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案例评析：一房二卖情形中房屋买卖合同效力的认定
【摘要】 本案为典型的"一房二卖"案件，"一房二卖"纠纷在司法实践中常表现出种类多样性的特点，针对不同的情况应予以区别对待。 根据《物权法》的相关规定，我国不动产物权变动模式采用合意加公示主义，即以签订合法有效的买卖合同和办理房屋所有权转移登记为不动产物权变动的二个要件。审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。本案中，上诉人徐华萍与被上诉人汪平均未办理房屋所有权转移登记，故案件争议焦点为：在未办理房屋所有权转移登记情况下，上诉人徐华萍的买卖合同能否对抗被上诉人汪平与被上诉人首创公司之间买卖合同的效力。因此，案涉房屋的占有状态及备案情况，买受人是否有效付款的事实认定就显得尤为重要，这些重要事实的认定必须综合考量诉讼双方的证据以及各种相关因素而加以判断。本案也为"一房二卖"纠纷提供了一个典型的借鉴案例。 "一房二卖"纠纷法律适用的准确性关系到千家万户买房的交易安全，该问题的解决将有利于房地产市场更快、更稳、更健康地发展。 【案情简介】 汪平配偶为中联集团名下子公司中联物业公司的员工。2007年汪平与芜湖首创房地产开发有限公司签订合同后，因得知中联集团为带动"阳光半岛"人气会出台针对集团员工的优惠政策，因此在支付完10万定金后与芜湖首创房地产开发有限公司协商等到政策出台后再支付。到2007年9月份，中联集团出台了《关于"阳光半岛"交房有关事项的通知》，通知明确中联集团员工可以按照1300元/㎡的优惠价购买阳光半岛双拼别墅，但是条件是交房后5年内不能处置。产权证也由集团公司保管。 在该政策出台后，汪平即与芜湖首创房地产开发有限公司协商变更协议合同一事，因汪平符合上述优惠政策，芜湖首创房地产开发有限公司同意了汪平的请求。按照1300元/㎡的单间，总房款为331721元。2007年1月2日汪平与芜湖首创房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定汪平购买坐落于安徽省芜湖县新芜机械开发区阳光半岛A85栋别墅，合同签订后汪平于2007年10月17日支付房款331721元。汪平也于2007年10月17日付清尾款，总共支付了331721元，芜湖首创房地产开发有限公司开具了加盖财务专用章的收款凭单，载明"单价1300，金额331721"。 因该房迟迟未办理房产证，汪平于2014年起诉至法院，要求芜湖首创房地产开发有限公司为其办理权证，后经芜湖首创房地产开发有限公司承诺办理权证，汪平撤诉。但撤诉后，芜湖首创房地产开发有限公司未履行承诺，又于2015年1月10日将该房屋出售给第三人徐华萍。并于2015年1月15日在芜湖县房地产管理局办理了商品房预售备案登记。芜湖首创房地产开发有限公司于2016年1月25日被法院宣告破产。 【案号:（2017）皖0221民初353号】芜湖县人民法院一审审理认为：原告汪平与被告芜湖首创房地产开发有限公司签订的商品房购买合同成立。第三人徐华萍与被告芜湖首创房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同不能对抗原告与被告签订的买卖合同的效力。 据此判决：被告芜湖首创房地产开发有限公司需协助原告汪平办理坐落于安徽省芜湖县新芜机械开发区阳光半岛A85栋别墅的产权证书。 原审第三人徐华萍不服一审判决，提起上诉。 【具体法律分析】 作为本案第三人（上诉人）徐华萍二审阶段的代理律师，二审法院采纳了代理律师的代理意见，并据此撤销一审判决，将案件发回重审。具体如下： 一、一审判决认定被上诉人汪平实际占有控制案涉房屋有误。 首先，被上诉人汪平一审提交的《物业管理服务协议》《住宅室内装饰装修管理服务协议》并不能证明被上诉人汪平已合法并实际占有控制案涉房屋。根据物业管理及装修管理协议权利义务内容，只有房屋所有权人或其授权的委托人有权签订上述协议，而被上诉人汪平并未取得房屋所有权，仅基于《商品房买卖合同》对被上诉人首创公司享有债权，故被上诉人汪平并非上述二份协议适格的合同主体，该二份协议不具有合法性,且被上诉人也未提交证据证明其实际履行了上述二份协议。相反，上诉人一审提交的证据物业费收款收据可证明，上诉人于2015年1月30日办理了房屋备案登记后，实际缴纳了案涉房屋的物业费（发生在被上诉人汪平签订上述两份协议之后）。可见，上诉人系合法的物业费缴纳主体且已经实际履行了物业费缴纳义务。 其次，根据上诉人一审提交的《安徽省繁昌人民法院执行裁定书》及照片等证据可知，2015年1月9日，被上诉人首创公司陪同上诉人查看案涉房屋时，该房屋仍处于闲置状态，并未进行装修及入住。且2016年6月15日，繁昌县人民法院因上诉人担保其他债权已经查封了案涉房屋，若被上诉人汪平实际占有控制该房屋显然不可能对此不知晓，被上诉人汪平却并未向繁昌县人民法院提起执行异议，显然其并未实际占有控制房屋。 最后，通常情况下，商品房交付最直接的程序就是办理"交钥匙"确认签字，即买卖双方签署房屋交接单移交钥匙。事实上，商品房交付条件既应符合合同约定的标准，又必须符合法律、行政法规的强制性规定。具体到个案中的商品房交付，就是指开发商与业主双方在进行房屋验收交接之时，开发商应当出示房屋符合交付条件的相关证明文件（商品房竣工验收合格证、建设工程竣工验收备案表等），并按照约定提供住宅质量保证书和住宅使用说明书等，绝非简单到仅仅交钥匙而已。交钥匙作为房屋的转移占有方式，是交付完成的必要条件而非充分条件。故被上诉人汪平若主张实际占有房屋，应向法院提交开发商交付的房屋符合交付条件的相关证明文件（商品房竣工验收合格证、建设工程竣工验收备案表等）以及双方签署的房屋交接单等证据，而直至上诉人2015年1月签订《商品房买卖合同》时，被上诉人首创公司仍无法提供上述交房时必须提交的证明文件及房屋钥匙，故被上诉人汪平不符合实际占有控制房屋的条件。 二、一审判决认定上诉人徐华萍交付的50万元购房款未进入被上诉人首创公司账户有误。 首先，根据《民法通则》第四十三条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"翟厚圣是被上诉人首创公司的法定代表人，其于2015年1月17日出具50万元《收条》显然是职务行为，被上诉人首创公司理应对此承担责任。其次，上诉人徐华萍一审提交的被上诉人首创公司2015年1月15日出具的2566300元《收据》，该收据载明"收款金额为2566300元，收款事由包括A85号房款现金50万元"，落款处已加盖被上诉人首创公司财务专用章。 可见，被上诉人首创公司已收到上诉人全部购房款（包含翟厚圣《收条》中的50万元），该款项已进入被上诉人首创公司账户，翟厚圣是在公司财务确认收到款项后，才出具的《收条》对该事项再次确认，其个人并未收取该50万元购房款。且即使没有该2566300元《收据》佐证，翟厚圣出具《收条》的行为也符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代表情形。翟厚圣作为被上诉人首创公司法定代表人，该身份足以使上诉人有理由相信翟厚圣有权代表被上诉人首创公司处理案涉房屋买卖相关事宜，其行为对公司具有拘束力，被上诉人首创公司也理应对此负责。故上诉人徐华萍已付清案涉房屋全部购房款项。一审判决未结合《收据》等相关证据综合认定事实，仅因其中50万元《收条》无被上诉人首创公司印章等即认定该50万元购房款未进入公司账户，事实认定有误。 三、一审判决认定徐华萍与被上诉人首创公司签订的房屋买卖合同不能对抗汪平与被上诉人首创公司签订的买卖合同的效力有误 参照《安徽省高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第3点明确规定：出卖人就同一房屋分别与数个买受人签订买卖合同，在合同均为有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房屋所有权的情况下，一般应按照以下顺序确定买受人的权利保护顺位：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；(3)已经合法占有房屋的；(4)合同实际履行在先的；(5)均未履行，合同成立在先的。本案中，上诉人徐华萍就案涉房屋已办理了商品房预售备案登记，故在上诉人徐华萍与被上诉人汪平均未办理房屋所有权转移登记的情况下，理应以"第二顺序办理合同备案手续"确定买受人优先顺位。而被上诉人汪平主张适用的"实际占有房屋为排位在后的第三顺序"，在上诉人徐华萍已具备第二顺序条件的前提下不应予以适用，且上诉人徐华萍已经缴纳了物业费实际占有控制房屋，被上诉人汪平也无法以实际占有房屋为由主张买受人优先顺位。综上，一审判决认定徐华萍与被上诉人首创公司签订的房屋买卖合同不能对抗汪平与被上诉人首创公司签订的买卖合同的效力有误。 【裁判结果】 【案号:（2017）皖02民终2064号】芜湖市中级人民法院二审审理认为：一审法院在事实查明部分作出的"原告在领取房屋钥匙后即对该房屋进行装修入住至今"的认定存在一定偏颇，且一审法院在对徐华萍提交的芜湖首创房地产开发有限公司于2015年1月15日出具的购房款《收据》未予审查的情况下即认定徐华萍支付的50万元房款没有进入芜湖首创公司账户，属事实认定不清。 据此判决：撤销一审判决，发回重审。
2018-09-06|房地产,房屋买卖|540人听过
实际施工人以挂靠企业名义签订合同的责任认定
摘要本案为设备租赁合同纠纷案件，涉及的焦点主要为：案涉合同在加盖被告河北建设工程项目经理部印章的情况下，河北建设是否应承担还款责任。实践中实际施工人挂靠企业承建工程为行业常态，施工过程中实际施工人为方便施工管理，一般均持有挂靠企业的项目部印章。且实际施工人与第三方签订设备买卖合同或租赁合同时，大部分情况下也常以挂靠企业名义签订合同，并私自加盖其持有的挂靠企业的的项目部印章。针对这一行业乱象，代理律师根据本案事实经过及相关证据，从合同相对性以及表见代理二方面着手进行分析，阐述了被告河北建设并非本案合同相对方，且本案也不符合表见代理的情形，最终使法院采纳了代理律师的上述意见。不仅保护了委托人河北建设的合法权益，也为日后建筑行业实际施工人以挂靠企业名义签订合同的责任认定提供了一个典型的借鉴案例。案情简介2012年12月1日，杨传喜以河北建设的名义作为承租方与三骏租赁公司签订《塔机租赁合同》，约定承租三骏租赁公司塔机；杨传喜在该合同上签名，并加盖了”河北建设集团有限公司芜湖市宜居香城湾南标段工程项目经理部”印章。2013年5月28日，杨传喜、胡于彬、秦小龙、陶定胜共同以河北建设的名义作为承租方与三骏租赁公司签订《施工升降机租赁合同》，约定承租三骏租赁公司建筑设备；合同有杨传喜、胡于彬，秦小龙、陶定胜签名，加盖了”河北建设集团有限公司芜湖市宜居香城湾南标段工程项目经理部”印章。2015年10月3日，三骏租赁公司和杨传喜签订结算单，载明租金共计63万元，已付40万元，尚欠23万元。结算后，杨传喜又陆续支付三骏租赁公司13万元，目前尚欠10万元。杨传喜非河北建设员工，也非河北建设集团有限公司芜湖市宜居香城湾南标段工程项目经理部员工，而系租赁物所用工程的实际施工人。三骏租赁公司收到的租金均由杨传喜个人直接支付。具体法律分析作为本案被告河北建设公司的代理律师，代理意见均被审理法院全部采纳，并在判决书中予以体现。具体如下：一、被告河北建设并非本案合同相对人，不应承担还款责任。只有加盖公司合同专用章、或法人签名或法人授权的个人签名的合同才对公司产生合法效力。本案原告提交的《塔机租赁合同》、《施工升降机租赁合同》均未加盖河北建设合同专用章，合同落款处的河北建设项目经理部印章来源不明，且不具备代表公司签订合同的效力。另杨传喜等人也并非河北建设公司员工，与河北建设没有劳动人事或代理关系，不符合职务行为要件，且也无河北建设出具的合法授权委托书，故上述二份合同对河北建设不发生效力。因此，本案河北建设并非本案合同相对人，对案涉欠款不承担还款责任。原告仅能根据合同相对性向杨传喜等人主张还款责任。二、本案也不符合表见代理的情形。根据《最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知》第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，原告作为长期在建筑行业领域内从事设备租赁业务的正规企业，显然知晓实际施工人挂靠企业承建工程现象屡见不鲜。而被告杨传喜在签订租赁合同时既未加盖公司合同专用章也无公司出具的授权委托书，原告在未要求其加盖合同专用章的情况下，仍然与其签署了正式合同，且其后租金给付也均是由被告杨传喜个人直接给付原告，因此原告显然知晓被告杨传喜系租赁物所用工程的实际施工人。故原告主观上显然不具备善意且显然存在过失，其也无权主张依据表见代理要求被告河北建设承担还款责任。三、原告同时主张被告河北建设支付违约金及逾期利息无合法依据。理由如下：即使忽略被告河北建设不应承担还款责任的事实，原告同时主张违约金和逾期利息无合法依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般当事人应选择适用违约金与逾期利息条款，且本案原告并未举证证明其存在相关损失，故其同时主张违约金与逾期利息无合法依据。裁判结果 案号：（2017）皖0223民初4155号南陵县人民法院审理认为：一、租赁合同合法有效。《塔机租赁合同》、《施工升降机租赁合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，也不损害他人合法权益，故合法有效。但从合同签订和以后的履行及结算情况来看，加盖印章并非河北建设的授权或同意，而是与其没有劳动人事或代理关系的建筑工程实际施工人杨传喜的个人行为，故租赁合同仅对三骏租赁公司和实际施工人产生约束力。二、关于租金、逾期利息和违约金。三骏租赁公司诉请杨传喜支付拖欠租金10万元，杨传喜承认该项诉讼请求，不违反法律规定。关于逾期利息，虽然双方没有在合同中和之后的结算中约定逾期付款利息，但是截止2015年10月3日结算时，租金就已发生，结算后仍未完全支付，确实损害了三骏租赁公司利益。根据《最高入民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，三骏租赁公司与杨传喜对欠付租金利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于违约金，双方并无逾期付款应承担违约金的真实约定，且已支持逾期付款利息，不应重复支持逾期付款违约金。三、河北建设不应承担付款责任。根据合同相对性原则。涉案合同虽盖有“河北建设集团有限公司芜湖市宜居香城湾南标段工程项目经理部”印章，但该章不是河北建设公章，也不是合同专用章，合同签订人杨传喜也不是代河北建设履行相应职务的职工，因此，河北建设与三骏租赁公司没有形成合同关系，河北建设没有向三骏租赁公司直接支付租金的合同义务。同时，本案也不存在表见代理情形。据此判决：被告杨传喜付清原告芜湖三骏起重设备租赁有限公司租金100000元，并以100000元为基数，自2015年10月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付息至2017年9月28日止；驳回原告芜湖三骏起重设备租赁有限公司对被告河北建设集团股份有限公司的诉讼请求；驳回原告芜湖三骏起重设备租赁有限公司的其它诉讼请求。
2018-09-06|合同法,合同订立|649人听过
整点干货 | 公平原则在建设工程施工合同中的适用
【摘要】1999年的建设施工合同范本未对固定总价与固定单价加以区分，直至2013年的建设施工合同范本才予以明确区分。但在实务中，不少工程仍采用99年建设施工合同范本，导致了在工程结算时，因约定不明，发包方与施工单位对适用固定总价还是固定单价作为合同计价依据产生了分歧。本文从公平原则的角度出发，阐述在建设工程施工合同中因固定价格计价方式约定不明的处理方式。【主题词】公平原则；固定总价合同；固定单价合同目前我国建设工程施工合同采用的计价方式主要分为三种：固定价格、可调价格、成本加酬金。而现行法律和司法解释中，仅2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条涉及了固定价格，但并无对固定总价和固定单价的细化规定。因此，实务中因固定价格计价方式约定不明发生纠纷时，法官无法依据现行法律条文进行区分处理，故在其行使自由裁量权审判时应依据民法的基本原则来进行价值判断。一、固定价格计价方式的分类、特征与适用范围建设工程施工合同中的固定价格计价方式主要分为固定总价和固定单价，即固定总价合同和固定单价合同。发包人可根据建设工程的实际情况采取适合的合同计价方式。固定总价合同，又称为一次性包死总价合同，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，承包人承担全部合同内的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在此类合同的执行中特征如下：（1）合同价格中不可预见风险费用较高；（2）工程中双方结算方式较为简单；（3）在固定总价合同的执行中，承包人的索赔机会较少。[1]固定单价合同是指合同中的单位价格不变，合同中的单位价格乘以实际工程量得出结算工程的总价，这样工程量变化的风险就主要由发包人承担，承包人主要对报价的正确和适当承担责任，合同价格随着工程量的变化而变化。此类合同具有以下特征：（1）合同价格实行量价分离，承包人承担各分项单价的风险；（2）工程中双方的结算以对工程量的确认为依据。对于固定总价合同与固定单价合同的适用类型，虽然我国法律及相关司法解释没有专门规定，但是建设部和财政部的部门规章却有涉及。2004年10月20日由财政部和建设部联合颁布施行的《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”2014年2月1日起施行的中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”二、固定价格计价方式约定不明的纠纷实例A公司诉B政府建设施工合同纠纷一案中，B政府在招标文件中明确规定，投标方投标时材料费、人工单价等均不能变动，尤其是招标供参考的预估工程量清单中的项目特征及工作内容、工作数量均不能改变，否则视为废标处理。且招标文件内容估算中载明工程预算价款为1500万元。投标人A公司根据预估工程量清单列明的工程量等数据，报价1200万元低价中标。A公司与B公司签订了1999年示范版本的《建设工程施工合同》，该合同第二部分通用条款第六条第23.2款第一项规定：“（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”且合同第三部分专用条款第六条第23.2款约定：“本合同采用中标价+调整价款方式确定”，并选中第1项固定价格合同且注明“执行通用条款”。综上，A、B双方仅约定合同计价方式采用固定价格，并未明确系采用固定总价还是固定单价。然而，A公司在施工过程中发现某一分项的工程量大幅度减少，仅占预估工程量清单列明的一半，若按固定总价合同计算，则与其投标时预估成本相差不大，能有微薄利润；若按固定单价合同计算，则远超过其投标时预估成本，甚至导致其低于成本价，故在工程结算时A、B双方产生严重分歧诉至法院。A公司主张合同中约定的1200万元是固定总价，即在合同施工范围内价格固定不变为1200万元，仅对施工范围外的相关签证等另行进行结算。B政府认为合同约定为固定单价计价方式，故理应根据实际工程量结合A公司投标报价中的各项单价进行工程款结算。本案争议焦点在于合同中关于固定价格计价方式的约定究竟适用固定总价还是固定单价。若适用固定总价，则B政府最终应支付A公司1200万元工程款；若适用固定单价，则须对实际工程量进行鉴定，并根据A公司投标报价来计算工程款总价款，且因分项工程量锐减，工程价款金额将远低于合同约定的1200万元，甚至可能导致工程价款低于成本价。关于固定价款约定不明时如何处理，现行法律条文和司法解释均无明确约定，但实务中这类问题却时常发生，为最大化解决纠纷，有必要从民法的基本原则——公平原则出发，引导法官行使自由裁量权进行价值判断。三、公平原则理论的梳理在民事法律关系中，公平原则是人类道德价值观在法律中的具体体现，《中华人民共和国民法通则》第四条明确规定“民事活动应当遵循……公平……原则。”由于法律的滞后性与现实的多变性，公平原则对于弥补具体法律规定的不足具有重要意义。但对于公平原则在民法中的含义，学界说法不一。有学者认为，公平原则作为民法一项基本原则，是指法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则。[[[]崔建远.新合同法原理与案例评释(上册)[M].吉林大学出版社，1999：25.]]关于公平在民法中的诸多含义，就像德国拉德布鲁赫说的“同等的意义不过是说从某个观点上看来和实在的不同等有别而已”[2]不管表述如何，其中心含义有二：一是分配的公平。它指每个民事主体都平等的享有民事权利，承担民事义务，同时民事主体的一方给付和其他民事主体之间的对待给付具有等值性，如一方付出多少劳务，对方就要给付多少工资，但是又由于其中所涉因素甚多，欠缺明确合理的公平判断标准，故现代民法基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿一次给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问，法院不能扮演监护的角色，以自己的价值判断，变更合同的内容。[3]二是救济的公平。它指法律保护和维持民事主体的分配公平以免其遭受不法袭击。这种救济的公平一般是通过诉讼来实现的，比如我国合同法对欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的规定就是这个目的。公平原则在合同中就表现为用以实现当事人之间给付的均衡制度，此制度也被称为给付的均衡，体现在很多国家的法律之中。在法国有lésion制度，如果由于给付的不均衡所引发的损害超过了一定的比例，依据该制度就可以承认该合同的撤销；在德国法上有暴利（Wucher）制度，当因环境不正常导致对待给付不平衡时就应受到法律制裁；在英美法上，则有经济的胁迫（economicduress）、不当威压（undueinfluence）、非良心交易等一系列法理。[4]这些制度和法理，具体到我国的法律条文，就是合同法第五条规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务。”四、公平原则在固定价格计价方式约定不明纠纷中的适用在前述的A公司诉B政府建设施工合同纠纷一案中，A公司根据预估工程清单量报价1200万元低价中标，但是在实际施工中某一分项工程量的大幅度减少，仅占预估工程量清单列明的一半。因此，导致该工程按固定总价和固定单价计算工程价款结果迥异。若按固定单价计价方式，在工程结算中仅扣除多计算的工程量而不调整增加工程单价，将导致A公司工程价款低于成本价；若按固定总价计价方式，工程价款固定为1200万元不变，则B政府认为在已经大幅度减少了分项工程量的情况下，工程价款仍然不变显然不公平。由于合同未明确采用固定总价或固定单价，且在现有法律法规也未对此有明确规定的情形下，适用公平原则，合理分配双方当事人的权利义务就显得尤为重要。公平原则强调分配的公平，也就是一方的给付和他方之间的对待给付具有等值性。涉及到前述案件中，B政府招标文件内容估算中载明工程预算价款为1500万元，A公司根据招标文件预估工程量清单列明的工程量等数据报价1200万元低价中标，该报价以及其涵盖的分项单价已经远低于招标人确定的工程预算价格和市场平均价格。而A公司之所以采用低于市场平均价格的分项单价的原因，系综合考虑到按预估工程量清单确定的量计算总价款不低于成本价。且招标文件中载明预估工程量清单中人工单价、工程数量等均不能改变，显然符合固定总价一次性包死的特征，且不存在后续按固定单价结合实际工程量另行结算价款的隐患。且根据双方在履约过程中的权利义务来看，B政府应对其招标文件中禁止投标人变动的预估工程量清单列明的数据负责，而A公司应对其投标报价的工程总价款及分项单价等负责。故本案中，既然无法明确区分合同固定价格计价方式类别，无论采用哪一种固定价格计价方式类别结算工程价款，均导致A、B双方中的一方独自承担因计价方式不同导致的差额压力，致使双方的权利义务严重不对等，与双方签订合同时预期的共赢目标背道而驰，也违反了公平原则中的分配公平。故为了确保A、B公平承担合同权利义务，本案工程价款结算理应同时调整工程量及工程单价，这样在满足B政府按实计算要求的同时，也兼顾到了A公司的利益，达到了二者之间给付的等值，即分配的公平。除了分配的公平以外，公平原则还包括救济的公平，它是指分配的公平由于现实中的诸多因素被威胁破坏时，由法律来加以保护和维持，体现在实务中就是司法救济。如果说分配的公平是公平原则的核心和基础，那么救济的公平就是公平原则的保障和前提，如果救济的公平不存在，分配的公平往往也就难以得到实现。在实务中，由于建设施工合同的一方主体往往涉及到政府部门，其他民事主体在与其产生纠纷，寻求诉讼解决分歧和矛盾时，基于政府的特殊地位，本应处于中立地位的法官在行使自由裁量权时往往偏向于政府一方，既导致非政府的一方民事主体的合理诉求得不到有效实现，分配的公平无法通过司法的手段得到有效救济，又破坏了司法公信力，背离了以审判为中心的司法制度改革大潮。因此，作为救济环节最后一环的审判机关，在行使自由裁量权定纷止争时，应坚持按公平原则平等对待纠纷中的各方主体，才能保证通过公平的救济的手段最终实现分配的公平。合同是私法自治的产物，严守合同是合同法的基本准则，双方当事人都应该严格遵守合同的相关约定；同时，公平原则作为合同的重要补充，当合同约定不明，现行法律又没有明确规定时，要准确了解公平原则的内涵，合理适用公平原则，以实现法的实质正义。回到前述案例，由于成文法的滞后性，导致99年的建设施工合同范本未对固定总价和固定单价加以明确区分，虽然在2013年的合同范本中加以修改明确，但是实务中仍然有很多建设工程沿用了99年的合同范本，导致在工程价款的结算过程中因固定价格合同计价方式约定不明发生纠纷，而在现有法律法规未对此有明确规定的情形下，法官在案件审理工程中就需要大胆的引用公平原则，排除其他不相关因素的干扰，合理界定双方民事主体的权利义务，最终确保双方民事主体之间对价的等值性。 注释：[1] 舒颖.从纠纷案例处理探析固定总价合同的纠纷规避[J].建筑经济,2013,(8):68. [2] 崔建远.新合同法原理与案例评释(上册)[M].吉林大学出版社,1999:25.[3] 博登海默.博登海默法理学[M].潘汉典,译.法律出版社,2014:34.[4] 王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2006:110.[5] 韩世远.合同法总论[M].中国:法律出版社,2016:39.
2018-09-06|合同法,合同订立|634人听过
难点解析：债权让与背后的有因与无因
债权让与是指债的内容不失其同一性的情况下变更其债权人。债权让与制度的确立与拓展对社会的经济发展产生了深远的影响。在我国，债权让与制度对让与债权的合法性已有制度性保障，但对债权让与的有因性，即原因行为对债权让与效力的影响鲜有述及，致使实务中交易安全缺乏保障，并致债务人承受了各种不利益。一、债权让与的性质关于债权让与的原因行为无效，随之发生的债权让与是否有效，我国法律未作明确规定，学界也颇多分歧。由于这一问题事关当事人及社会利益，在法律未作规定之下，实务界如何处理也颇有讨论之必要。大陆法系国家以及我国台湾地区将债权让与定性为准物权行为，准物权行为说认为债权让与与其原因（抵销、买卖）是相互区分的。债权人与受让人首先基于合意达成了一个买卖、抵销、赠与等合同，同时又基于履行合同的目的达成了债权让与的意思表示，该一致的意思表示便是债权让与之合同。而其之前的买卖、赠与、抵销等合同便是该债权让与合同之原因。针对债权让与合同的效力是否受其之前的原因影响，大陆法系又细分为无因与有因两大流派。 无因说认为债权让与属处分行为，其债权让与的规则与物权变动的规则保持一致，故物权行为理论类推适用债权让与，而物权行为又具有无因性，则债权让与无因化也就是顺其自然的事。这也与债权摆脱人身属性的现代化趋势相吻合。有因说则认为债权让与与物权契约不同，因为债权让与合同通常是以买卖、赠与、抵销合同等形式表现出来，两者区分没有物权行为和物权契约那么明显，而且债权让与的意思表示欠缺外部公示，债权让与不宜在原因之外另行订立合同为必须。英美法系推崇的债权让与理论则颇为简单，只要债权让与协议本身无瑕疵，便为合法有效，但若债权人与受让人之间的买卖、赠与、抵销等基础合同无效，则受让人取得债权并接受债务人的清偿，相对于债权人来说便为一种无偿取得。无偿的债权让与则因丧失对价而可撤销。大陆法系中的无因说与英美法系对债权让与的处理在结果上基本一致，都是促成不当得利的返还，差异之处在于债权让与本身是否有效。大陆法系中的无因说认为债权让与的效力如同物权行为一样，具有无因性和独立性，因而应当基于保护交易安全的角度维持债权让与的效力。但债权让与毕竟不同于物权行为，与物权行为相比，其欠缺外部公示的手段和方法，故而将物权行为无因性理论径直套在债权让与的身上，欠缺合理性与逻辑性。而英美法系将债权让与合同视为买卖、赠与、抵销等基础合同的延伸，基础合同的无效将导致嗣后的债权让与合同成为没有对价的合同，债权人因而有权以此为由撤销合同，主张不当得利之返还。我国关于债权让与的性质，经过近些年的发展大致分为相对的无因行为说和有因行为说两类。相对的无因行为说认为，债权让与是相对的无因行为，原因的有效与否并不影响债权让与的效力，债权让与的原因无效时，债权人可依不当得利的规定请求受让人利益之返还。并认为债权让与的无因性不是绝对的，而是可由当事人依约定予以排除。有因行为说则流派众多，其主流观点是将债权行为认定为事实行为，它与基础行为之间的关系不能仅以无因性予以阐明，其又分为两种观点，一是认为债权让与自债权让与合同生效时成立，关于债权让与的有因性与无因性实际讨论的就是债权让与合同是否具有有因性与无因性。二是认为债权让与应该类型化，不应一概而论。如关于票据的债权让与，根据票据法的规定，应该采取无因性；关于普通债权的让与场合，由于我国物权法在制定时未采取物权行为的无因性和独立性，而采取的是物权区分原则，故在普通债权让与的场合，买卖、赠与、抵销等基础行为的无效，必然导致债权让与合同的无效；在其他场合，当事人可以自行约定债权让与的有因无因，若约定债权让与为无因，则债权让与的效力不受原因行为无效、被撤销的影响，若当事人无约定的，则债权让与为有因，债权让与的效力的有效与否就受基础行为效力的影响。二、我国债权让与的现状《中华人民共和国合同法》第五章第78-83条对何种债权不得让与、债权让与所需具备的形式要件等作了一系列规定，但是对债权让与的有因性和无因性却未予明确，这就导致我国司法实践中对有关债权让与案件的处理，出现了诸多问题。 如在柯某诉汪某债权转让纠纷一案中，柯某作为债权受让人，以对汪某已送达债权转让通知书为由，要求汪某对其履行债务，而该案中原债权人海洋公司将其对汪某的合法债权转让给柯某，是基于抵销其对柯某所欠的债务，且经公安部门查明，海洋公司与柯某该抵销债务涉嫌非法集资，海洋公司的法定代表人也因此在逃被网上通缉，另汪某已向海洋公司清偿了所欠债务。最终法院经审理认为，本案审理的重点在于受让债权的合法性，即只要债权人海洋公司与债务人汪某之间的债务合法即可，至于债权人海洋公司与受让人柯某之间债权债务的瑕疵不影响债权受让的合法性，故海洋公司与柯某之间的非法集资行为，不影响本案债权转让的效力，海洋公司与柯某之间的债权让与合法有效，汪某应向柯某清偿相关债务。本案的判决结果虽不违反我国法律关于债权让与的相关规定，但是却使得因非法集资而产生的债权债务，经过债权让与这一合法形式得到了法律保障，使非法债务得到了合法实现。 在诸如此类的案件审理中，由于我国关于债权让与的法律规定不尽详细，导致法官往往较为机械的照搬法条，不考虑债权让与的基础行为，而只考虑受让债权的合法性，致使实践中一些严重违反法律规定，甚至是违反国家刑事法规的债权债务通过债权让与的形式得到了合法保护，不仅损害了债务人的相关利益，而且严重损害了国家及社会公共利益，为实践中一些人规避法律规定，打开了方便之门。三、债权让与的实践处理及理论拓展债权让与必有原因及其行为，债权让与合同就是其原因行为，然，客观上虽然有原因，法律上却不一定采取有因性原则，这就是债权让与有因性与无因性学说的由来。纵观我国民事立法，从计划经济的经济合同法，到市场经济初期的民法通则，再到市场经济发展到一定程度时的合同法，对债权让与从视为违法到限制性放开，再到法律专章规定允许，经历的阶段很复杂，但是发展时间却很短暂，正因如此，我国债权让与的实践中产生的各种问题不能一一找到相应的法律规定予以解决。 对于债权让与的性质，我国包括合同法在内的相关法律及司法解释都未作明确规定，从而为立法上留下了一大空白点。但是在司法实践中，法院在审理债权让与的案件中往往会遇到各种纷繁复杂情况，此时仅靠合同法关于债权让与的有限规定，难以适应市场经济发展的需要，既无法有力保障交易安全，又导致当事人及第三人利益无法得到有效维护。法律规定的滞后就必须要有法学理论的补充，关于债权让与的性质，如上述所言，我国主流有两种学说，一种是相对无因说，该说赋予了债权人在基础行为无效时，可依据不当得利请求受让人返还的权利。该说其实与大陆法系尤其是德国民法学界的物权行为的无因性理论一脉相承，但考虑到一则我国现行物权法不承认物权行为的无因性，二则只赋予债权人不当得利返还请求权，过于忽视了债务人权利的保障及社会交易安全和公共利益的维护，在实践中会引发诸多问题，实不可取。 第二种是有因说，有因说普遍认为债权让与分为两个阶段，一是债权让与合同（此为基础行为），二是债权人让与合同的履行行为也可以理解为事实行为，诸如债权让与的通知等就发生在这个阶段，债权让与合同也就是基础行为的无效，会导致债权让与不发生效力。此说既与我国现行法的框架相符，又能切实维护交易安全和当事人及第三者的合法权益。 如在上文所提的柯某诉汪某案中，债权人海洋公司基于非法集资的目的将其对汪某的债权让与给柯某，如果依据无因说或相对无因说，他们之间的债权让与效力与不受海洋公司与柯某非法集资的影响，在债权转让的通知到达汪某后，汪某仍需向柯某清偿债务，在柯某受偿后，海洋公司方可依据不当得利返还请求权，请求柯某返还所受之不当得利。本案中海洋公司的法定代表人已经潜逃，债务人汪某也已经向海洋公司清偿债务，但柯某却依然可以凭借有效的债权让与请求汪某清偿债务，在此情形，等于变相的使违反我国刑法规定的债权债务关系通过债权让与这一民法制度得到了保护，这将极大地损害社会公益和他人合法权益。如果依据有因说，债权让与合同无效，债权让与就不发生效力，本案中，债权让与合同因非法集资，违反了我国刑事法律的相关规定，根据合同法五十二条的规定合同无效，海洋公司与柯某之间的债权让与也就不发生效力，汪某向海洋公司的还款也就发生了清偿的效力，即使接到债权让与的通知，也无需再向柯某清偿债务，从而既维护了当事人及第三人的合法利益，又有效保障市场经济的有序运行。综上，有因说能很好地解决债权让与在实践中遇到的问题，有效的维护社会及第三人的利益，但是从我国司法实践出发，结合我国法院审判实际，对债权让与在将来的立法或司法解释中仍可以进一步细化处理，姑且称之为“相对有因说”。“相对有因说”关注于债权让与制度的目的，债权让与制度发展到今天，其目的有二，一是促进财产的自由流通，从而创造更大经济价值，二是维护交易安全，保障市场经济有序运行。为了达到此目的，债权让与“相对有因说”可作如下理解。债权让与作为一个整体由两个阶段构成，第一个阶段是债权让与合同，该合同属无名合同，其具体表现形式可以是互易、买卖、抵销，也可以是赠与等，为法律行为；第二个阶段是债权让与，合法债权的受让、债权转让的通知、债权凭证的交付等就发生在此阶段，为事实行为。第一个阶段的无效，并不必然导致整个债权让与不发生效力。只有在债权人与受让人之间的债权让与合同违反了国家法律的强制性规定或严重损害了社会公益的情形下，作为第一阶段的债权让与合同才无效，整个债权让与也就不发生法律效力，此时法院在审理案件中，即使当事人未主动要求法院审理债权让与合同的合法性和有效性，法院仍然要依职权对债权让与合同的合法性和有效性进行审查，避免规避法律强行性规定的情形出现，从而更好地保障交易安全，也顺应债权让与发展的趋势。若债权人与受让人之间的债权让与合同并未违反国家强制性规定或严重损害社会公益，只是由于当事人之间意思表示的瑕疵，或违约等导致债权让与合同无效、被解除或被撤销，那么法院在审理案件过程中，若当事人没有要求法院审理债权让与合同的合法性和有效性，法院就不需要依职权对债权让与合同的合法性和有效性进行审查，只需审查债权让与的第二个阶段也就是受让债权的合法性，债权让与的通知送达与否等，既避免给法院繁重的审理任务增添不必要的诉累，又避免破坏民法的意思自治原则。若当事人要求法院审理债权让与合同的合法性和有效性，法院可看当事人是否有约定，当事人如果约定债权让与具有无因性，也即债权让与的效力不受债权让与合同不成立、无效、可撤销、被解除的影响。即当事人有约定的按约定，无约定，则债权让与为有因，这也是由于我国民法体系上总体采取有因原则所决定的。
2018-09-06|债的主体,合同订立|1478人听过
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