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律师提醒！这种转账方式别用！这样发工资就是偷税！将严查！
2018年是税务改革大年，金税三期数据比对升级、国地税合并联合稽查、社保划归税务征管、个税改革……让还在设置“两套账”的企业无所遁形，也让公对私、私对公之间的账户走款成为税务稽查的重点。　　1、这种转账方式，千万别用!　　何为对公?何为对私?　　公对公转账有同行转账和跨行转账之分，同行之间转账一般是即时到账，跨行转账则会有所延迟，需要对方提供收款单位名称、收款单位账号、收款单位开户银行名称，并开具“货物、劳务及应税服务流”(合同)、“资金流”(付款)、“发票流”(开票)三流一致的增值税专用发票。　　对公账户的作用　　1、开发票、扣税需要对公账户，这也是最重要的规定　　2、公司间交易往来需要对公账户转款　　3、进出口贸易行业，需要首先要办理对公账户才能办理进出口经营权。　　4、办理社保、住房公积金都需要对公账户。　　对私账户的规定　　原则上说，一般的公司账户是不可以转账到个人账户的，银行对此也有规定：通过网上银行可以给支付个人，但是需提供相关资料，否则银行有权拒绝处理。 以工商银行具体规定为例：　　 有人问：既然对私转账有这么多规定，为什么还是有很多公司经常出现公司账户往法人个人账户转私帐的情况呢? 原因很简单——避税，前几年，在网上发票勾选认证平台还没有开通、金三税系统还没有上线的时候，对私转账的行为尤其猖獗，就是因为当时涉及范围广排查难度高，加之监管体系还尚未成熟，不少企业通过这种方式，货款不走公章、不开票、不上账，以此偷逃税款。但如今，公对私、私对公的这种走账形式已经成为了税务严查的重点，不管是公司账户还是个人账户，一旦被银行检测到资金流向异常，就很有可能会税务机关盯上。　　公对私转账，风险有哪些? 1、挪用公款　　公司账户的资金往来一般是摆在明面上有据可查的，而若是转到老板的私人账户，就难以区分到底款项是公用还是私用的，前段时间某公司财务人员挪用巨额公款打赏平台主播的案子还历历在目。根据法律规定，公司的资金必须要收到监管，不可挪做私用，一旦发现有挪用公款的行为，严重的会被定罪入刑!　　2、偷税漏税　　都知道财务做账一定是要有原始凭证的，而很多通过个人账户转出去的款项账面不透明，没有依法的纳税凭证，很有可能不会提供增值税发票，这就有偷税漏税的嫌疑了，一旦被查，企业将会面临巨额补税惩罚。　　3、洗钱嫌疑 一旦个人账户大额收款累积次数过多，就会被银行列为重点监控对象，排查是否存在洗钱的可能。注意，会被列入重点监控的不仅仅是金额大，而且是一年内收款次数多的对象，并不是所以大额交易都会被监控。根据大额支付交易的规定：个人银行结算账户之间以及个人银行结算账户与单位银行结算账户之间金额20万元以上的款项划转属于大额交易，个人银行结算账户短期内累计100万元以上现金收付属于可疑交易。 案 例　 我公司有一笔货款是客户以个人的名义打到老板私人账户的，老板又从私人账户上打到对公账户，后来客户又从公司账户将这笔款打入我公司对公账户，要求将以前的那笔货款退回他个人的账户。这样一来，必须从我公司对公账户将这笔款打入老板个人账户，再从老板个人账户将这笔款打入客户个人账户，可以这样做吗?要是你，你会怎么做?最为安全的做法就是哪里来的回哪里去，将款项原图退回。金三启用以来，已经有很多企业因为历史资金流水不明，被系统通过税务申报的数据排查出了问题，有虚开发票用来抵税的，也有压根没有入账的不明收支，都被要求补缴税款几十上百万，不补?就等着税局的人上门来搬账本吧!再次提醒老板和财务：公司的业务往来一定要按照规定走公帐，千万不要抱有侥幸心理想着走私账偷逃税款，俗话说得好：“常在河边走，哪有不湿鞋。 2、这样发工资，就是偷税!　　近期，广东省鹤山市地税局稽查局对当地某制造企业进行个税稽查时发现该企业在2014年-2016年期间，通过非法冒用他人的个人身份信息的方式，虚列10多名企业人员，虚增工资费用60多万元，以此偷逃个人所得税20多万元。该局依法对企业作出追缴税款、加收滞纳金，并处罚款共计40多万元的处理决定。从本案可以看出，企业通过虚列人数、虚增工资的方式虚增薪资费用，并分摊高薪员工的薪水，为企业达到增加税前扣除，减少利润进而少交企业所得税，并为高薪员工“节约”个税，正可谓打着“一箭双雕”的如意算盘。这类操作特点明显：大部分员工的工资都在起征点上下徘徊，企业平均薪资值也低于市场平均水平。除此之外，尽管员工薪资的银行支付总流水跟申报的税后总金额一致，但是给银行发的付款指令却跟申报人数不符，银行流水明细跟工资表不匹配;员工参保人数跟个税申报人数也对不上。这类企业以为银行、社保、税局信息不通畅，又加之违法成本低，于是企图两头隐瞒、蒙混过关，心存侥幸，自认为手段高明，税局难以发现。这种“避税”方法，属于知法犯法，情节严重，性质恶劣。法律势必对于这种行为给予严惩! 1、企业虚增费用、虚假申报、少缴企业所得税款，该行为以偷税论处：　　税收征管法明确规定，纳税人在帐簿上多列支出进行虚假的纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，属于偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　2、企业作为个人所得税扣缴义务人的风险：　　企业帮助员工偷逃个税，也存在着被处以偷税罪的风险。税收征管法规定，扣缴义务人在帐簿上多列支出进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。……扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。　　刑法对逃避缴纳税款罪(取代了以前的偷税罪)做出明确的规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚……对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。　　3.、会计人员的风险：　　会计法规定，会计伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员，五年内不得从事会计工作。 4、企业非法利用他人信息的风险：　　企业未经同意擅自利用他人信息，并且将信息用于非法得利。这一行为既不道德更不合法，根据《中华人民共和国居民身份证法》规定，冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的，处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证实施犯罪活动的，依法追究刑事责任。万一被发现，可能面临被起诉的风险。前不久西安的王先生就发现自己的信息冒用发工资，导致自己无法申请经适房，目前已将该企业起诉。 建 议　 如今社保由税局统一收取，社保和个税信息不一致的情况下，税局很容易发现异常，特别是金税三期以后，经过大数据比对，系统更是分分钟预警，就看税局是不是查。相类似的，很多税收优惠也跟企业人数有关，比如小微企业相关的优惠等。有的企业汇算清缴填列的企业人数跟实际缴纳个税的职工人数对不上。这在以前国地税未合并时也非常常见，但是随着国地税合并，今后甚至可能汇算清缴时不用填写企业人数，直接从个税申报系统提取。虚增员工人数，虚增薪资成本，从而少交企业所得税，替员工避个税，听起来很美好，但手段太小儿科，税局稽查成本非常低，一旦被查处，补缴税款、罚款不用说，更严重者，将触犯刑法，面临坐牢的风险!企业按实际员工薪资发放情况计提费用、申报个税，老老实实交税，千万不要因小失大。会计们遇到老板指使自己做这种违法的事情，请务必向老板分析利弊，对这种行为说不!　　3、2018年这些税务风险剧增　　1、虚开发票将清算　　税务已经打造了最新税收分类编码和纳税人识别号的大数据监控机制，今年可能将有更多企业因为历史欠账虚开发票被识别出来!　　2、高收入个税将面临严格管控　　今年中国将参与涉税信息交换，高工资、多渠道、多类型收入的将面临严查!　　3、股权转让税务政策面临变数!　　之前中国各地热火朝天的合伙基金的避税政策可能要清理，甚至要改正。因为目前其实股权转让这一块个税已经明确了，有些地方执行出现了偏差，必须清理和改正!　　4、新业态征税将有大进展!　　之前北京地税查处的某直播平台主播个税巨额补税案就是一个经典案例，中国没有业态不再税务监管范围之外!目前税务监管没有法外之地!　　4、个人账户进账多少会被查?　　中国人民银行在2007年3月1日施行了《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》　　其中明确指出了监管的范围，“本办法所称人民币支付交易，是指单位、个人在社会经济活动中通过票据、银行卡、汇兑、托收承付、委托收款、网上支付和现金等方式进行的以人民币计价的货币给付及其资金清算的交易。”并且要求金融机构的营业机构设立专门的反洗钱岗位，建立岗位责任制，明确专人负责对大额支付交易和可疑支付交易进行记录、分析和报告。 1、对于大额支付交易的规定　　(1)法人、其他组织和个体工商户(以下统称单位)之间金额100万元以上的单笔转账支付;　　(2)金额20万元以上的单笔现金收付，包括现金缴存、现金支取和现金汇款、现金汇票、现金本票解付;　　(3)个人银行结算账户之间以及个人银行结算账户与单位银行结算账户之间金额20万元以上的款项划转。　　如果发生了大额交易，金融机构要执行以下操作：　　大额转账支付由金融机构通过相关系统与支付交易监测系统连接报告。并在交易发生日起的第2个工作日报告中国人民银行总行。　　大额现金收付由金融机构通过其业务处理系统或书面方式报告。并在于业务发生日起的第2个工作日报送人民银行当地分支行，并由其转报中国人民银行总行。　　2、对于可疑交易的管理办法　　(1)短期内资金分散转入、集中转出或集中转入、分散转出;　　(2)资金收付频率及金额与企业经营规模明显不符;　　(3)资金收付流向与企业经营范围明显不符;　　(4)企业日常收付与企业经营特点明显不符;　　(5)周期性发生大量资金收付与企业性质、业务特点明显不符;　　(6)相同收付款人之间短期内频繁发生资金收付;　　(7)长期闲置的账户原因不明地突然启用，且短期内出现大量资金收付; （8)短期内频繁地收取来自与其经营业务明显无关的个人汇款;　　(9)存取现金的数额、频率及用途与其正常现金收付明显不符;　　(10)个人银行结算账户短期内累计100万元以上现金收付;　　(11)与贩毒、走私、恐怖活动严重地区的客户之间的商业往来活动明显增多，短期内频繁发生资金支付;　　(12)频繁开户、销户，且销户前发生大量资金收付;　　(13)有意化整为零，逃避大额支付交易监测;　　(14)中国人民银行规定的其他可疑支付交易行为;　　(15)金融机构经判断认为的其他可疑支付交易行为。　　上面中所说的的“短期”，指10个营业日以内。　　如果金融机构在办理支付结算业务时，发现有客户符合上面可疑交易所列情形的，应记录、分析该可疑支付交易，填制《可疑支付交易报告表》后进行报告。　　政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行的营业机构发现可疑支付交易的，需要报送一级分行。一级分行经分析后应于收到《可疑支付交易报告表》后的第2个工作日报送中国人民银行当地分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行，同时报送其上级行。　　城市商业银行、农村商业银行、城乡信用合作社及其联合社、外资独资银行、中外合资银行和外国银行分行营业机构发现可疑支付交易的，要把报告表报送中国人民银行当地分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行和其他地市中心支行。中国人民银行其他地市中心支行于收到《可疑支付交易报告表》后的第2个工作日报送所在省的中国人民银行分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行。　　最后提醒：遇到不听会计劝阻，继续以上违法行为的公司和企业老板，最好尽早告辞!
2018-10-11|债的主体,债的主体|1342人听过
在校大学生 亦可以签订劳动合同
大学生能否与企业签订劳动合同，对这个问题通常有两种看法，一种观点认为在校大学生只要还没毕业，就不是劳动合同法意义上的劳动者，不能与企业签订劳动合同，假如其在企业工作时受到不买社保、克扣工资等不公平待遇也不应当受到劳动法的保护。另一种观点认为，只要在校生年满16周岁，就具有劳动的权利能力和行为能力，理应成为劳动合同法意义上的劳动者，依照民法原理，法不禁止即可为，法律并未禁止在校大学生于毕业前参加工作，就应当认为在校大学生可以与企业签订劳动合同，并受到劳动法的保护。 裁判要旨 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 一、原告郭懿系江苏广播电视大学(南京市莫愁中等专业学校办学点)药学专业2008届毕业生，于2008年7月毕业。2007年10月26日原告郭懿向被告益丰公司进行求职登记，并在被告益丰公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生，2007年是其实习年。 二、2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80％等。2008年7月21日，被告向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与原告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，于2008年8月19日作出仲裁决定，以原告系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，故被告与原告之间的争议，不属劳动争议处理范围为由，决定终结了被告诉原告的仲裁活动，并于2008年8月27日送达了仲裁决定书。 三、原告对此不服，认为原、被告之间存在劳动关系，双方签订的劳动合同真实、合法、有效，请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。 裁判结果 南京市白下区人民法院一审认为：首先，判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故原告能够成为劳动关系的主体。 其次，原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭懿支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。 第三，原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件，但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知了益丰公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭懿已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。 益丰公司不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院二审认为：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。 关于上诉人益丰公司认为确认双方劳动关系有效显失公平的上诉理由，法院认为，益丰公司与郭懿签订劳动合同，是双方真实意思的表示，双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同．且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
2018-10-11|劳动工伤,劳动关系|1591人听过
交通事故后，如何一步一步做伤残鉴定
交通事故发生后，如果涉及人身伤害的，受伤的人根据损伤的严重程度应当进行伤残等级鉴定。那么伤残鉴定什么时候做？去哪做？需要哪些资料？流程怎么走？ 第一步：什么时候做？ 道路交通事故处理程序规定》并没有明确规定，在什么时候做伤残鉴定，但一般都是治疗终结后，或出院后伤情已稳定时。《人体损伤致残程度分级》中规定，评定时机----应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。江苏省司法厅颁发《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》规定的比较细致，----“鉴定一般应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行，其组织器官结构破坏或者功能障碍已难以继续恢复。标准中有规定的，依据标准执行，没有规定的，按照下列情形掌握：” 可在损伤后3个月内进行鉴定-----“适用于以原发损伤后果作为鉴定依据的案件，包括肢体、脏器缺失，内脏切除、修补，颅骨和颌骨缺损，肋骨骨折，肋骨缺损，牙齿脱落等。接受委托时应当明确告知被鉴定人，伤残鉴定后有可能影响”三期“评定。” 至少在损伤6个月后进行鉴定-----“适用于以损伤并发症或后遗症作为鉴定依据的案件，主要包括面部或体表瘢痕（含色素改变），视、听觉功能障碍，性功能障碍，肢体骨折或软组织等损伤后涉及关节功能障碍（含手、足功能），颅脑损伤后涉及智力缺损、精神障碍、大小便失禁、语言功能障碍，脏器损伤后的功能障碍。伤后间隔较长时间手术的，鉴定时间需相应的延长。 至少在损伤9个月后进行鉴定----适用于中枢或周围神经损伤引起的肢体瘫痪。 至少在损伤后12个月后进行鉴定----适用于肢体长骨骨折并发骨髓炎、骨不连。 内固定在位伤残程度鉴定的时机选择----内固定物不影响伤残等级评定的，可按骨折愈合标准选择鉴定时机。如：肋骨内固定、脊柱骨折内固定、临床认为不必取出内固定且出具证明（建议意见）的。对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但有下列情形之一的可以进行鉴定：1、内固定在位符合标准中鉴定技术规范或条款规定情形的；2、因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明（建议意见）的；3、双方当事人同意根据现状进行鉴定的。 每个地区也许有差别，但大同小异，参考一地即可。 第二步：去哪里做？ 道路交通事故处理工作规范》第七十六条规定 ”伤残评定、财产损失评估由当事人自行委托具备资质的机构进行评定、评估。财产损失数额较大涉嫌刑事犯罪的，应当由公安机关交通管理部门委托。所以，伤残评定可以由当事人自行委托有资格的司法鉴定所、司法鉴定中心，如果当事人没有鉴定所的相关信息，可以向交警部门或律师所进行咨询，当事人自行选择相关鉴定机构。如财产损失较大或涉嫌刑事犯罪的，则不能由当事人自行委托，应当由交警部门委托。 第三步：需要准备哪些资料？ 1、道路交通事故认定书；（如无责任认定书，则说明事故经过等情况） 2、鉴定聘请书（公安机关或法院委托）伤情鉴定申请书； 3、住院治疗过程记录：入院记录、出院记录、诊断证明、病历，X片、CT及诊断报告。 4、伤者个人身份证明：身份证或户口本原件及复印件。 第四步：程序如何走？ 1、被鉴定人（伤者）携带上述资料需要亲自到有资质的鉴定机构，申请道路交通事故伤残等级、二次手术费用、误工费用、营养期限、护理费用等相关项目的鉴定。（鉴定按项目来收费） 2、提交所有原件材料给鉴定部门人员，并交纳相关鉴定费用，留下联系方式，等待鉴定机构电话通知，预约时间，由被鉴定人家属陪同前往鉴定机构进行鉴定。（提前约定，评时时机可行时，第1、2可以同时进行） 3. 关于鉴定收费，各省价格都不一样，省内的机构基本一致，收费标准也体现地区差异，（鉴定费用一般是由当事人先行垫付，索赔时可要求对方支付该鉴定费用。） 4、等待鉴定结果。（视情况而定，复杂的一般会进行三次鉴定，由多个专家组进行研究鉴定） 第五步：多长时间拿到评定？ 道路交通事故处理程序规定》第五十一条规定：“公安机关交通管理部门应当与鉴定机构确定检验、鉴定完成的期限，确定的期限不得超过三十日。超过三十日的，应当报经上一级公安机关交通管理部门批准，但最长不得超过六十日。（现实中快的话几日内就可以拿到，超过限定日期的非常少），第五十五规定：”公安机关交通管理部门应当对检验报告、鉴定意见进行审核，并在收到检验报告、鉴定意见之日起五日内，将检验报告、鉴定意见复印件送达当事人，但有下列情形之一的除外： （一）检验、鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响检验报告、鉴定意见公正、客观的； （二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的； （三）检验报告、鉴定意见明显依据不足的； （四）故意作虚假鉴定的； （五）鉴定人应当回避而没有回避的； （六）检材虚假或者检材被损坏、不具备鉴定条件的； （七）其他可能影响检验报告、鉴定意见公正、客观的情形。 检验报告、鉴定意见有前款规定情形之一的，经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准，应当在收到检验报告、鉴定意见之日起三日内重新委托检验、鉴定。 当事人对鉴定结果不服，怎么办？ 道路交通事故处理程序规定》第五十六条规定“当事人对检验报告、鉴定意见有异议，申请重新检验、鉴定的，应当自公安机关交通管理部门送达之日起三日内提出书面申请，经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准，原办案单位应当重新委托检验、鉴定。检验报告、鉴定意见不具有本规定第五十五条第一款情形的，经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准，由原办案单位作出不准予重新检验、鉴定的决定，并在作出决定之日起三日内书面通知申请人。同一交通事故的同一检验、鉴定事项，重新检验、鉴定以一次为限。”
2018-10-11|交通事故,交通事故鉴定|1639人听过
最高院民一庭：丈夫给“情人”的财产，妻子该要回全部还是部分？
一、基本案情 李某某与程某某系夫妻关系。程某某与冯某某于2004年11月开始婚外同居，当月程某某给冯某某20万元现金购买轿车，冯某某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月，程某某购买蓝湾俊园住房一套，向开发商支付530500元购房款。2005年4月，程某某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某某，房屋产权登记在冯某某名下。2005年10月至2006期间，冯某某以办公司需要注册资金为由向程某某索要资金，程某某共给付冯某某3049928元。2005年7月2日，冯某某与张某签订《借款协议》，张某承认实际收到290万元借款。2006年7月，李某某诉至一审法院，请求判令：确认程某某赠与冯某某财产的行为无效，要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套，要求张某返还290万元二、法院裁判情况 一审法院经审理认为，冯某某与程某某年龄相差悬殊，明知其有配偶而以情人身份与之同居生活，并向程某某索取汽车、房产及将近305万元的钱款，其行为违反了社会公德，主观上并非出自善意。程某某未经李某某同意，将夫妻共有巨额财产赠与冯某某，侵害了李某某的合法财产权益，其赠与行为无效。第三人张某明知冯某某是通过不正当手段获得上述财产，却与冯某某恶意串通，以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下，其应将该款项返还给李某某。据此判决：（一）冯某某向李某某返还轿车及房屋，过户费用由程某某承担；（二）冯某某向李某某返还3049928元；（三）张某对其中的290万元承担连带返还责任；（四）驳回李某某其他诉讼请求。 冯某某、张某不服提起上诉，二审法院认为，程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断，赠与行为是程某某的真实意思表示，且已办理过户登记，故应当认定为有效，冯某某向程某某索取资金3049928元应予返还。二审判决维持一审判决第（二）、（三）项，撤销了第一项，即冯某某返还现金但不返还轿车和房屋。 某检察院抗诉认为：程某某将夫妻共同财产赠与冯某某的行为违反了公序良俗的法律原则，冯某某取得诉争房屋和车辆是基于其与程某某之间不正当的婚外同居关系，其取得财产主观上并非善意，且不是有偿取得，不符合善意取得的法定条件。终审判决认定程某某赠与给冯某某房产与车辆的行为有效，系适用法律错误。 再审法院认为，程某某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效，冯某某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元，张某应对其收到的290万元承担连带返还责任。三、 主要观点和理由 在本案审理过程中，对夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的效力问题，存在两种不同的观点。 第一种观点认为：1、程某某和冯某某婚外同居有违公序良俗，但该行为的无效并不能等同于赠与无效，对程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断。而依合同法的相关规定，程某某对冯某某就车辆和房产的赠与行为已完成了所有权转移登记，故该赠与行为不应予以撤销。2、程某某的赠与并不必然侵犯李某某的夫妻共有财产权。虽然婚姻关系存续期间所得的财产一般属于夫妻共同共有，但程某某作为夫妻一方应享有部分财产的独立处分权。程某某与李某某的夫妻共同财产总额较大，程某某在本案中单独处分的部分财产较之于夫妻共同财产比例较小，故该赠与并不必然损害李某某的夫妻共有财产权。而且，即使程某某侵犯了李某某的夫妻共有财产权，也应由程某某对李某某承担责任，而不应由冯某某承担责任。3、程某某的社会地位和经济地位均高于冯某某，其与冯某某婚外同居，虽双方均有过错，但程某某应属主要过错方。如果判令冯某某将程某某赠与的财产完全返还，不能体现对于程某某作为主要过错一方的惩罚。故在判令冯某某已返还货币财产的情况下，鉴于程某某赠与给冯某某的房屋和车辆均已登记在冯某某名下，该赠与行为应认定为合法有效，冯某某对诉争房屋和车辆享有所有权。 第二种观点认为：1、程某某赠与给冯某某的购车款和房产均系程某某与李某某的夫妻共同财产，程某某未征得李某某的同意将上述财产赠与给冯某某，侵犯了李某某的财产权。2、程某某基于与冯某某之间存在的不正当婚外同居关系将诉争房屋和车辆赠与冯某某，该行为违反了公序良俗的法律原则，依法无效。3、冯某某取得诉争房屋和车辆并非善意、有偿取得，而程某某非因日常生活需要、在未与其妻李某某协商一致的情形下，擅自将诉争房屋和车辆赠与冯某某，应认定无效。4、从保证裁决结果之间一致性上考虑，既然认定程某某赠与冯某某货币财产的行为无效，那么赠与冯某某房产和车辆的行为亦同属无效。5、从良好的社会导向考虑，亦应当认定程某某在未与李某某协商一致情形下、非因日常生活需要、对基于不正当婚外同居关系向冯某某无偿赠与的擅自处分行为无效。6、二审判决认定赠与行为有效的依据不足，其抛开我国民法通则规定民事行为应遵循的公序良俗原则，仅依合同法规定单独判断赠与行为的效力显属不当。四、观点评析 本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷，处理时应从法律、情理与当事人之间利益平衡方面综合考虑。 其一，现行婚姻法第三条规定：“禁止有配偶者与他人同居”，程某某在已有配偶的情况下与冯某某婚外同居，其 行为违反了婚姻法的禁止性规定，其与冯某某的同居关系属于违法关系。 其二，夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。虽然我国婚姻法缺乏有针对性的明确规定，但婚姻法司法解释（一）第十七条规定：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中程某某赠与冯某某大额财产，显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产的行为，其未经妻子李某某同意赠与冯某某车辆、房屋及钱款，侵犯了李某某的财产权益，该赠与行为应认定为无效；冯某某明知程某某有配偶而与其婚外同居并接受大额财产的赠与，显然也不能视为善意第三人。 其三，超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，程某某单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。《物权法》第一百零六条规定：如无善意取得的情形，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。 其四，涉及到具体处理问题，对于程某某赠与冯某某的轿车和房产，究竟是返还原物还是返还相应的款项，审判实践中做法不一。我们认为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款；如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。 从本案的实际情况来看，程某某给冯某某20万元现金购买轿车，登记在冯某某名下，判令冯某某返还20万元应该争议不大；诉争房屋的情况有些特别，2004年6月程某某与开发商签订购房合同并支付购房款530500元，2005年4月程某某以合同更名的方式将房屋赠与冯某某且登记在冯某某名下。如果单纯从法律角度考虑，程某某2004年6月签订购房合同并支付购房款，可以说已经享有了房屋的准物权，以后房产登记时顺理成章地应以购房合同上的购买人为准。因此，一审法院判令冯某某向李某某返还房屋也有一定道理。但是，程某某给付冯某某20万元购车，赠与冯某某的房屋当时是以530500元的价格购买，现房价已呈大幅度增长，从不应让有主要过错的程某某在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度考虑，即使判令冯某某返还，亦只应返还当时已支付的对价730500元，而不应判令将房屋和车辆实物返还。如果判令冯某某返还诉争房屋，程某某不仅没有财产损失，反而可以从房屋增值部分获利，这种“人财两得”的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定，亦与婚姻法的立法本意相悖。有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被小三”一方的利益该保护也得保护。笔者不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比较大。另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产，是否属于婚姻法解释（三）第四条“转移夫妻共同财产”的情形？从辞典的解释来看，“转移”一词是指改换位置，从一方移到另一方；另外还有“改变”之意。笔者认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认定属于婚姻法司法解释（三）第四条的情形，即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。五、最高人民法院民一庭倾向性意见 夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系；在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产；如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效；夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。
2018-10-11|婚姻家庭,离婚|1415人听过
恋爱期间男女间债务是否因登记结婚而消除
恋爱期间男女间债务是否因登记结婚而消除 先通过一个案例引入今天的话题，小张（女）与小肖于2014年3月经人介绍相识，同年10月两人开始恋爱交往，两人交往三个月后，小肖以各种理由向小张借款，先后累计向小张借款30多万元，并于2015年3月向小张出具借条。在借款期间，小肖陆续还款给小张。后两人于2015年7月登记结婚，2016年8月法院判决离婚，两人离婚时无夫妻共同债务无共同财产。离婚后小肖下落不明，但小肖婚前向小张所借的36万元仍有17万元尚未偿还，小张某遂诉至法院，请求法院判令小肖偿还欠款。 小张与小肖之间婚前债权债务关系是否因双方登记结婚而消灭？对此有两种不同意见。　　第一种意见认为，小张与小肖因结婚产生债的混同，小张的债权已归于消灭，应驳回小张诉讼请求；　　第二种意见认为，小张与小肖结婚不产生债的混同，小张与小肖婚前的债权债务关系在结婚后仍然存在，小张债权仍受法律保护，对小张的诉讼请求应予以支持。 本人比较同意第二种意见。理由如下：　　第一，夫妻之间婚前的债权债务不因结婚而混同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外”的规定，债权人与债务人合为一体，债权债务同归于一人，合同的权利义务终止，也就不存在债权人和债务人了，即所谓的混同。债权债务的概括承受是发生混同的主要原因，也就是说债权人和债务人必须合二为一，成为一个民事主体。但婚姻关系的当事人是两个具有独立人格的平等主体，只有在他们意思表示一致的基础上才能组成具有特殊身份关系的共同体。对外该共同体具有整体的性质，对内夫妻双方并不因为婚姻关系的建立而各自丧失独立的人格，即对于双方婚姻存续期间对外形成的债权债务来说，小张和小肖是一个民事主体，但是对内而言，小张和小肖仍是两个独立的民事主体。本案中，小张与小肖形成的债务关系系结婚登记前形成，系两个独立民事主体之间合法的借贷关系，依法应受法律保护。所以，小张与小肖在婚前的债权债务不能因为结婚而混同。 第二，夫妻婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化。根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”的规定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第十九条“婚姻法第十八条规定的为夫妻一方所有财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”的规定，否定了之前婚姻法关于婚前个人财产在婚后若干年后可以转化为夫妻共同财产的规定。本案中，小张与小肖的婚姻关系存续期间仅为一年，两人也并未约定恋爱期间双方的债务消灭或免除，因此结婚后、离婚后，小张依然享有婚前对小肖的个人债权。 第三，现行婚姻法规定的是夫妻约定财产制。夫妻约定财产制是夫妻对其财产所做的约定，是一种协议，作为特殊身份关系的夫妻之间的财产契约，也可以算是一种特殊的合同，主要是由婚姻法调整，但在契约的订立、解除、违约责任等方面，适用的是合同法的规定。因此夫妻约定财产制在成立、形式、效力和解除方面是受合同法的制约的。而且依照现行《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释规定，婚姻双方当事人均具有独立的个人财产，夫妻各自以自己的个人财产承担相应债务。本案中，原告小张虽未与被告小肖签订婚前财产协议，但也未将该笔债务纳入婚后夫妻共同财产，离婚时两人无夫妻共同财产，且被告小肖经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向法院提供该笔债务用于夫妻婚后共同生活的证据，故该笔债务依法仍应由被告小肖归还原告小张。
2018-10-11|婚姻家庭,结婚|1153人听过
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