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关于民间借贷利息计算的四大问题
文/周宇浩 南京市中级人民法院金融庭来源/微信公众号“南京市中级人民法院”（ID：njszjrmfy）民间借贷是一种民间融资信用形式，因其手续简便而日渐活跃，也因其游离于国家金融监管体系外，民间借贷纠纷逐年递增，成为基层人民法院及中级人民法院案件数量较多的民事诉讼类型。今天，我们选取民间借贷中大家较为关心的利息计算问题，邀请虚拟好友“李雷同学”以身说法，给大家讲讲“民间借贷利息四大问题”，请各位小伙伴认真听讲，以便经营好自己的“钱袋子”哦！1、利息没有约定或约定不明的处理 话说小编的好友李雷同学，为人豪爽急公好义。这日韩梅梅因家庭所需向其李雷借款十万元，约定借款期限一个月。因昔日同窗之情，李雷也没好意思和韩梅梅明确将利息如何计算写在借条上。倘若当真一个月后，韩梅梅还款十万元，但丝毫不提利息的事情，李雷同学能否向其主张借款期间的利息呢？——依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十五条之规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。同时，《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。所以，亲爱的李雷同学，虽然借期内利息没有，但还能得到好人卡一张不是？2、民间借贷利率的限制 有了上次韩梅梅顺利借款的铺垫，李雷同学“好人”名声在外。于是乎当年同窗好友林涛在手头“有点紧”的时候，也向李雷表达了能搭一班“友谊的小船”的愿望：借款30万元，约定借期3个月，并明确表示借了这么多钱，肯定要给利息，李雷，你开个价呗！李雷嘴上不说，心甚合意，但是约定利息多少比较好呢，太低自己觉得太亏，太高又担心不受法律保护。李雷一时不知如何是好。——其实民间借贷利率的限制正是本次《民间借贷司法解释》明确的一个重要内容。以往大众认知的利息最高不超过同期同类银行贷款利率四倍作为参考的认知，来源于1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（现已失效）第6条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。在2015年《民间借贷司法解释》出台后，针对民间借贷利率的限制问题，其第二十六条做了明确的规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。这样，就明确了民间借贷中利率高低划分为“两条线，三个区”——对于约定固定年利率在24%以内的利息，人民法院予以保护；——利率约定在24%至36%之间的部分，虽不受法律明文保护，但如果借款人已经偿还了这部分利息，再反悔要求返还的，人民法院不予支持，通俗的说就是“给了就给了，不能再要哦”；——对于年利率超过36%以上的部分，无论是否已经支付，都确定无效，借款人要求出借人返还超出部分利息的，人民法院予以支持。小小总结一下，约定年利率不超过24%的，请理直气壮的拿利息；约定年利率24%以上到36%之间的，利息付了就付了，不能再要回来；约定年利率36%以上的，借款人是可以要求返还超出36%部分的利息的哦（潜台词：这么高的利息太黑啦呀）。所以李雷同学在出借款项的时候，请综合考虑下借贷风险（林涛会不会不还呀）、事由缓急（老妈教育说救急不救穷呀）、远近亲疏（当年上学林涛有没有给我抄过作业来着），约定一个合理的利率。3、逾期利息的规定 话说天有不测风云，人有祸兮旦福，借钱时往往信誓旦旦，还钱时难免事出意外，未能在约定的借款期限内还钱，于是恭喜你，“逾期利息”的问题产生了。《合同法》第二百零七条对逾期利息早有规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。同时《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十三条也规定，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。而在《民间借贷司法解释》第二十九条中，规定的更为详细、明确：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。那么具体到李雷和韩梅梅、林涛的借贷关系中，就是如下的“套路”——韩梅梅借钱给韩梅梅时虽然没有约定借款期限内利息，但不代表韩梅梅就能够一直无息占用这十万元。李雷可以自韩梅梅逾期还款之日起，要求其按照年利率6%支付资金占用期间的利息，这个利率要比余额宝高多了，咱不能让老实人吃亏不是？——林涛借钱给林涛时，约定了借期内的利率（假设约定年利率为12%），但未约定逾期利率，那么一旦林涛逾期未归还借款，李雷向其主张自逾期之日起按照借期内利率（即前述约定的12%）支付资金占用期间的利息。4、逾期利息与违约金并存的处理 有了之前的铺垫介绍，李雷同学表示：与其担惊受怕钱借出去不还，不如在借钱的时候把逾期利息、违约金统统约定上！这样一旦借款人没有在约定期限内归还借款，既能得到逾期利息的补偿，还能主张违约金，岂不是一举两得！Bingo!一回生二回熟，李雷同学果然越发有经济头脑和法律意识了嘛~~不过小编在此要提醒一下，依据《民间借贷司法解释》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。也就是说不管李雷同学如何约定逾期利息和违约金，虽然可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院还是不支持的哟！说了这么多，也只是就民间借贷利息计算的部分基本规定做了一点说明，小编在此稍作总结：小结自然人之间借期内未约定利息或约定不明的，视为未约定利息；借期内利息利率分为“两线三区”，24%以内法律保护妥妥的，24%以上到36%之间的利息已经自愿给的数额不能向出借人主张返还，36%以上的利息，虽然支付了，但可以向出借人主张返还；至于既约定了逾期利息又约定了违约金等等的，总计超过24%的部分法院不保护。近年来，民间借贷活动越发活跃，说明咱老百姓口袋里有钱了，脑子里会算账了，金融市场更有活力了。但是小编还是想多说一句：借钱、融资虽方便，操作的好了，充分发挥了金钱的功用，操作不当，也会引得朋友反目，亲友疏离。所以即便亲兄弟，还要明算账。有道是：款项往来无大小，白纸黑字得说清；逐条约定好算账，款项往来走银行；凭据留足心要细，有借有还感情长。
2018-09-07|合同法,合同订立|468人听过
北京市二中院：民间借贷纠纷案件的几个新问题及原因（附：十大建议及典型案例）
原文按：随着民间资本的活跃，民间借贷活动如火如荼，民间借贷行为频发。由于监管的缺失和机制的尚不完善，导致各种经济和社会问题不断浮出水面。民间借贷双方的矛盾日益增多，大量民间借贷纠纷涌入法院。本文摘编最新出版的《商事法律文件解读（2016年第10辑总第142辑）》一书中，北京市二中院对民间借贷纠纷案件新问题及原因的归纳、分析，以及针对出借人、借款人的相关建议，并附北京市二中院民间借贷典型案例。来源/微信公众号 法信（Legal_Information）民间借贷案件特点1.民间借贷中往往掺杂着友情、亲情和爱情，也有职业放贷人出现。民间借贷行为一般发生在彼此熟识的当事人之间，因民间借贷而产生纠纷的当事人通常是朋友关系、亲属关系或恋人关系。近四年来，每年约有50%的民间借贷案件发生在朋友间，约有10%发生在亲属之间，另有约5%发生在曾经的恋人之间。近年，我院在案件审理中还发现5起出借人属于职业放贷人的案件，此类案件中，当事人间没有特殊关系，出借人诉讼经验丰富，证据完备，既有借条又有收条，但借款人大都抗辩称放贷人常采取恐吓、拘禁等非法手段逼迫书写借条、催要借款等。2.民间借贷多为现金给付，且大额民间借贷增多。近三年来，民间借贷案件中借款人主张以现金形式交付借款的比例高达54%；100万元以上大额借款案件数量逐年增多，比重逐年增大，2015年增至64件，比重为20.32%。由此看来，民间融资需求总量呈上升之势。3.民间借贷案件证据少，查清客观事实难。近三年案件中，半数以上民间借贷案件的出借人仅能提供内容简单的借条、欠条等单一证据主张债权，借款人往往缺乏证据。关于借款的原因、款项交付的过程、是否还款等客观事实，只有双方当事人的陈述，而双方当事人又各执一词，这为法院查明客观事实带来较大困难。4.民间借贷案件中虚假诉讼现象突出。有些当事人意图通过获得胜诉判决和执行查封，阻止第三人对自己财产的强制执行，损害第三人合法利益。为此，恶意串通，虚构借贷事实提起诉讼。此外，虚假借贷诉讼也易成再审、第三人撤销之诉和案外人执行异议之诉的重要理由之一。近三年，我院先后受理20余起以双方当事人虚构借贷事实为由提起的第三人撤销之诉和案外人执行异议之诉案件。5.民间借贷与婚姻家庭法律问题出现交叉。亲属之间的民间借贷纠纷通常发生在父母与子女及子女配偶之间，且多发生在子女与其配偶离婚或感情出现问题之后。我们审理涉及亲属间民间借贷纠纷案件中近80%需要认定相关借款是否构成夫妻共同债务。6.民间借贷纠纷与非法集资等刑事犯罪刑民交叉问题突出。随着市场经济的发展，法律调整的社会关系日趋多元和复杂。在民间借贷纠纷当中，借贷往往与非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等行为交织在一起，出现了由同一法律事实引发、在一定程度上交织的刑民交叉案件。近年，我院受理涉嫌非法集资、诈骗等犯罪的30余起民间借贷纠纷案件，均以“先刑后民”为由被裁定驳回起诉。民间借贷纠纷发生的原因1.与金融机构贷款相比，民间借贷手续简单，提取资金方便。目前，借款人如果没有足够的财产或实力强大的担保人，很难达到金融机构的贷款条件，并且贷款手续繁杂，借款人急需资金时很难从金融机构获得贷款。而民间借贷手续简单，提取资金比较方便，弥补了银行贷款手续繁琐、贷款困难的短板，使得借款人纷纷转向民间融资，进而使民间借贷纠纷逐渐增多。2.出借人无法通过个人能力收回借款。实践中，有些当事人明知自己没有偿还能力，但为了一时所需仍向他人借款；有的许诺高息利诱，骗取出借人的钱款；有的在还款期限届满后外出躲债，甚至否认借款事实存在，在这些情况下，出借人无法通过个人能力收回借款，只好向法院提起诉讼。3.追逐高利，法律风险意识淡薄。许多出借人过于看重高额回报，只考虑以远远高于银行存款利息的方式来收取高额利润，而轻视风险防控，对借款人的还款能力、借款用途等方面不加考量，最终导致本金和利息均得不到偿还。由于法律意识淡薄，很多出借人不能认识到借贷手续的重要性，对借款主体、用途、利息、还款时间等内容约定不明确或无约定，有的案件甚至连借据都没有；许多担保人不清楚担保的含义，随意签字担保的现象普遍存在；不少借款人随意在空白借据上签名，或在还款后未及时销毁借据，这些都为纠纷产生埋下了隐患。给当事人的建议为更好维护民间借贷当事人的合法权益，避免纠纷产生，我们建议：1.针对出借人的建议一是不要为求高利，将款项借给他人用于违法犯罪活动。高利息意味着高风险，我院审理的年利率超过24%的民间借贷案件中，有一半以上的借款人不到庭或者到庭后明确表示无偿还能力，且此类案件中，出借人的债权会存在巨大的执行风险。为此，建议出借款项时不要因为利率高就轻易出借，而应着重考察借款人的信用和偿还能力，并可要求借款人提供担保。如果明知他人借款用于违法犯罪活动而出借的，该还款要求将不会得到法院支持。比如，在赌场向他人出借款项。二是出借款项务必保留证据。借据是主张债权的重要凭证，出借款项应当让借款人出具借据。但在实践中，有些出借人基于双方是好朋友、恋人或亲属关系，碍于情面，未让借款人书写借条，可一旦发生纠纷，因没有借据，还款请求往往得不到法院支持。此外，因打款凭证仅能证明款项交付，不能证明款项的性质，因此，仅持有打款凭证主张债权很难得到法院支持。在大额借款中，在出借人不能提供证据佐证大额款项已经交付，或者做出合理解释的情形下，还款请求可能不被法院支持，故建议大额借款尽量以转账方式给付。三是向已婚子女出借款项，最好让夫妻二人共同出具借据。法律上虽然规定夫妻关系存续期间，一方所负的债务推定为夫妻共同债务，但是配偶如果能证明该债务未用于夫妻共同生活，不会被认定为夫妻共同债务。我院审理的5起此类案件未被确认为夫妻共同债务。实践中，还存在不少老年人在子女与其配偶感情不和或离婚后即持子女单方出具的借条，以出借款项给子女买房等为由，要求子女与其配偶共同还款的案件。此类案件中，因各方身份关系特殊，且子女与配偶婚姻关系不正常，法院在认定夫妻共同债务时将从严审查借贷的真实性。四是借据约定应当详细、明确、合法。不少案件中的借据非常简单，仅写借款金额和借款人，还有一些借据对借贷双方的名字、借款金额、还款时间、利率、违约责任的约定不明确或不合法，比如：借贷双方的名字用绰号，借款金额潦草无法辨别，还款时间为“拆迁后”“中秋节前后”，利率或利息为10%等。约定不明发生纠纷，法院可能依法作出不利于出借人的判决。另外，超过年利率24%的利息不会被法院保护，超过年利率36%的利息不合法。五是要如实陈述借款情况。出借人应当向法院如实陈述借款情况，不要“聪明反被聪明误”。实践中，不少借条并非基于借贷关系形成，而是基于其他法律关系结算后形成，或者多次借款累计形成，有些出借人基于诉讼简便考虑，不向法院如实陈述借款情况，导致前后陈述不一，出现重大矛盾，或在发现不能自圆其说后才如实陈述，在此情形下，出借人将面临极大的败诉风险。我们审理的多起案件均基于出借人前后陈述不一出现重大矛盾而驳回其诉讼请求。2.针对借款人的建议：一是不要轻易书写借条。借条是民间借贷事实成立的重要证据，没有借贷事实而向他人书写借条，将使自己面临无借须还的风险中。实践中，有些当事人认为只要没有收到借款，借条也没什么用，基于各种考虑向他人书写借条，比如，恋爱分手后经不起对方的纠缠，以借条的方式确认给付精神损失费；为了帮助朋友欺骗他的父母或配偶而向朋友出具借条等。此类纠纷中，借款人因无法证明其出具借条的真实原因而败诉。如果因为胁迫或欺诈出具借条，要及时报警，并诉至法院确认借条无效。二是还款要同时收回借条。实践中，有些借款人还款后，并未收回借条或者让出借人出具收条，这便使个别见利忘义的出借人有可乘之机，再次手持借条诉至法院要求借款人还款。此方面，尤其体现在现金还款，或者虽是转账还款，但双方之间在同一期间存在多笔借款的情形下，因借款人不能提供充分证据证明已经偿还该笔借款，导致最终败诉。三是不要碰触高利贷。一些借款人由于急于用钱，不考虑自身的偿还能力，即向便捷快速、无需担保的职业放贷人或者公司高利借款。职业放贷人和高利贷公司参与的民间借贷案件，不仅操作手法隐蔽，往往有黑恶势力参与其中。据我们承办案件中的借款人陈述，放贷人常采取恐吓、拘禁等非法手段催要借款，借款人在恐惧心理驱使下，不敢报警，频繁出具借条、授权书等法律文件，使自己完全陷入被动，最后倾家荡产。四是不要向不特定的人大额高利借款。借款人向不特定的多人大额高利借款，扰乱国家金融秩序，违背民间借贷的初衷，涉嫌非法集资、集资诈骗等刑事犯罪，可能面临刑事处罚。最后，特别提醒大家不要虚构借贷事实恶意诉讼损害他人合法利益，当前，审判机关对虚假诉讼的识别和打击力度不断加强，一经发现，轻则罚款、拘留，重则追究刑事责任。（以上内容摘编自《北京市第二中级人民法院民间借贷纠纷案件的几个新问题及原因并附十大建议》，载于《商事法律文件解读（2016年第10辑总第142辑），杜万华主编，人民法院出版社2016年11月出版。）北京市二中院民间借贷典型案例1.仅有打款凭证主张借款难获支持基本案情：贾某起诉称，2010年3月12日，自己通过银行以转账的方式将10万元借给杨某。后经多次催要，杨某一直拒绝还款。故诉至法院，请求判决杨某偿还10万元借款及利息。为支持诉讼请求，贾某向法院提交了银行转账凭证。杨某辩称，贾某所称借款不是事实，而是贾某偿还自己的借款。自己从来没向贾某借过款。裁判结果：法院经审理认为，案件中，贾某不能提供借条、借款合同、借款借据、欠条等书面材料，贾某提交的证据仅能证明双方存在资金往来，不足以证明涉案款项的性质，故贾某提交的证据不足以证明其与杨某之间存在借款合同关系。故终审驳回了贾某起诉。2.利率约定超过法定利率未获支持基本案情：2013年5月20日，宋某通过银行转账方式向刘某转账10万元，刘某于同日向宋某出具了借条，借条载明：今向宋某借款10万元，月息3分，借期1年。因刘某未按期还款，宋某诉至法院要求刘某偿还借款本金10万元及利息(以10万元本金为基数，自2014年5月1日起自实际支付之日止，按照月息3分的标准计算)。刘某辩称，同意偿还本金，但现在没钱还，利率过高，应当予以调整。裁判结果：法院经审理认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，现宋某主张以月息3分的利率计算利息，违反上述法律规定，法院不予支持，依法予以调整。据此，终审判决刘某向宋某支付按照法律规定的最高利率计算的利息(注：现行法律规定，出借人请求借款人支付超过年利率24%部分的利息的，人民法院不予支持)。3.母亲持儿子出具的借条向儿子和前儿媳主张共同还款未获支持基本案情：王某与李某于2012年3月结婚，1年后离婚。后王某的母亲张某以王某出具的，载有“鉴于王某和李某没有足够能力将首付款及相应中介费共计100余万元交齐，故由王某之母张某借给二人100余万元。如在今后婚姻中王某和李某出现任何问题导致离婚或分财产等事宜，二人须在办理相关手续前将100余万元全款归还张某。王某2012.4.25”等内容的《承诺书》，将王某和李某诉至法院，要求王某和李某共同偿还100余万元借款。王某同意偿还，并称其得到李某同意后代李某在承诺书上签名；李某以不知情为由不同意偿还。裁判结果：法院经审理认为，张某与王某、李某三人身份关系特殊，张某与王某系直系亲属关系，王某与李某亦涉及离婚事实，王某与李某在调解离婚时亦明确表示无对外债务。因此，对于张某向法院提交的由王某单方向张某出具的《承诺书》，因该《承诺书》的形成时间难以鉴定，同时缺少李某本人的签名，故法院认为该《承诺书》证明张某与王某、李某之间成立民间借贷关系的证明力较为薄弱。据此，终审驳回了张某诉讼请求。4.朋友借款替其出具借条抗辩无效基本案情：2012年8月2日，裴某与顾某约定，顾某向裴某借款35万元，期限1年；借款年利息为借款总额的15%，半年一付。路某为顾某提供了担保。2013年2月，顾某向裴某支付了2.6万余元半年利息。后裴某起诉至法院要求顾某、路某支付35万元借款。顾某辩称，实际借款人为路某，自己只是帮忙出具借条。裁判结果：法院经审理认为，案件中，裴某所持的收据、个人结算业务申请凭证显示借款人为顾某；款项亦汇至顾某名下的账户内，且顾某亦按照收据载明的时间向裴某支付2.6万余元利息，故认定裴某向顾某提供35万元借款，借款到期后，顾某应依约履行还款义务。顾某以款项系为路某偿还借款为由抗辩借款人为路某，依据不足，法院对其答辩意见不予采纳。据此，终审支持了裴某诉讼请求。5.还款无凭证被判败诉基本案情：王某诉称，自2011年4月起同村老乡李某分三次向自己借款3.3万元，并出具欠据。后自己多次向李某追偿，李某总是推诿不还。故诉至法院，请求判令李某偿还借款。李某辩称，王某所提的借款，已于2011年11月底以现金方式还清了，当时没有要回借条，也没有让王某出具收条，王某说会自行撕毁借条。裁判结果：法院经审理认为，李某抗辩称借款已还清，但王某予以否认，因王某持有借条原件，且李某未提供收条等证据佐证已偿还借款，故法院对李某的主张不予采信。据此，终审支持了王某的诉讼请求。（以上案例摘编自《北京市第二中级人民法院民间借贷典型案例》，载于《商事法律文件解读（2016年第10辑总第142辑），杜万华主编，人民法院出版社2016年11月出版。）
2018-09-07|合同法,合同订立|461人听过
新规速解 | 《公司法司法解释（四）》参与起草法官解读：优先购买权
文/方金刚 最高人民法院主审法官来源/微信公众号“第四巡回法庭”导读此次公司法司法解释（四）关于优先购买权规定的条文和内容是最多的，理解优先购买权，应当着重弄清以下几个方面的问题：一是优先购买权的定义；二是规定优先购买权的立法目的；三是行使优先购买权要侧重强调一个“买”字；四是优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系；五是违反优先购买权的救济方式。一、优先购买权的定义优先购买权有广义和狭义之分，它是股票所有权内在的权利，多数股东、董事或高管不能剥夺股东的这一权利。狭义上的优先购买权就是指我国公司法第71条规定的，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。广义上的优先购买权除了狭义上的意义外，还包括股东有权购买一部分公司未发行的股票的权利，或者是股东在公司向其他人发行股票前购买公司股票的权利。股东或他们中的大多数在公司章程或他们之间的协议中，可以对优先购买权和其权利的行使施加合理的条件或限制。 一般而言，除非章程中另有规定，股东对以下股票不享有优先购买权：1.以非金钱为对价发行的股票；2.依据并购或换股发行的股票；3.依据股东大会上通过的员工计划或激励计划而发行的股票；4.依据之前发行购买公司股票的权利而发行的股票；5.依据公开发行公司股票或公开发行的购买公司股票的权利而发行的股票；6.公司股东大会批准重组计划发行的股票。 尽管这些不受制于优先购买权限制的股票可能会违反对有些股东群体有利的反稀释条款，从而自动增加其他股东群体在公司中的比例权益。但是这是为了平衡股东权益和公司经营发展利益的需要。在美国，优先购买权还包括公司的优先购买权。也就是说，如果股东要向股东以外的人转让股权，公司有权优先购买。如果公司不行使优先购买的权利，股东才可以购买。这种制度安排的好处有三点：第一是剩余股东股权相对的比例并不受公司收购的影响；第二是公司与股东个人相比，在资金上更有实力；第三是公司收购常常能够得到税收方面的优惠。二、规定优先购买权的立法目的公司法司法解释（四）规定的优先购买权的主要目的有两项，一是为了保护有限责任公司股东之间的人和性，因为把公司经营好天时地利人和的条件都要具备；二是保护现有股东按照其持股比例享有的投票权，以及分享公司收益和资产的权利。因为紧密持股公司的股东不能在公开市场上简单地购买股票以保持他们对应持股比例所享有的权益。然而，在公共持股公司中，保护其持股比例享有的利益可能不如让公司快速有效地获得额外融资来得重要。 在有大量股东的公司中，优先购买权可能是公司很难解决的一个困难之一。向数以千计的股东，有的可能是持股比例很低的股东，发送通知征求意见是一件既费时又费钱的成本高昂的事情。尤其是在有几类股票的公司中，在不同种类股票的持股股东间分配新发行的股票可能是一件极其复杂的事。如果有些类别的股票有投票权而另外一些类别的股票没有投票权或者是仅在特定情形下有投票权，以及如果有些类别的股票在分配红利、清算资产或分配红利和清算资产时均有优先权，实际上不太可能决定在让哪些股东享有优先购买权。 优先购买权对于大公司试图快速和用不多的钱在全国性市场上出售新发行股票来说是麻烦的。大公司的大多数股东不担心保留特定持股比例对应的股权权益，而且任何希望保留特定持股比例对应股权权益的股东都可以简单地在公开市场上收购额外的股票。因此，在公共持股公司的章程中一般都没有优先购买权的条款。通常，一开始公共持股公司股东成比例的利益是微不足道的，因此公司股份数量的增加对股东来说影响不大；如果对股东确实有影响，股东可以在市场上购买额外数量的股票。另一方面，为了充分地保护小股东，在大多数紧密持股的有限责任公司中，不仅应保留优先购买权，还应该扩展和加强优先购买权。紧密持股有限责任公司的股东通常对保持他们按其持股比例享有的控制权、获得分红和财产分配的权利极其感兴趣。控制权对紧密持股公司的股东来说比对公共持股公司的股东来说更加重要，因为紧密持股公司的控制权常常意味着雇佣关系，失去控制权可能导致终止雇佣关系。让一些股东购买股票而不让另一些股东购买股票可能会导致在不同股东间合理分配控制权计划的失衡。在紧密持股公司中保留优先购买权的另一个原因是如果公司商业繁荣，是原有股东智力和精力的贡献，应该让他们购买其他股东的股票或新发行的股票，让他们享受公司扩张和繁荣带来的利益。三、行使优先购买权要强调一个“买”字公司法司法解释（四）第21条第2款明确规定，股东仅提出确认股权转让合同及股权转让效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。也就是说不主张购买股权，无权提出确认股权转让合同及股权转让效力等的诉求。所以说，“买”是主张权利的核心问题。其次是怎样购买的问题，一是要按照同等条件来买，二是股东要按照在公司持股的比例来买。 上述规定是这次公司法司法解释（四）一个非常重要的亮点。美国判例也认为，一位不想也没有意向购买任何股票的股东无权提出购买股票的通知存在瑕疵的诉讼主张。因为即使在发出要约的通知没有任何瑕疵的情形下，他也不会购买。公司法司法解释（四）第18条规定的同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，这些规定与美国部分州成文法或多数判例考虑的因素是基本相同的。例如，美国明尼苏达州公司法第302A.413条优先购买权部分规定的购买条件是：1.股票数量以及计算该数量的方法；2.股票的价格以及条款和条件；3.行使权利的时间和方式。四、优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系优先购买权是为了保护现有股东有公平合理的机会购买足够比例的新发行股票以保护股东持股比例对应的股权权益。如果非法剥夺了股东的这一权利，他应当有权获得救济。但是仅凭优先购买权可能不会完全保护股东，使其免受股份遭到稀释的权利。因为即使赋予了优先购买权，股东也可能没有足够的资金购买。因此，准备设立紧密持股公司文件的律师应该考虑保护股东免遭此类风险的补充措施，比如使用一个条款，禁止在未获得全体股东一致同意的情形下增加股本数量或者重新分配或发行股份。 美国有相当一部分州的公司法就没有规定优先购买权，即使规定了优先购买权的州，也允许公司章程拒绝或限制股东的优先购买权。当然，在那些成文法没有规定优先购买权的州，公司章程也可以赋予股东这一权利。为了保护小股东的权益不受损害，美国成文法及判例法还有一项非常重要的规定，即公司董事、高管对股东的信义义务。如果董事、高管违反这一义务，要对股东承担赔偿责任，这是一个强制性的规定。因此，即使成文法和公司章程中没有优先购买权的规定，股东的利益也是可以实现的。 例如，在紧密持股的公司中，新发行的股票以低于其价值的价格出售给老股东，不论优先购买权的条款是如何规定的，这一事实可能被证明是一项压迫小股东的计划而且使得授予发行新股的公司行为因为滥用自由裁量权而完全无效。因为违反信义义务而针对董事或高管的诉讼可能与违反优先购买权的诉讼交叉，优先购买权对于保护股东免于受此类滥用权利的侵犯不是至关重要的。与此相似的是，我国公司法第152条，也规定了股东权益受损的诉讼，即董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。也就是说，股东的优先购买权受到损害也可以追究董事、高管的责任。五、违反优先购买权的救济方式归纳美国成文法和判例所确定的规则，违反优先购买权有以下几种救济方式：1.提起诉讼要求实际履行以强迫向原告发行授权发行的股票，发行股票的数量必须可以保护他按其持股比例享有的权益；2.通过确定该数量的新发行股票对应的价格和公平市场价值差价来计算损害赔偿；3.禁止公司发行侵犯优先购买权的股票。 1999年4月7日，位于美国科罗拉多州的联邦破产法院在劳埃德J.德雷林等诉约翰A.奇米诺和破产管理人一案中，法院也判决优先购买权的合适救济措施是取消依据经销商重组交易发行的股票和宣布破产管理人是75%经销商发行在外股票的持有人。这个判决的核心就在于宣布重新发行的股票无效，破产管理人原持有75%的股票数额依然不变。公司法司法解释（四）规定的救济措施就是让主张优先购买权的股东实现其购买权。此外，公司法司法解释（四）还有一个大的亮点就是第22条通过拍卖或产权交易所实现优先购买权的规定，其目的就是让优先购买权的实现方式与现代市场交易规则相衔接。
2018-09-07|公司法,公司类型|424人听过
最高院公布第八批指导案例
指导案例32号——构成“追逐竞驶”的主、客观要件 张纪伟、金鑫危险驾驶案，旨在明确刑法第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”和“情节恶劣”的认定问题。该指导案例能够统一类似案件的裁判尺度，在社会公众中倡导自觉遵守交通秩序的良好风尚，并警示人们不能将公共道路作为赛车场、竞技场，任意突破危害公共安全的法律底线。 该案中，法院认为:“对‘追逐竞驶’的认定，应当坚持主客观相统一原则，结合行为人的主观心态和客观行为综合判断。就主观方面而言，虽然刑法未将行为人的动机和目的作为该罪的构成要件，但“追逐竞驶”的行为特征决定了实践中行为人多出于竞技、寻求刺激、挑衅泄愤等动机，或者基于赌博牟利等目的，而在道路上驾驶机动车追逐竞驶，故对行为人动机和目的的考察有助于对其行为性质的判断，就客观行为而言，通常表现为以一辆或者多辆机动车为追逐目标，伴有超速行驶、连续违反交通信号灯、曲折变道超车等违章驾驶行为。" | 指导案例33号-——明确“恶意串通”的具体认定标准 瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案，旨在明确债务人与其关联公司恶意串通逃债的，债权人可以请求法院确认债务人转让财产的合同无效；同时划分了合同无效后返还财产适用合同法第五十八条与第五十九条的界限。这不仅明确了“恶意串通”的具体认定标准，解决了合同无效后如何返还财产问题，而且有利于有效惩治违背诚信、恶意逃债行为，维护债权人合法权益和公平安全的市场经济秩序。 主张“恶意串通“需当事人承当较大的证明责任。本案中存在以下三层次事实：首先，债务人将其财产转让给关联公司，关联公司与债务人实际控制人之间具有亲属关系，对债务人负债情况知情；其次，债务人资产变化情况，证实转让价格为明显不合理低价；最后，受让人实际未向债务人支付对价。综合上述情况，法院认为债务人与关联公司恶意串通。 | 指导案例34号——债权受让人在案件进入执行程序前可以直接申请执行，无需法院裁定变更 李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案，旨在明确债权受让人在案件进入执行程序前可以直接申请执行，无需法院裁定变更申请执行人。 这就统一了裁判方式，明确解决了申请执行主体的变更问题，有利于提高执行工作效率，维护当事人合法权益。 该案中，法院认为：变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中,变更新的权利人为申请执行人.根据《执行规定》第18条、第20条的规定,权利承受人有权以自己的名义申请执行,只要向人民法院提交承受权利的证明文件,证明自己是生效法律文书确定的权利的承受人的,即符合受理执行案件的条件.这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体,但二者的法律基础相同,故也可以理解为广义上的申请执行主体变更,即通过立案阶段解决主体变更问题。 | 指导案例35号——如何判断买受人与拍卖行恶意串通 广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案，旨在明确买受人与拍卖行有关联关系的情况下，恶意串通导致与标的物相关权利人的权益受到损害的，人民法院应当依法裁定拍卖无效。这对于规范法院委托拍卖工作，及时纠正、防控委托拍卖活动中拍卖行与竞买人恶意串通的行为，具有指导意义。 该案中，法院认为：在买受人与拍卖行的股东均系亲属关系情况下，除非证明拍卖过程中有其他无关联关系的人参与竞买，且进行了充分的竞价。否则可以认为买受人与拍卖行之间存在串通行为。买受人与拍卖行有串通行为，并明知标的物的评估价格及成交价过低，则买受人与拍卖行对拍卖行为导致与标的物相关的权利人权利受到损害构成恶意，人民法院可依法宣布拍卖无效或撤销拍卖。 | 指导案例36号——《民诉意见》300条的适用 中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复议案，旨在明确被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债务的通知并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执行范围。这对准确理解和适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，提高执行效率，妥善处理三角债问题，指导类似案件的执行工作，具有指导意义。 该案中，法院认为：对经法院判决（或调解书，以下通称判决）确定的债权，也可以由非判决法院按照第300条规定的程序执行。因该到期债权已经法院判决确定，故第三人（被执行人的债务人）不能提出债权不存在的异议（否认生效判决的定论）。 附：《民诉意见》第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。 | 指导案例37号——明确涉外执行管辖 上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案，旨在明确涉外仲裁裁决的申请执行人，发现被执行人或其财产在我国领域内的，人民法院即有执行管辖权；申请执行的时效期间，自发现被执行人或其财产在我国领域内之日起算。这就解决了涉外执行的管辖争议问题，确立了涉外案件申请执行期间起算的具体标准，有利于法院及时、高效执行，遏制失信逃债行为，保障胜诉当事人及时实现权益，从而维护生效法律文书的尊严和权威。
2018-09-07|刑法,刑法法律法规|772人听过
审理危险驾驶案件应注意的问题
文/王琪琳来源/人民法院报 危险驾驶犯罪入刑以来，使得社会酒后驾驶机动车的风气得到了有效的遏制，为维护公共安全和广大人民群众生命财产安全，发挥了积极的作用。然而随着物质生活的提高，机动车辆成为人们日常出行的工具，且中国酒文化的不断传承和发展，使得醉酒驾驶行为屡禁不止，醉酒驾驶犯罪案件逐年增长。据统计，河南省邓州市人民法院2012年共受理醉驾型危险驾驶犯罪案件22件，2013年42件，2014年64件，2015年至目前已受理这类案件30件。可见对于醉驾型危险驾驶犯罪案件，如不能加大惩治的力度，得不到及时有效控制，其后果将难以想象。笔者就危险驾驶罪入刑几年来在司法实践当中存在的问题及产生的原因和如何采取相应的对策，谈点自己的看法。一、危险驾驶犯罪案件的特点发生醉驾的人多是中青年男性。中青年男性占整个案件总数的98%。多发生在受教育程度较低或无业、自由职业人员中。我院在已审理的150件醉驾案件中，初中以下文化程度的128件，农民、无业人员138件，企业单位职工12件。驾驶两轮摩托车和小轿车发案多。我院已审结的醉驾型危险驾驶犯罪案件中，骑两轮摩托车、驾驶小轿车发案的128件。节假日、夜晚发案率高。在整个醉驾犯罪案件中，节假日发案率占整个犯罪案件60%，夜晚发案率占整个犯罪案件70%。喜庆、亲友聚会发案的比率高。据统计发生醉驾的犯罪嫌疑人85％以上都是喜庆或与亲戚、朋友、战友、学友聚会，相互之间极力劝酒，无节制饮酒，最终导致醉驾案件的发生。醉驾者存在侥幸心理的多。多数犯罪嫌疑人认为不会或轻易不会被公安机关查获。二、审理危险驾驶犯罪案件存在的问题刑法规定对醉驾的被告人量刑幅度小，顶格量刑也只有六个月拘役，使得刑事附带民事调解难以进行，且不利于打击犯罪。刑法对醉驾被告人的刑罚规定不细化，且过于窄。对从轻、从重以及减轻处罚等没有具体标准，使法院量刑时难以把握，存在着同案不同判的现象。公安机关在处理醉驾案件时，有些已对犯罪嫌疑人进行行政拘留，但在移送案卷时往往不移送犯罪嫌疑人已被行政拘留的有关证据，导致法院在判决时不能准确扣除判决前已被羁押时间，无形中加大了法院的工作量。三、产生问题的原因在醉驾入刑的宣传教育上还不全面、不深入。有不少被告人对醉驾入刑、饮多少酒属醉驾等法律常识不了解。公安机关查处醉驾没有形成制度化、常态化。由于在查处醉驾上忽冷忽热，白天查得多，晚上查得少，交通主干道上查得多，偏僻街道查得少，平时查得多，节假日查得少，城区查得多，乡村查得少，才导致不少醉驾者有机可乘。因此，在这些人的意识上往往就会产生一种侥幸心理，这是导致醉驾屡禁不止的原因之一。刑法对醉驾犯罪的刑罚规定偏轻，对罪犯产生不了威慑力。有相当一部分被告人认为犯了醉驾罪，拘役几个月就出来了，而且被判处缓刑的可能性很大，所以对判处刑罚抱着无所谓的态度。而且由于刑法对醉驾刑事处罚规定较轻，往往使醉驾者认为即使民事不赔偿，最多也是被判拘役几个月，所以往往醉驾者拒绝赔偿，使被害人合法权益不能得到较好维护。法律规定不完善，公安机关对醉驾的犯罪嫌疑人不能提请逮捕，给其逃避法律制裁提供了机会。根据刑法规定，对于醉酒驾驶的犯罪分子在量刑时只能是拘役并处罚金。而根据刑事诉讼法规定，对可能被判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人才能被批准予以逮捕。故在侦查、审查起诉阶段，公安机关对醉驾犯罪嫌疑人大多是采取监视居住或取保候审。被告人一旦知道自己的犯罪情形不能适用缓刑，或被害方要求赔偿数额较大时，被告人就会选择脱逃，逃避法律制裁。四、治理危险驾驶应采取的对策提高全民治理醉驾的法律意识。司法机关、新闻媒体要大力宣传醉驾入刑的有关法律知识，驾校在培训机动车驾驶员时要把酒驾入刑的法律知识作为重点内容贯穿始终。法院在审理醉驾犯罪案件时不但要进行公开审理，公开宣判，还应选择典型案例邀请新闻媒体采访和录制对醉驾犯罪分子的庭审情况，并在电台和电视台进行播放。邀请公众对庭审情况进行旁听观摩。公安机关对醉驾的查处要坚持常态化、制度化。检察院要对公安机关醉驾执法情况进行监督。人民法院在审判时，应在坚持宽严相济刑事政策的同时，做到从重从快打击犯罪，使机动车驾驶员在思想上经常绷紧不能饮酒驾驶、不敢饮酒驾驶这根弦。追加劝酒者和制止不力者的民事赔偿责任。当醉驾者造成自身伤害或造成他人损害时，被害人或被害人的近亲属要求劝酒者或明知醉酒者驾车存在潜在危险而不加制止或制止不力者承担民事赔偿责任时，法院应予以支持。一旦在人们日常生活中形成酒桌不劝驾车者饮酒，遇见醉酒者驾车存在潜在危险时都能抱着负责的态度积极有效给予制止，那么对遏制醉酒驾驶犯罪将会起到不可低估的作用。 （作者单位： 河南省邓州市人民法院）
2018-09-07|刑法,犯罪|762人听过
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