未对吴某某患有疾病作出明确诊断。 法院经审理认为：虽然杨某、吴某已离婚，吴某某由吴某直接抚养，但杨某仍是吴某某的监护人，吴某决定带吴某某到日本生活，对吴某某今后的生活环境及成长道路必将产生重大影响。吴某未尊重吴某某本人意愿，也未征求其另一监护人即杨某的意见，在审理期间无正当理由即将吴某某带去日本，对杨某与吴某某之间的亲子关系人为造成阻断。考虑到杨某的职业、收入等因素，杨某具有抚养能力。遂判决：一、自判决生效之日起吴某某变更由原告杨某抚养；二、被告吴某自本判决生效之日起每月20日前给付吴某某抚养费3000元，至其年满十八周岁时止。不适当履行监护权的直接抚养人应承担不利法律后果。 近年来，由于独生子女政策的影响，祖父母、外祖父母要求帮助子女抚养小孩的比例大幅上升。在祖父母、外祖父母的干涉下，80后、90后夫妇在离婚过程中，直接抚养的一方藏匿和抢小孩的情形日益突出。审判实践中，应从保护非直接抚养一方的探视权和未成年子女受教育、抚养权出发，使藏匿和抢小孩的一方当事人承担不利法律后果。
2018-11-02|婚姻家庭,子女抚养|1228人听过
红包有“说法”
日子过得很快，作为中国人最注重的节日----春节，已伴随着人们各种各样的期许与盼望走来，旧时流传下来的很多年俗让这个节日喜庆而充实，备年货、走亲戚、置新衣、互道吉祥如意。当然这里还少不了一样最实惠的风俗：“送红包”，而且这项风俗与时俱进，跟最时髦的网络科技结合，成为一种新风尚。红包的来历送红包的习俗来源于一个传说，说古代有一个叫“祟”的小妖，黑身白手，他每年除夕夜里出来，专门摸熟睡的小孩子的脑门。小孩被摸过后就会发高烧、说梦话，退烧后就会变成痴呆疯癫的傻子了。大人们怕祟来伤害孩子，常常在除夕整夜亮灯不睡，这也叫做“守祟”。有一户姓管的人家，夫妇俩老年得子，十分珍爱。在这年三十晚上，为了防止祟来侵扰，这对老夫妻不敢睡觉，用红纸包了几枚铜钱，逗着孩子玩。但随着夜渐渐深了，小孩子受不了，先睡着了，老夫妻年岁大，也熬不住，一看都已是四更天了，想来那祟该不会来伤害他们的孩子了吧！这对老夫妻便把包好的几枚铜钱放在他的枕边，睡了。可他们刚一睡着，一阵阴风吹过，黑矮的小妖就进了屋，就在他要用手摸孩子头的时候，突然孩子枕边发出一道金光，祟尖叫着逃跑了。很快，这件事就传开来，大家纷纷效仿，在大年除夕夜里用红纸包上钱给孩子，祟就不敢再来侵扰了。因而人们把这种钱叫“压祟钱”，“祟”与“岁”发音相同，日久天长，就被称为“压岁钱”了。到了明清时，压岁钱大多数是用红绳串着赐给孩子。民国以后，则演变为用红纸包一百文铜元，其寓义为“长命百岁”，给已经成年的晚辈压岁钱，红纸里包的是一枚大洋，象征着“财源茂盛”、“一本万利”。未成年人收取红包的定性 红包寄托着我们对长亲幼辈、至朋好友的情谊，但如何在法律上定义送红包这一行为呢？从法律上来说，送红包实际上是一种赠与行为，而赠与合同是一种单务合同，并且具有实践性与无偿性，赠与方与受赠方在完成财产的交付后，合同才成立，而且一般情况下，受赠方也不得要求返还。春节里，小朋友可以说是收红包的主力军，那成年长辈或者亲朋好友送给未成年的小孩红包，小孩子是否有权利收取、保管以及使用呢？根据我国《民法通则》规定：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第6条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。因此，未成年人收取他人赠与的红包是合法有效的，但十到十八周岁的未成年人只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，也就是说他们如果用自己收到的红包进行超出适应他们年龄的消费行为，而没有得到他们法定代理人的追认的话，这样的消费行为在法律上很可能被认定为无效。而不满十周岁的未成年人作为对大多数商品无基本辨识能力的无民事行为能力人一般只能自主进行非常小额的消费，否则也会被认定无效。微信红包的定性作为现在最流行的“微信红包”与我们传统的红包在法律性质上并无本质区别，都是一种赠与行为，只是传统红包的赠与对象更为特定明确，但即使在“群发红包”中，因为每个群在发红包时人员数量与个体也是明确的，因此所谓的“抢红包”也是一种有特定对象的赠与行为。但要注意的是，近来公安机关屡屡破获以微信抢红包形式进行赌博牟利的案件，组织者会建一个专门的群，首先把钱给群里指定的一个人即“代包手”，统一由这个人发红包，他要收取红包总金额5%到10%的佣金，剩下的钱发到群里。如果谁抢到红包，由抢到金额最少或最多的人发下一个红包进入下一轮“游戏”，另外也有按照抽中尾数为特别数字的人发下一个红包，以此类推。有的群有上百人，多的有二三百人，微信群主和“代包手”抽取一定比例的佣金，一场活动下来，收益非常可观。根据2005年最高人民法院、最高人民检察院联合制定发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”“赌资数额累计达到5万元以上的”或“参赌人数累计达到20人以上的”，符合其中任何一种情况的，都属于聚众赌博，涉嫌构成赌博罪。微信群的群主或者相关管理组织者，不仅涉及赌博罪，还很有可能犯下了开设赌场罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”，具有上述情形之一的，就属于开设赌场。在此，笔者希望大家都能在平安祥和的氛围下迎接农历新年的来到，红包多多，快乐多多。
2018-11-02|合同法,合同效力|1027人听过
房屋买卖后未过户，谁享有拆迁补偿权益？
在日本，每年都会选一个年度用字，这个字代表本年日本人心中最关切的事情或者最流行的情绪。如果在中国也举行这样的活动，“房”字无疑可以蝉联多年桂冠。房子已成为现今中国大多数家庭的主要资产，甚至对家庭成员的生活品质产生莫大影响。买房卖房是人们需要谨慎决定的事情，而拆迁则更成为改变很多人生活状态的大事。拆迁最主要的原则当然是拆谁的房子就补偿给谁，但如果房主已经将房子出售给他人，而双方还未办理所有权变更手续，这时谁能享有拆迁补偿利益呢？我们知道，我国建造居住性房屋的土地主要分为集体所有土地以及国有土地，相对应的也分别是农村宅基地建房以及城市居民用房。对于农民用自己的宅基地建房之后进行买卖的问题，我国目前还没有专门的法律、行政法规进行规定，但有一些规章或者地方法院的会议纪要等对这个问题有些零散的涉及，如建设部2008年制定的《房屋登记办法》第八十七条规定：申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。虽然相关法律规定不多，但是司法实践中对农村房屋买卖的裁判思路还是比较统一的，即农村房屋买卖一般仅在同一农村集体经济组织成员间有效，与城市居民或者其他农村集体经济组织成员签订的农村房屋买卖合同基本都认定为无效合同。如果买卖合同无效，房屋购买人自然无法享有拆迁补偿利益，相应的拆迁补偿还是由原房主获得。当然一些年代久远，已形成事实占用很多年的个案会有特殊处理。但如果农村房屋买卖双方是同一集体经济组织成员，购买房屋后未进行所有权变更登记，则可以跟城市居民房产转让未过户的情况进行类似处理。因为年代关系，城市居民房屋所有权也比较复杂，本文主要讨论出售的房屋产权无争议的情况，主要是指商品房。当房屋买卖双方签订购房合同后未及时进行所有权变更登记，而该房屋又将被拆迁，买卖双方很有可能都会争取拆迁赔偿。拆迁主管机构一般将按照房屋登记资料显示的房屋所有权人作为补偿对象。这时购房者最直接的诉讼对象就是拆迁补偿负责机关，也就是进行行政诉讼，但是从笔者查阅的相关案例来看，这样的行政诉讼往往会以购房者不是行政行为相对人为由，导致被驳回起诉。要解决这一问题，还是要首先对房屋买卖合同的效力进行认定，也就是通过民事诉讼对被拆迁房屋确权，在确权之后进行所有权变更登记，或者可以判决书为据与拆迁管理部门交涉，也可以再进行行政诉讼，往往能取得比较满意的结果。
2018-11-02|房地产,农村房产|880人听过
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