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顾海霞律师
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继承房产不过户的法律后果
继承房产过户顾名思义就是将房屋的所有权从被继承人名下转移到继承人名下；但是，房产继承也不是这么简单的问题，有的人觉得过户手续办理程序很麻烦，有的人对办理过户要缴纳费用有异议。因此，有人就提出，继承房产不去过户又会怎么样？不仅这样想，有人也真的就这么去做了！ 老李夫妻俩为了工作方便，住在城里的新区，而老李的母亲去世多年，父亲独自一人则是住在老区的老房子里。两年前，老李的父亲去世，留下遗嘱将房子留给老李。由于老李没有兄弟姐妹，所以一直就没有担心房子的归属权问题，想着也没人来争来抢，两口子上班忙，也懒得花时间去办理过户，一直耽误着。老房子一直被用于堆放杂物，偶尔回老家探亲的时候住几天。没有过户似乎对老李来说没有任何影响，不久前，老区新规划，大片老房子被拆迁，老家父母家的老房子就在拆迁之列。老李一家都十分开心，老房子用得少，现在赶上拆迁就可以获赔一大笔钱了！可是，办理拆迁手续的时候才发现，由于老李一直没有办理继承过户，现在房屋的所有权按照规定还是已故的父亲的。按照法律规定，拆迁赔偿必须是赔给征地房产所有人的，也就是说，老李没有权利获得赔偿。要想获赔，必须将房产过户到自己名下。根据《物权法》第29条相关规定，继承或受赠得到的物权，自继承或受赠协议（证明）开始时就生效了。也就是说，从协议条件满足（比如，遗嘱生效条件为立嘱人去世）时开始，协议内容生效，继承人就有了继承使用的权利。如果是自己居住使用的话，不过户对日常居住使用的影响不大，可是如果想要将该房产买卖、赠送、抵押贷款的话，就必须要过户！以上，大家应该知道，虽然看起来不过户的影响不大，但是如果不是仅仅想用于居住呢？如果有其他需要提供个人房产证明的情况，再去办理过户可能就来不及了。所以，继承房产还是要尽快办理过户，比较妥当。来源：网络
2018-10-12|婚姻家庭,继承法|1203人听过
特别提醒：这5种情形的“净身出户协议”无效
“净身出户协议”究竟有没有法律效力?，今天，小编就为大家说一说。▌请看案情被告陈某与周某系同乡，二人在外打工结识不久便登记结婚。婚后，周某发现陈某一直沉溺于网游中不能自拔，夫妻双方经常因此发生口角。2017年春节期间，陈某因网游欠下不少债务，周某欲与其离婚。为挽救婚姻，陈某与周某签订协议书：如陈某因玩游戏而欠债，则“净身出户”。2017年4月，陈某因网游透支信用卡1万余元，周某一气之下诉至法院，要求与陈某离婚，且主张婚后所有财产归自己所有。▌分歧本案的争议焦点是“净身出户”协议书在财产分割问题上的效力问题，主要有两种意见：第一种意见认为，“净身出户”协议书乃被告陈某为挽救婚姻而不得已所为，并非其真实意思表示，且婚姻诉讼中多以出轨、家暴、吸毒等较大过错为惩罚理由，本案被告陈某仅仅是沉溺网游，“净身出户”对其处罚力度较大，显失公平，应认定为无效;第二种意见认为，“净身出户”协议书系双方真实意思表示，以财产分割为协议对象，既不违反法律法规，又不违背公序良俗，也不损害国家、集体或他人的合法权益，应认定为有效。▌评析小编同意第二种意见。理由如下：所谓的“净身出户”是指夫妻双方在离婚诉讼中分割财产时，一方要求另一方不分割夫妻共同财产。根据《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。可见，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产的约定，对双方具有约束力。所谓“显失公平”是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，因而违反了公平合理原则。本案中，陈某与周某系夫妻双方，在婚姻关系中属于平等主体，并不存在权利与义务的不平等，且陈某签下“净身出户”协议书是出于挽救婚姻的目的，并不存在欺诈、胁迫等情况。故本案中“净身出户”协议书系双方真实意思表示，以财产分割为对象，不涉及人身等其他问题，既不违反法律法规，又不违背公序良俗，也不损害国家、集体或者他人的合法权益，应当认定为财产分割的依据。▌律师说法：净身出户是指离婚时，一方不带走任何财产。但这种行为，在中国的《婚姻法》里没有依据。在这个问题上，法律是存在争议的，目前法律还没有明文规定这类协议的效力，是否有效要具体问题具体分析。就目前的司法实践而言，一般情况下法律是不支持所谓的附条件的“净身出户协议”的，如一方提出离婚，则自愿净身出户。我国婚姻法明确规定，公民有婚姻自由的权利，既包括结婚自由又包括离婚自由。以协议的方式限制对方离婚自由，将放弃全部财产作为离婚的条件，本质就是限制了公民的离婚自由，是违法的。所以这种“净身出户协议”就是无效的。同时《婚姻法》第十九条规定：夫妻双方可以约定结婚以前及婚姻关系存续期间所得的财产归属，例如归各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。也就是说夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，这样的约定是有法律效力的。但是需要提醒大家的是：▌以下5种情况，签了协议也没用！1、协议中涉及财产分割内容的生效以协议离婚为条件，当事人选择诉讼离婚使得忠诚协议无效这也就是说，只有在协议离婚时“忠诚协议”中关于财产的分割方案才是有效的，如果协议离婚无法达成一致，必须要采取诉讼的手段来离婚时，忠诚协议就是无效的，双方需要做的就是提供所有对自己有利的证据，而一切判决将交由法院宣判。2、“忠诚协议”内容本身就不合法或违背道德协议内容应该是合理合法的，关于财产的分配也应该是在合理的范围里。比如说，协议约定男方保证不与前女友有任何联系，否则就给女方签订一张10万元的借条。这样的协议内容就是不合理合法的，首先，“任何联系”就不合理，有强烈的主观性，其次，签订借条的财产分割方式是不合法的，此借条(借贷关系并不真实存在)不是在真实自愿的情况下签订的。3、“忠诚协议”本身并不平等公正若协议本身只是对夫妻双方其中一人的约束，另一人则不在此协议的约束范围内。比如，夫妻双方中其中一人不能晚归不能私自外出游玩不能私下和朋友约会，违反就要交“罚金”;而另一人则完全随心所欲。这样的协议内容太过于严苛，严重影响正常的生活，财产分割方式已经严重导致受约束方生活困难。那么这样的协议执行无效，存在一种欺压的状态。4、协议中有关财产部分的承诺意思表示不真实而导致协议无效即财产分割并非协议签订的本意。比如，在一次争吵过后，为维护和睦，李某向王小姐签下一份协议，称婚后一切财产都无条件给予我的妻子王某，不管以后为什么事情离婚，赵某都净身出户，财产自动转为妻子王某名下，以此协议证明。这样的忠诚协议在后来就没有被支持，因为出具承诺书的真实目的是为了维护家庭和睦，为了稳定关系，而不是为了对婚后的财产进行约定，其有关财产的承诺都不是真实意思表示，故此协议不产生法律效力。5、协议并非自愿签订忠诚协议一般是在婚前签订，用于约定婚后两者的义务，合理约束双方的行为。如果其中一方以不签就不结婚或者其他理由，以威胁等不正当手段来达到签订协议的目的，那么此协议本身就是不具备法律效应的。来源：法务之家
2018-10-12|合同法,合同订立|1362人听过
商品房存在层高误差时的违约金计算标准
商品房层高误差诉讼虽然不算很多，但现象存在不少。实务中往往有以合同无约定或者对房屋使用无实质影响为由驳回购房者的赔偿请求，支持的也多以法院自由裁量而定，理由语焉不详。广东高法网站刊载的《商品房存在层高误差时的违约金计算标准》一文转来一阅。商品房层高误差诉讼虽然不算很多，但现象存在不少。实务中往往有以合同无约定或者对房屋使用无实质影响为由驳回购房者的赔偿请求，支持的也多以法院自由裁量而定，理由语焉不详。广东高法网站刊载的《商品房存在层高误差时的违约金计算标准》一文转来一阅。1商品房存在层高误差时的违约金计算标准——梁嘉茵诉江门越秀城建房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案要点提示房地产开发公司交付房屋的层高未达到合同约定的高度时，应当赔付违约金。但对违约损失如何具体量化，赔偿责任如何承担，目前商品房买卖合同统一格式中没有约定，法律法规及相关司法解释亦未明确规定，需要法院科学酌定赔偿标准：先确定层高对房屋价值的影响权重系数，再以此系数为标准，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，结合实际购房价格计算相应违约金。案例索引一审：江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初534号。二审：江门市中级人民法院（2016）粤07民终2454号。再审审查：广东省高级人民法院（2017）粤民申1365号。一 案例再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江门越秀城建房地产开发有限公司（以下简称江门越秀公司）。被申请人（一审原告、二审上诉人）：梁嘉茵。2014年10月31日，原告梁嘉茵与被告江门越秀公司签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定：梁嘉茵向江门越秀公司购买一套房屋；该房屋为预售商品房，用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3.15米，建筑面积共158.48平方米，套内建筑面积126.52平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积31.96平方米；该商品房单价为每平方米7538元，总价款为1194622元，梁嘉茵通过申请办理银行按揭方式支付房款；江门越秀公司应当在2016年3月30日前将符合合同约定的商品房交付梁嘉茵使用。双方在该合同中还对商品房面积差异情形应如何处理作了明确而具体的约定，但并未就商品房层高差异问题的处理予以约定。合同签订后，梁嘉茵依约支付了全部房款。梁嘉茵对涉案房屋进行现场核查和验收时，发现涉案房屋层高为3米。因双方未能就层高误差赔偿标准达成一致意见，梁嘉茵遂诉至法院，请求江门越秀公司赔偿梁嘉茵层高误差损失77934.86元。二裁判江门市蓬江区人民法院一审认为，本案为商品房预售合同纠纷。商品房层高误差与面积误差虽然均属于瑕疵履行的情形，且买受人诉讼主张出卖人承担违约责任，但层高与面积对于商品房而言是不相同的决定性因素，对于商品房层高误差的处理不宜直接类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定以及双方在《合同补充协议》中约定的关于面积误差的处理原则。本案中，合同约定层高为3.15米，实际层高为3米，两者相差0.15米，层高误差比绝对值为4.76%。一审法院认为可将该层高误差比绝对值4.76%作为确定赔偿比例的参考基数，然后在此基础上再根据公平原则以及案件的实际情况进行综合考量，酌情确定最终的赔偿比例。首先，梁嘉茵所应获得的主要是信赖利益的赔偿。至于实际损失的问题，因涉案楼盘目前属于江门市名校某甲小学的招生地段，为江门市优质的学区房，故其市场销售价格较为稳定，且目前梁嘉茵并无证据证明该楼盘第三期商品房的价值因受到层高问题影响而致贬损或者对其造成了其他经济损失。其次，涉案楼盘第三期项目从规划设计、报建到建设施工均按照3米层高的设计标准进行，并未更改原规划层高设计方案，故江门越秀公司实际上并不存在因层高降低而减少工程成本支出，进而额外获利的情形。另外，根据国家住房和城乡建设部发布的国家标准《住宅设计规范》的规定，普通住宅层高宜为2.8米，涉案房屋层高为3米，高于国家标准0.2米，就正常居住使用功能方面对普通人而言不会造成实质性的影响。结合考量涉案商品房的用途以及本地经济生活水平等其他因素，一审法院认为就层高误差问题应以江门越秀公司酌情按总房价2%的标准赔偿给梁嘉茵为宜，即总房价1194622元×2%=23892.4元。故一审判决：江门越秀公司应于本判决生效之日起十日内赔偿23892.4元给梁嘉茵。一审宣判后，梁嘉茵、江门越秀公司均不服，提起上诉。江门市中级人民法院二审认为，梁嘉茵提出的违约责任类型为赔偿损失，因涉案房屋层高不足合同约定，导致房屋在通风、采光等舒适度方面与预期相比均有下降，房屋价值亦会随之较预期有所降低，梁嘉茵确有损失，其损失大小应是符合约定房屋与实际交付房屋按交付时的市场价值的差价大小。但因梁嘉茵未对该市场价值差价大小提出明确证据证明，则由二审法院根据案件实际情况予以确定。在层高达到国家标准2.8米层高或以上的前提下，高度对于房屋总价的影响权重应小于面积对房屋总价的影响权重。参考面积对房屋总价的影响权重系数为1，二审法院酌定在层高达到国家标准层高或以上的前提下，高度对于房屋总价的影响权重系数为0.6为宜。因此，房屋层高误差对房屋总价的影响应为：房屋层高误差比例×权重系数×房屋总价。房屋层高误差比例计算方式为：（合同约定层高实际层高）/合同约定层高。本案中代入上述公式可以认定涉案房屋因房屋层高误差导致价值减少数额为4.76%×0.6×1194622元=34118.4元，此亦是江门越秀公司应赔偿的数额。综上，二审判决：江门越秀公司应于本判决生效之日起十日内赔偿34118.4元给梁嘉茵。二审宣判后，江门越秀公司提起再审申请。广东省高级人民法院再审审查认为，江门越秀公司作为房地产开发及销售一方，其交付的涉案房屋层高比合同约定的3.15米少0.15米，属履行合同义务不符合约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，二审判决认定江门越秀公司应承担违约责任，并无不当。对于如何确定层高误差的赔偿标准问题，涉案商品房买卖合同对此没有约定，目前法律法规及相关司法解释亦未明确规定。二审判决根据本案的实际情况进行综合考量，酌情认定涉案房屋层高对房屋总价的影响权重系数为0.6，据此认定江门越秀公司因涉案房屋层高误差应赔偿的数额为房屋层高误差比例×权重系数×房屋总价即4.76%×0.6×1194622元=34118.4元，并无不当。江门越秀公司申请再审认为赔偿计算的权重系数应为0.3-0.4，依据不足，不予支持。江门越秀公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。故裁定：驳回江门越秀公司的再审申请。三评析随着人民群众对美好生活需求的增加，对房屋的要求不再仅仅是满足基本生存需要，对房屋空间的舒适度需求也日益提高，房屋层高随之就逐渐成为购房者越来越关注的问题。而由于建筑施工工艺、房地产开发商故意或疏忽、施工方疏忽等各种原因，因房屋层高未达到合同约定标准而发生的纠纷不断增多。就各地已有的判例来看，因房屋层高未达到合同约定标准的问题，基本都会认定由开发商承担违约责任。但对开发商承担违约责任如何计算的问题，购房者通常主张直接套用司法解释关于面积误差的赔偿标准或者市场价格增减幅度标准确定，而开发商通常会主张按节省的建筑成本为标准确定。笔者就上述购房者和开发商的主张观点以及法院目前通行的处理办法的合理性进行分析，并提出新的处理思路供讨论。（一）房屋层高误差赔偿标准不能直接套用面积误差赔偿标准确定面积、层高均属于商品房空间和价值确定的要素，层高误差与面积误差对房屋价值的影响有相似之处但又各不相同。在计算具体违约赔偿标准时，要注意适当参考但又相互区别。一是层高误差与面积误差对损失的影响不能等同。商品房的面积、层高、体积均属于商品房空间确定的要素，同样的，面积、层高、体积的大小也对商品房的价值和居住舒适程度有直接影响。但层高和面积对商品房的价值和舒适程度影响程度并不相同。在计算商品房单价时是以房屋面积为重要依据，房屋层高并没有直观体现，同时面积大小决定着商品房交易契税的高低和住宅专项维修资金的数额等等。在层高不低于2.8米的范围内层高误差与面积误差对房屋的价值影响绝对数不同，笔者认为可以参照面积误差确定相应权重系数（具体权重系数确定在下文详述）计算损失确定赔偿标准。二是面积误差的惩罚性赔偿规定不能同等适用层高误差。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于面积误差超过3%的按二倍予以赔偿的规则，实质上包括了补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中的一倍是赔偿实际损失，另一倍则是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿实质是通过授予私人惩罚权的方式实现本应由公法担当的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，因此因合同违约而进行惩罚性赔偿的适用前提或者是法定、或者是双方约定、或者是违约方存在恶意损害他人权益的严重不法行为。目前，未有对层高误差进行惩罚性赔偿的成文规定，一般合同双方也不会对此进行约定，在无证据显示房地产开发公司存在恶意损害购房者利益的严重不法行为时，不应参照该条款增加惩罚性赔偿标准计算违约赔偿数额。（二）建设成本、市场价格波动等因素不宜作为层高误差损失的考量因素笔者认为层高误差损失大小应为合同约定和实际交付房屋时的市场价值的差价大小，不宜将建筑成本或交付后的市场价格波动作为计算损失的基数。一是不以建筑成本价为基数考量层高误差损失。一般情况房地产公司会抗辩按其实际减少的建筑成本来计算赔偿数额，但购房者是以市场价格而非建筑成本价格购买房屋，购房者的实际损失是购房价的损失而非建筑成本的损失，且不同施工单位管理水平差异、采购成本不同，建筑成本难以类化，在计算违约赔偿数额时就不应按实际减少的建筑成本算。二是不以市场价格波动考量层高误差损失。房屋的价格会伴随市场因素波动，市场因素是多方面的，包括地段、学位、市场供求关系推动等。在房屋市场价格的确定中已经包括对各类市场因素和房屋客观因素的考量，如果在确定赔偿比例时再对此予以考虑，则有同样因素两次考量之嫌，不宜采用此思路。同样也要看到，房产开发商主张房价因市场因素上涨已经弥补层高误差的损失，亦是混淆层高与房价变动的其他市场因素，将层高作为影响房价变动的因素，也不应支持。（三）目前各地法院案例通行的对层高误差违约金计算直接酌定的方法存在问题房地产开发公司交付房屋层高未达到合同约定的高度，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约方应承担赔偿损失的责任，层高减少必然造成房屋价值减少、居住舒适性降低，给购房者带来损失。但是，目前法院在审理过程中面对的难题是，一般的商品房买卖合同对此没有约定，目前法律法规及相关司法解释亦未明确规定，对违约损失如何具体量化，赔偿责任如何承担？在上述（一）（二）中提出的标准均予以否定的情况下，仍需要法院作出判决。从各地法院已有的案例来看，法院对此酌定均是综合房屋位置、房屋价格、层高误差比例、开发商违约过错大小、现有层高高度等各类因素直接酌定一个赔偿比例，一般为房屋购房价格的1%至3%之间。该酌定方法存在的问题是：名为对各类因素进行综合考量，实则对各类因素的影响并无量化依据，实际上确定的最终比例更多仅是法官内心公平的考量，或以已有判例作为参考，而非依个案客观因素确定。（四）商品房存在层高误差应以层高对房屋价值的影响权重系数为标准计算违约金在判断符合约定房屋与实际交付房屋按交付时的市场价值的差价大小时，首先应明确，在普通住宅中，房屋面积误差与层高误差对房屋总价影响的权重系数并不一致。目前除按套计价的以外，房地产市场交易习惯是以房屋面积计价（房屋总价=总面积×面积单价）。因此，如将面积误差对房屋总价的影响权重系数作为1，面积减少的比例即是房屋总价相应减少的比例。除商铺、别墅、厂房以及对层高有特别要求的房屋外，对普通住宅而言，购房者购买房屋后主要使用空间为面积，即面积的减少属于功能性影响；在层高达到国家标准层高或以上的前提下，房屋高度的变化主要对舒适度产生影响，此时层高对人们在使用房屋中的作用要小于面积的作用。虽然购房者最终获得的是空间使用权，但如前文分析，由于房屋这种特殊商品的面积和层高的作用影响不一样，并且面积绝对数远大于层高绝对数，因此，即使同比例的减少空间体积，层高减少导致空间体积横向减少对住户的影响，要小于面积减少导致空间体积纵向减少带来的影响。如合同约定房屋面积100平方米、层高3.15米，如面积减少4%，则房屋面积减少4平方米，也即基本相当于减少一个卫生间；而层高减少4%，则现在层高为3.02米，对房屋使用功能并无实际影响，舒适度会较层高3.15米时下降，但因仍高于层高2.8米的行业标准，并不会导致出现空间压迫感等负面影响。因此，笔者支持二审法院观点，将层高对于房屋总价的影响权重系数认定为0.6，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，层高误差赔偿数额=房屋层高误差比例×权重系数（0.6）×实际购房价格。但要强调的是，此权重系数仅针对除商铺、别墅、厂房以及对层高有特别要求的房屋外，层高达到国家标准层高或以上的普通住宅而言，超出此范围类型的房屋不应适用此权重系数。按前述分析，如面积对房屋价值的影响权重系数为1的话，除商铺、别墅、厂房以及对层高有特别要求的房屋外，对普通住宅而言，房屋层高对房屋价值的影响权重系数为0.6。此系数的确定亦具有鲜明的时代性，笔者相信随着经济社会发展，人们对居住空间要求的日益提高，这一系数最终将提高至与面积对房屋价值的影响权重系数一样。来源丨微信公众号「 法眼看天下 」作者丨刘振宇、张迪楠「 江门市中级人民法院 」
2018-10-12|合同法,合同订立|1102人听过
偷换收款二维码的行为定性
如今移动支付手段发达，很多商家都会在店铺收银处张贴收款二维码，方便顾客付款。不过，由于凭肉眼很难识别二维码的真伪，有人就动起歪脑筋，偷偷换掉商家的收款二维码，然后坐等“收钱”。那么，如何对偷换收款二维码的行为进行定性呢？以案说法 2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。2017年3月25日，被告人邹晓敏在石狮市华山酒店附近路边被公安人员抓获。2017年8月15日石狮市人民检察院指控被告人邹晓敏犯诈骗罪，向石狮市人民法院提起公诉。后法院经审理判决，被告人邹晓敏犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。行为分析 法、检在本案的定罪问题上出现分歧，被告人偷换二维码的行为究竟成立诈骗还是成立盗窃呢？ 一个行为不可能同时触犯盗窃罪和诈骗罪，故二者是对立关系。 盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为，或者被害人是否基于认识错误而处分财产。 首先得分析偷换二维码损害了谁的利益？谁是这个行为的受害者，毫无疑问，是商家而不是付款的人，付款的人并没有实际的财物损失，只是付错款罢了。而商家才是存在确确实实的财产损失，本应该属于自己的钱被别人通过隐蔽方式转移。 其次，既然商家是被害人，那么其有没有基于认识错误而处分财产呢？这里存在两种分析，肯定者认为，商家误以为二维码还是自己的二维码，因此基于错误认识让顾客将扫码付款，因此符合基于认识错误而处分财产的条件，成立诈骗罪；否定者则认为，诈骗罪构成要素中的“处分财产”的含义不仅包括客观上处分财产的行为，也包括主观上有处分财产的意识。而商家在顾客扫码时并没有处分财产的意识，商家不知道自己是在处分自己的财产，因此不符合诈骗罪的构成要件，成立盗窃罪。这里法院认可第二种观点，认为“行为人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗”。 因此，偷换收款二维码的行为成立盗窃罪。
2018-10-12|刑法,犯罪|1008人听过
为什么认定于海明的行为属于正当防卫？江苏检察机关作出详解
正当防卫？防卫过当？还是故意伤害致死？备受社会舆论关注的江苏省昆山市“8·27”于海明致刘海龙死亡案有了结果。9月1日下午，江苏省昆山市公安局和江苏省昆山市检察院相继发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。案件经历了什么，有哪些你所不知的细节，为什么认定正当防卫？一、案件基本情况2018年8月27日21时30分许，昆山市震川路发生一起宝马轿车驾驶员持刀砍人反被杀案。公安机关接警后及时赶赴现场调查处理，并于当日立案侦查。检察机关对此案高度重视，昆山市检察院第一时间派员依法提前介入侦查活动，查阅案件证据材料，对侦查取证和法律适用提出意见和建议，并依法履行法律监督职责。江苏省检察院、苏州市检察院及时派员进行指导，最高人民检察院也对此案表示关切。公安机关查明，案发当晚刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车（经检测，血液酒精含量为87mg/100ml），载刘某某（男）、刘某（女）、唐某某（女）行至昆山市震川路，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。经双方同行人员劝解，交通争执基本平息，但刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车拿出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺、砍击刘海龙5刀，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。刘海龙跑向宝马轿车东北侧，于海明追赶数米被同行人员拉阻，后返回宝马轿车，将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀主动交给处警民警（于海明称拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘海龙后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，刘海龙连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。二、认定于海明行为属于正当防卫的分析意见我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据本案事实及现有证据，检察机关认为于海明属于正当防卫，不负刑事责任。1. 刘海龙挑起事端、过错在先。从该案的起因看，刘海龙醉酒驾车，违规变道，主动滋事，挑起事端；从事态发展看，刘海龙先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，不法侵害步步升级。2. 于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。本案系“正在进行的行凶”，刘海龙使用的双刃尖角刀系国家禁止的管制刀具，属于刑法规定中的凶器；其持凶器击打他人颈部等要害部位，严重危及于海明人身安全；砍刀甩落在地后，其立即上前争夺，没有放弃迹象。刘海龙受伤起身后，立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手，危险并未消除，于海明的人身安全始终面临着紧迫而现实的危险。3. 于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5刀，所有伤情均在7秒内形成。面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度。法律不会强人所难，所以刑法规定，面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时，没有防卫限度的限制。检察机关认为，于海明面对挥舞的长刀，所做出的抢刀反击行为，属于情急下的正常反应，不能苛求他精准控制捅刺的力量和部位。虽然造成不法侵害人的死亡，但符合特殊防卫要求，依法不需要承担刑事责任。4. 从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。“合法没有必要向不法让步”。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害的反击，因此应明确防卫者在刑法中的优先保护地位。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫者在仓促、紧张状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。在事实认定和法律适用上，司法机关应充分考虑防卫者面临的紧急情况，依法准确适用正当防卫规定，保护防卫者的合法权益，从而树立良好的社会价值导向。本案是刘海龙交通违章在先，寻衅滋事在先，持刀攻击在先。于海明面对这样的不法侵害，根据法律规定有实施正当防卫的权利。社会各界对这起案件给予了极大关注，尤其是广大网民、专家、学者、律师积极提出意见建议，理性表达观点诉求，促进了案件的依法办理，江苏检察机关表示衷心感谢。人身安全是每个公民最基本的要求，面对来自不法行为的严重紧急危害，法律应当引导鼓励公民勇于自我救济，坚持同不法侵害作斗争。司法应当负起倡导风尚、弘扬正气的责任，检察机关也将会依法保障人民群众的正当防卫权利，切实维护人民群众合法权益。 来源：江苏检察在线、最高人民检察院
2018-09-07|合同法,合同订立|567人听过
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