交通事故处理的程序和期限的规定

在交通事故的处理中,往往会遇到很多时间限制,这就是交通事故的处理期限,相关部门必须在法律规定的期限内做出交通事故处理,当事人也必须在规定的期限内提出申请,超过了处理期限,相关部门将不予处理,当事人的权益将无法得到保障。一、扣押车辆时间期限:道交法第72条第2款:交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查,收集证据;因收集证据的需要,可以扣留事故车辆,但是应当妥善保管,以备核查。(1)5日(指派或者委托专业技术人员、具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定)+20日+10日(检验、鉴定应当在20日内完成;需要延期的,经设区的市公安机关交通管理部门批准可以延长10日)+5日(检验、鉴定完成后5日内通知当事人领取事故车辆和机动车行驶证)=40日。(2)对于不需要检验、鉴定的车辆,10日。二、对扣留车辆的处理时间期限:公安机关交通管理部门扣留机动车、非机动车,应当当场出具凭证,并告知当事人在规定的期限内(30日内提供被扣留机动车的合法证明)到公安机关交通管理部门接受处理。逾期不来接受处理,并且经公告3个月仍不来接受处理的,对扣留的车辆依法处理(拍卖,非法拼装的拆除,达到报废标准的报废,涉及其它违法犯罪行为的,移交有关部门处理)。三、检验、鉴定的时限:需要进行检验、鉴定的,公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起3日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。对现场调查结束之日起3日后需要检验、鉴定的,应当报经上一级公安机关交通管理部门批准。尸体检验应当在死亡之日起3日内委托。检验、鉴定应当在20日内完成;超过20日的,应当报经上一级公安机关交通管理部门批准,但最长不得超过60日。公安机关交通管理部门应当在接到检验、鉴定结果后2日内将检验、鉴定结论复印件交当事人。当事人对公安机关交通管理部门的检验、鉴定结论有异议的,可以在接到检验、鉴定结论复印件后3日内提出重新检验、鉴定的申请。经县级公安机关交通管理部门负责人批准后,应当另行指派或者委托专业技术人员、有资格的鉴定机构进行重新检验、鉴定。申请重新检验、鉴定、评估以一次为限。重新检验、鉴定、评估的时限与检验、鉴定、评估的时限相同。四、作出事故认定书的时间期限:公安机关交通管理部门对于未造成人员伤亡,事实清楚的道路交通事故,交通警察可以适用简易程序处理,并当场出具事故认定书。并可当场对损害赔偿争议进行调解。对于复杂的交通事故:1、对经过勘验、检查现场的交通事故应当自勘查现场之日起10日内制作交通事故认定书。2、交通肇事逃逸的,在查获交通肇事逃逸人和车辆后10日内制作交通事故认定书。3、对需要进行检验、鉴定的,应当在检验、鉴定或者重新检验、鉴定结果确定后5日内制作交通事故认定书。4、未查获交通肇事逃逸人和车辆,交通事故损害赔偿当事人要求(书面申请)出具交通事故认定书的,公安机关交通管理部门可以在接到交通事故损害赔偿当事人的书面申请后10日内制作交通事故认定书,载明交通事故发生的时间、地点、受害人情况及调查得到的事实,有证据证明受害人有过错的,确定受害人的责任;无证据证明受害人有过错的,确定受害人无责任。并送达交通事故损害赔偿当事人。5、对无法查证交通事故事实的,公安机关交通管理部门制作交通事故证明,载明交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实,分别送达当事人。五、复核时间期限:当事人对道路交通事故认定有异议的,可以自道路交通事故认定书送达之日起3日内,向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后5日内,应当做出是否受理决定。上一级公安机关交通管理部门自受理复核申请之日起30日内,作出复核决定。上一级公安机关交通管理部门做出复核结论后,应当召集事故各方当事人,当场宣布复核结论。复核以一次为限。六、事后报警的时间期限:当事人未在交通事故现场报警,事后请求公安机关交通管理部门处理的,公安机关交通管理部门应当予以记录,并在3日内作出是否受理的决定。当事人应当在提出请求后10日内向公安机关交通管理部门提供交通事故证据。七、尸体处理时间期限:1、交通事故造成人员死亡的,尸体检验完成后应当通知死者亲属在10日内办理丧葬事宜,无正当理由逾期不办理,经批准,由公安机关处理尸体。2、对经核查无法确认尸体身份的,应当在地(市)级以上报纸上刊登认尸启示,登报后10日仍无人认领的经批准由公安机关处理尸体。八、伤残评定时间期限:根据道路交通事故处理办法规定,交通事故的当事人因伤致残的,在治疗终结后的15日内,可向公安机关申请伤残评定。公安机关应当根据医院证明和公安部门关于道路交通事故伤残评定的标准,在接到伤残评定申请书后30日内评定伤残等级。当事人对伤残评定不服的,可在接到评定书后15日内,向上一级公安机关申请重新评定。上一级公安机关在接到重新评定申请书后30日内,应当作出重新评定的决定。九、赔偿调解时间期限:交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求公安机关交通管理部门调解损害赔偿的,可以在收到交通事故认定书之日起10日内向公安机关交通管理部门提出书面调解申请,公安机关交通管理部门应予调解,并于8日内制作调解书。公安机关交通管理部门应当与当事人约定调解的时间、地点,并于调解时间3日前通知当事人。公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日:1、造成人员死亡的,从规定的办理丧葬事宜时间结束之日起开始;2、造成人员受伤的,从治疗终结之日起开始;3、因伤致残的,从定残之日起开始;4、造成财产损失的,从确定损失之日起开始。十、处罚时间期限:根据交通事故处理程序规定,处罚交通事故责任者,应当根据其违章行为、事故责任和事故后果,分别裁决,合并执行。吊扣驾驶证合并执行不得超过18个月。被处以吊扣、吊销驾驶证的期限,则应从处罚裁决之日起计算。吊扣驾驶证处罚期满,交通事故处理未结案的,应当发还其驾驶证。当事人若对公安交通管理部门的处罚不服,可在接到交通管理部门的处罚裁决书后15日内,向上一级公安机关申请复议;上一级公安机关在接到复议申请书后30日内,应当作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书后15日内,向人民法院提起行政诉讼。十一、交通事故诉讼时效:交通事故致身体受伤、残疾或死亡以及财产损失的的,其民事诉讼的时效为3年;如果涉及到人身伤害的,诉讼时效一般是从评残之日起开始计算。十二、交通事故审理时间期限:1、一审审理期限:人民法院审理交通事故案件一般分普通程序审理和简易程序审理,普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结,简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。一般的交通事故,法院均会适用简易程序审理,因此,法院处理交通事故一般会在立案之日起3个月内审结。2、二审审理期限:对判决上诉,审理期限为3个月,经院长批准可以延长3个月。十四、申请强制执行的时间期限:申请强制执行期限:为2年,从法律文书规定履行期限的最后1日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期限的最后1日起计算。执行期限:诉讼执行按应在立案之日起6个月内执结。

(罗文谦律师)|2018-10-15|交通事故,交通事故处理|1241人阅读
离婚时夫妻共同财产如何分割

夫妻离婚时候,一般都会涉及到共同财产的分割问题,如何对财产进行分割,都是双方争论的焦点,关于如何分割夫妻共同财产,先弄清楚以下问题:一、夫妻共同财产和个人财产: 1、哪些是夫妻共同财产:夫妻双方婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:  (1)工资、资金;  (2)生产、经营的收益;  (3)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;  (4)知识产权的收益;  (5)其他应当归共同所有的财产:  ①一方以个人财产投资取得的收益;  ②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;  ③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费;  ④由一方婚前承租、婚后用共同财产购买、房屋权属证书登记在一方名下的房屋;  ⑤当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。 2、哪些是夫妻一方的个人财产:有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:  (1)一方的婚前财产;  (2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;  (3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;  (4)一方专用的生活用品;  (5)其他应当归一方的财产:  ①军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费;  ②当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。  ③婚姻关系存续期间,一方个人财产因物质形态变化所得财产,除当事人另有约定外,为个人财产;  ④复婚、再婚前的财产符合《婚姻法》第十八条规定的,为个人财产;  ⑤房屋系一方婚前以个人财产支付首付款且房屋权属证书登记在一方名下,为个人婚前财产。婚姻关系存续期间,双方共同支付按揭贷款的,离婚时,由取得房屋所有权的一方返还对方相当于已付按揭贷款一半的款项,并计同期银行存款利息。  二、夫妻共同财产分割的一般原则:  1、离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。  夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。  2、夫妻以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的,离婚时应按约定处理。  3、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。  4、已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产,具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有。  5、人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。  前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。  6、夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。  三、分割财产时,如何处理在有限责任公司、合伙企业组织等中的出资问题:  1、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:  (1)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;  (2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。  用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。  2、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:  (1)合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;  (2)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;  (3)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;  (4)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。  3、夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:  (1)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;  (2)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;  (3)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。  四、如何处理房屋所有权归属问题:  1、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:  (1)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;  (2)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;  (3)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。  2、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。  当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。 3、一方婚前支付首付的且产权登记在其名下的,而婚后双方共同还贷了几年后离婚的,婚后共同还贷部分和房屋的增值部分属于夫妻共同财产应当依法予以分割。 4、双方父母或一方父母在婚前支付首付,房屋登记在双方名下的,视为夫妻共同财产,依法予以分割。故此,夫妻双方在向法院起诉离婚时,最好能够就财产的分割达成相应的分割意向或者意见,这样法官在开庭审理时,就会好判决。

(罗文谦律师)|2018-10-15|合同法,合同订立|2109人阅读
房产证上如何加名、减名

在现实中,常常房子买好了,产证也办好了,有时候会遇到要在产证上增加亲属的名字,也就是在现实中,常常房子买好了,产证也办好了,有时候会遇到要在产证上增加亲属的名字,也就是在房产证上加上别人的名字,增加这个房子的共有权人,一般有三种方式:析产登记、买卖或赠与,同时也会遇到减名,就是将房产证上一方的名字从产证上取掉。一、关于析产登记:很多人不是很清楚,一般是指原本为一个人所有的房产,后平均分割变为两人或多人所有,就需要进行析产登记。较多适用于夫妻配偶的增加房屋的共有权人的方式。二、房产证加名分哪些情况?1、夫妻加名,婚前婚后各不同(1)婚前加名:按赠与、买卖方式依据双方申请办理。(一)赠与,夫妻双方需先到公证处办理赠与公证书,夫妻一方赠与另一方一半产权,之后双方携带房产证、身份证、公证书到中心办理加名手续;(二)买卖,双方需签订买卖合同,然后携带房产证、身份证、不动产完税凭证到中心申请办理。(2)婚后加名:这种情况属于变更登记,夫妻双方只需提供身份证明、《结婚证》、《房屋所有权证》、《房屋登记申请书》等申请材料,共同到有管辖权的房屋登记部门进行面签后,即可办理相关房屋权属变更手续。免征契税、个税和营业税,仅收取房屋登记费和印花税等。因此婚后加名相对简单!【注意】如果是之前签订购房合同时没有写上两人的名字,之后办理两证的时候不能加名,需要在办理两证后,还清贷款的情况下才能进行。购房合同的名字和房产证的名字是一致的。2、父母子女加名,选择赠与最合适:如果是父母、子女等这种关系间的房产要办理变更手续,就可以考虑二手房买卖或者是赠与。(1)赠与流程:赠与人与受赠人订立房屋赠与的书面合同,即赠与书。按规定,房屋赠与一定要采用书面形式。房屋赠与的当事人(受赠人)凭原房屋所有权证、赠与合同,按规定缴纳有关契税。办理公证。根据规定,房屋赠与必须办理公证。办理房屋所有权转移登记手续。房屋赠与当事人到房地产管理机构申请变更登记,应提交申请书、身份证件、原房地产产权证、赠与书及公证书和契税收据。赠与人将房屋交付受赠人。直系亲属间赠与是不限购的,不需要做购房资格审查。(2)赠予手续:(一)赠予人与受赠人订立房屋赠予的书面合同,即赠予书。(一)受赠人凭原房屋所有权证、赠予合同,按规定缴纳有关契税;办理公证。受赠人到房地产管理机构申请变更登记,应提交申请书、身份证件、原房地产产权证、赠予书及公证书和契税收据。赠予人将房屋交付受赠人。3、兄弟姐妹加名,多数考虑买卖:虽然非直系亲属间房产加名也可以考虑赠与过户方式,但是由于税费比较高,同时限购未取消之前也要考虑购房资格,所以买卖方式比较合适。买卖流程:比较简单,双方或三方(中介)协商清楚后签订购房合同,之后在网上进行网签备案,去房管局办理购房资格审查,通过后,打印购房合同,办理过户手续;需携带双方身份证明、婚姻状况证明、房屋两证等资料。4、按揭中房产加名字:按揭房屋要加名,必须是房子贷款已经还清,否则需要先去银行还清贷款,注销掉之后,再拿着房产证去行政服务中心办理相关业务。(注意提醒)婚前购买的房屋属于个人财产,婚后加名变为夫妻共有财产,房屋权属发生变更。由于房屋存在抵押贷款,借款人将由一人变成两人。《物权法》191条规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。按揭贷款的房子加名,银行担心什么?1、签订按揭贷款合同时,一般银行都会声明不能随意更改借款人;2、签合同时抵押人是一人,银行只对这一个人的征信等进行调查。如果产权人变成两个,银行就得对另一个人进行重新调查,如果此人的征信有污点,还会影响到贷款合同;3、房贷合同涉及贷款利率等问题,目前一套房和二套房的利率是不同的,原来银行只调查一个人的购房情况,现在加了一个人,如果这个人已经有多套房产,那么房贷利率还得重新计。三、关于房产证减名字:类似于份额转让,流程和正常的房屋买卖类似,需要缴纳所占份额的契税。(1)父母子女之间减名字,同样视为买卖交易,要收取契税。而且,如果房产证办理时间不满2年的,还需要缴纳全额营业税;(2)夫妻如果离婚,离婚前房屋登记在两个人的名下,离婚法院判决后者双方协商房屋归一方,得房屋的一方,可以凭法院的文书或者民政局登记确认的离婚协议书去房产登记部门办理取名减名登记手续。

(罗文谦律师)|2018-10-15|合同法,合同订立|2169人阅读
公司破产,股东承担什么责任?

公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。一、有限责任公司有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 即: 当公司发生债务责任时,股东并不直接对债权人负责,而是由公司以自己的全部资产对公司债务承担责任。股东对公司的债务所承担的责任,体现为股东对公司的出资,股东须以其全部投资,也仅以该投资额为限,对公司债务承担责任。也就是说,股东在依照有关法律和公司章程的规定履行了出资义务后,对公司行为将不再承担责任。若股东已向公司缴纳出资,履行了出资义务,公司破产时股东没有责任。若股东尚未向公司缴纳出资,未履行出资义务,公司破产时股东须向公司补足其认缴的出资。例外情况:如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。二、股份有限公司股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

(郭倩律师)|2018-10-15|合同法,合同订立|4109人阅读
超详细!离婚攻略:离婚五步走。

婚姻对于有一部分人来说注定是不成功的,而离婚也许就是最好解脱。可是,离婚并不是想象的那样简单,或多或少都要有些纠纷,本文由郭川生律师总结,全面且详细阐述了离婚的那些事儿,希望能给需要的朋友带来一些帮助。来源:@易辩-转载于网络,执业于北京盈科(合肥)律师事务所第一步、离前沟通不要轻易做离婚决定,根据我们的办案经验,在做出要离婚决定前,先要好好地和对方沟通一次。经过沟通后,不管最终决定离还是不离,对自己对家人都是一种负责任的态度,同时也可能避免多走弯路。不要认为无法与对方沟通,或者认为沟通根本没用,你不尝试怎么知道能不能沟通、有没有用呢?只要你能心平气和地和对方坐在一起,双方不要吵不要闹,我们想沟通还是没有问题的。沟通的目的是要交换双方的想法,找到你们婚姻问题的症结,而不是指责对方,列举对方的种种不是。你要相信,婚姻出现问题决不会是单方的错误,肯定是双方都出现了问题,不过是问题的严重程度不同而已。想想你们当年为了能走到一起,彼此付出了那么多,为什么不能在结束这一切之前再坦诚地沟通一次呢?在我们处理过的案例中,很多人就是在婚姻出现问题时,还死死地护住所谓的面子,不肯低头承认自己的错误,也不肯主动找对方去沟通,才导致事情愈演愈烈,最终本可以好好解决的问题,非得闹到法庭,最终通过律师和法官的努力,双方还是坐下来通过沟通解决了问题的所在。所以,我们必须要明白,在婚姻大事中没有面子,更没有必要来顾及面子。真诚地沟通后,我们也许会发现,我们婚姻出现的问题绝大部分不过是些小问题。只要双方稍作调整,这些小问题都会迎刃而解。婚姻最大的杀手在于我们这些年都被日常生活的忙碌所淹没,并没有好好地考虑到对方的感受和寻求如何去解决。如若你当初为了和对方走到一起,改变了自己一样,为什么今天不能再稍稍改变一下自己来挽救婚姻呢?要知道,一个人,能够为另一个人而改变自己,是一件多么伟大的事情。你已经伟大过一次,再伟大一次又何妨?如果你还不能决定和对方好好沟通一次,那么,我们换个角度来思考一下。离婚之后你打算怎么办?要一个人终老么?我想,绝大部分人还是想重新开始。如果你想重新开始,那么你必需要先认识一个对象,然后再了解他(她),最后再决定和他(她)结婚。对于一个和你同床共枕多年的人,你都忽然发现他(她)有很多缺点,你无法承受而与之离婚。那么,你凭什么来认定,用短短时间来认识的另一个值得你改变自己与之成家呢。婚姻中的双方需要不断相互改变,不断彼此适应。你用了这么多年来改变自己适应了一个人,还要再走一次这个过程么?所以,在你做出决定之前,还是要和对方好好再沟通一次,不要轻言放弃。第二步、离前考虑离婚前必须考虑的五个问题离婚容易也简单,但离婚毕竟是拆散了一个幸福的家庭,对孩子、对个人伤害极大,离婚后双方很难在短时间内再组建起和谐幸福的家庭,而且很多男女在离婚之后都有反悔的表现,但是,事情已经发生,人生不能重来,因离婚造成的伤害已成现实。所以,面对离婚,无论男女,都应该慎重,在决定离婚前必须想清楚,是否到了非离婚不可的程度,对此有离婚想法的朋友必须慎重考虑以下五个问题。第一,必须考虑清楚让你离婚的原因。很多时候现在的夫妻离婚往往就因为一句话、一次吵架、一时斗气等鸡毛蒜皮的事导致的,甚至有的夫妻在离婚时都忘记了为什么而离婚,但离婚之后双方反思,才明白当时离婚确实无厘头,不值得。婚姻不是儿戏,离婚当然得有原因,静下心来好好思考,不要事后却后悔。即使是冲动也是有理由的,夫妻感情淡了、厌倦了、夫妻性格不合、婚外情第三者插足、一方或双方有无法忍受的不良嗜好或暴力倾向、与家人和亲属感情不合、性生活问题、生育问题、子儿教育问题、经济问题等等,这些均可能是你提出离婚的理由。离婚原因一定要想具体,不能仅凭感觉、毫无理由想离婚或提出离婚,只要你考虑了,而你又认为这确实是很充分的理由,至少以后你不会为自已的选择后悔,也许在你真的想清楚了离婚的理由后,你可能会觉得有的所谓离婚的理由其实并不能作为你离婚的理由,因为不是所有的理由都能成立,你也许就此放弃离婚的想法。第二,必须考虑离婚成本,我背负得起吗?在结婚相互攀比,硬件要求原来越多的今天,很多人为了结婚花光全家的积蓄,甚至举债结婚。婚姻是一个利益共同体,离婚意味着亲情撕裂、财产减少、社会好评度降低,特别是那些从商、从政的,离婚带来的负面影响是离婚前想不到的。有的人甚至为此一无所有,名声扫地,多年的努力付诸东流,生活质量严重下降。我们本来就生活在一个充满焦虑,严重缺乏安全感的时代,生活已经非常不容易了,再放纵自己的欲望人为制造离婚毁掉多年辛苦得来的成果,得与失一定要认真掂量。现在很多人结婚后就步入有房有车族,离婚又回到了婚前无房无车甚至背负债务的时光,其心里的愁苦是离婚前想不到的。离婚前一定要想清楚这些问题,离婚成本,我背负得起吗?第三,必须考虑离婚可能会殃及哪些无辜?婚姻是夫妻两个人的事,但牵涉到人可不少,双方的家庭以及子女,也要恰当考虑身边的人,他们都是无辜的,特别是子女,离婚可能对他们的人生产生极其重要的负面影响,任何想要离婚的夫妻都必须考虑到这一点。在离婚之前最好对此应有个清醒的认识,这样至少可以让你设法减少离婚对无辜亲人造成的伤害,从而减少离婚的代价。第四,必须考虑清楚未来的婚姻是否一定更幸福。现在,夫妻离婚最主要的原因多是出轨,从现在离婚的原因归纳来看,夫妻因为一方或双方都出轨而离婚的原因占了大多数,而且当前的男女双方没有谁比谁更忠诚,从2015年的中国婚恋报告来看,男女出轨的比例相当。可见,忠于婚姻仍然是当代婚姻必须要面临的最主要问题。对于婚姻来说,其实没有谁比谁更适合你,所有的婚姻最终都要面对柴米油盐和锅碗瓢盆的平淡,最终都需要双方小心翼翼的经营,所以,离婚前如果是因为出轨,一定要考虑清楚你未来的婚姻是否就一定能够幸福,何况,许多夫妻在离婚之后,一直就处于情感的漂泊,让自己陷入各种绯闻之中。第五,对方的缺点真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?恋爱容易,在于恋爱会放大对方的优点无视对方的缺点,恨不得早点结婚厮守在一起。婚姻不易,在于婚姻会放大对方的缺点无视对方的优点,缺点由少到多,从小到大,慢慢积累成“不可饶恕”。婚姻遭遇瓶颈时,不要只盯着对方的不足,要学着把对方的优点抽离出来,好好看看对方身上还存在那些值得珍惜的地方。对那些缺点或不足,要多想想真的是不可饶恕吗?换个看法又会怎样?我有个女咨客,老公能挣钱,对她对孩子对老人都好,就是无法接受老公出过轨,坚持要离婚。出轨固然可恨,但已经成为过去,和那些虽然不出轨,但对家庭毫无担当的男人相比,一个对家庭有担当、对自己对孩子对老人都好、但曾经出过轨的男人是不是更值得珍惜?再说,离婚后再找的男人就能保证不会出轨吗?不会出轨你就能满意吗?所以,夫妻不要轻易提离婚,更不要轻易就离婚,即使徘徊在离婚的边缘,双方都要冷静下来,认真思考,对方的缺点、错误我是否真的不能原谅和接受,自己是否在哪些方面伤害了对方,换位思考,我这样做对不对,我是否错了,该不该请求对方原谅,退一步海阔天空。如果真离婚,我的未来能否更美好,我的孩子能否更幸福,我能否真能找到比现在更好的归属。只有考虑清楚再选择是否离婚,这样,夫妻才会更加珍惜眼前的婚姻,离婚的可能才会下降,而且夫妻包括你们共同的孩子才有可能更幸福,你们的婚姻才会经得起风雨。毕竟,每个人都不容易,世上也不可能有十全十美的人在等着你。第三步、离婚准备如果经历了上述两个步骤,你已经决定放弃这段婚姻,现在该是为离婚作最后的准备了。一、孩子的抚养孩子的抚养是一个复杂的问题,不是简单的感情问题。很多人在离婚时,可能会认为自己对孩子的付出比较多,无论如何也要把孩子留在身边。从情感上来说,我很能理解这个想法,这也是任何一个人尤其是母亲的正常想法。但是,我想说的是:抚养孩子不仅仅是把他养大,更为重要的是培养,你是否已经做好了这方面的规划与准备?当然,这个问题在听取孩子想法的同时,更重要的是要做出理性的思考与判断:孩子到底和谁在一起更有利于他的成长?当你决定孩子由对方抚养时,请确保自己与孩子之间的联络与交流。二、好好理一理你们的共同财产也许你掌握着家里的财政大权,但你却并不一定了解你们的共同财产到底有多少。现在,我们来清理一下:1、房产。所有登记于你们共同名下的房产,以及你们婚后共同购买的房产都是你们的婚姻共同财产。2、股票、基金与债券。你们是否有股票和债券,不论是在谁的名下。3、股份。你们共同经营的生意,或者你们任何一方对其他企业所进行的投入而形成的股份。4、住房公积金。这是人们常常所忽视的部分。5、商业保险。婚后你们购买的商业保险,以及婚前购买婚后仍在缴费的保险。6、汽车。7、现金与存款。8、债权。即别人是否还欠你们的钱,以及你们委托别人经理的信托产品或民间贷款。9、债务。一定要搞清你们婚后一起借的钱,这个要从你们的共同财产中来支出。10、未分配的继承遗产。如果你们任何一方存在已经确定的继承遗产份额,但只是未分配的话,这也是你们的共同财产。11、另一方婚前财产,但在婚后你们对之进行了经营或改造。因为你们的作为而导另一方婚前财产增值的话,增值部分将构成你们的共同财产。12、养老金。如果你们之中有一人已经开始领取养老金了,那么领取一方的养老金个人帐户的资金将构成可分割的共同财产。13、其他财产。三、收集证据1、产权证:房产证、车辆登记证、股票帐户卡、股权凭证、借据、贷款合同等。2、其他证书:结婚证、对方身份证复印件、退休证或领取养老金证明、住房公积金帐号、银行存折、银行卡等。3、对方过错证明:1)家庭暴力:可在发生时报警(最好三次以上),警方的报案记录将形成有力证据。2)婚外情:录音会是最好的证据。包括你与对方的谈话录音,以及和第三者谈话的录音。当然你能捉奸在床并能拍下照片那就算你狠。3)吸毒或赌博:最好的方法是报警,由警察来处理。4)犯罪:判决书或公安局出具的证明。第四步、协议离婚在你做完了第三步之后,现在找个时间你们可以坐下来谈一谈协议离婚的事了。双方都对离婚没有意义并同意协议离婚的,双方可先就离婚的具体问题协议,达成一致意见后,最好先签署一个离婚协议书。为了减少隐患,防止出现差错,最好还是请专业律师代为起草《离婚协议书》为宜,否则日后易引起纠纷。其实任何人都不愿意将争议诉诸法院,除非万不得已。因此,协议离婚,无疑是解除婚姻关系的最佳选择。但对于双方户口远在外省(市)、而在本地工作生活的当事人来说,可通过法院调解离婚,也比较方便省时。一、协议离婚的条件一般来讲,协议离婚是最省时、最经济的离婚方式。但协议离婚须有以下五个前提条件:(一)双方当事人系合法登记的夫妻;(二)双方当事人离婚是完全自愿的;(三)双方当事人对子女抚养、财产和债务处理等事项达成协议;(四)一方或双方当事人的户口是本辖区内的常住户口;(五)夫妻双方必须同时到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请,不得委托他人代理。以上几点,如果有任何一点不符合,就只能通过诉讼方式离婚。二、协议离婚的程序离婚的男女双方共同到一方常住户口的区、县级市民政局(或镇人民政府)婚姻登记处提出申请。当事人出示证件 →当事人填写《离婚协议书》、《申请离婚登记申明书》→婚姻登记机关审查、发给《离婚证》三、离婚登记提交的证件材料1、本人常住户口簿、居民身份证。2、双方的结婚证。3、双方当事人的离婚协议书。4、双方当事人各提交2张大1寸单人近期半身免冠彩色照片。四、离婚协议中应该注意的问题1、财产分割的内容不清楚。一般婚姻登记机关只要看双方写上财产分割无异议、或财产已分割完毕就给双方办理手续了,其实这样简单的写隐患很大的。财产分割不明确,容易造成以后的争议,因此,必须明确才好。2,孩子的抚养费问题特别需要提醒注意的是:由于《离婚协议书》没有强制执行的法律效力,如一方反悔,拒不履行《离婚协议书》规定的义务,则只能诉诸法院解决。第五步、诉讼离婚第四步协议离婚没搞定那就只能诉讼离婚了。诉讼离婚是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议,由一方向人民起诉,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系的法律制度。诉讼离婚与协议离婚适用于不同的案件。协议离婚仅适用于双方自愿离婚并就子女和财产问题已有适当处理的情形,而诉讼离婚则适用于一切离婚关系。如果双方要解除的是事实婚姻,则仅能通过诉讼的方式进行,不能通过协议进行离婚。一、诉讼离婚中的两项特殊保护1、在诉讼离婚中对现役军人的特殊保护。婚姻法第33条规定,现役军人的配偶要求离婚的,须经军人同意,但军人一方有重大过失的除外。这是对非军人一方离婚请求权的限制,以保护军人的利益,维护人民军队的稳定。现役军人是指具有中国人民解放军军籍的军官和士兵,人民武装警察部队的干部和士兵,包括军队中的文职人员。退伍、复员、转业和在部队中不具有军籍从事后勤管理、生产经营的人员,均不属现役军人。现役军人的配偶是指非军人一方。双方都是军人或军人一方向非军人一方提出离婚的不适用此规定,仍适用一般法定离婚事由加以处理。如果由于军人一方有重婚,有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员,有吸毒、赌博等恶习又屡教不改或其他情形的过错,导致夫妻感情破裂而使非军人一方要求离婚,军人一方又不同意的,人民法院应通过军人所在部队团以上政治机关做好军人的思想政治工作,准予离婚。2、在诉讼离婚中对女方的特殊保护。依据婚姻法第34条、妇女权益保障法第45条的规定,在女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得请求离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的不在此限。该规定主要是为了保护妇女和儿童的合法权益。所谓“确有必要”,根据司法解释和审判实践,主要指下述两种情况:(1)在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由,已对他方有危及生命、人身安全的可能;(2)女方怀孕或分娩的婴儿是因与他人通奸所致。二、诉讼离婚的法律原则离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此,法定的离婚事由是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。婚姻法第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调查,如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第3款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。根据婚姻法第32条的规定和1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定,有下列情形之一经调解无效的应视为感情确已破裂:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居2年的;(5)一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为的,且难以治愈的;(6)婚前缺乏了解而草率结婚,婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的;(7)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;(8)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;(9)因感情不和,经人民法院判决不准离婚又分居满1年,互不履行夫妻义务的;(10)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方提起诉讼离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,经人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;(11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;(12)一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的;(13)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。三、诉讼离婚的程序:1、起草起诉状;2、准备诉讼所需要的证据;3、向有管辖权的法院递交起诉状和证据;4、法院决定是否受理该诉讼;5、法院受理该离婚诉讼案件之后,在法定时间内向对方发送起诉状副本;6、法院安排开庭时间并向双方发送传票;7、开庭:双方均可以委托律师或者其他专业人士代理诉讼(一般情况下离婚当事人必须到庭,如果因特殊原因实在不能到庭,必须向法庭出具是否离婚的书面意见);8、法院依照原告方的诉讼请求和双方提交的证据情况对是否准予离婚,以及如何分割财产,子女抚养问题如何解决等问题作出判决。四、在诉讼离婚中需要注意的问题1、 管辖公民提起的离婚诉讼,原则上应由被告住所地人民法院管辖;但被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖;被告不在中华人民共和国领域内居住,下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。2、调解。调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。3、诉讼中的证据在离婚诉讼中当事人必须提出证据来支持自己的诉讼主张,这些证据包括:(1) 能够证明自己的离婚请求符合法律规定的证据;(2) 如果对方有过错的话,能证明对方过错的证据;(3) 证明夫妻双方共同财产的证据;(4) 如果要争取小孩的抚养权时,则需证明自己有抚养能力的证据;4、判决与上诉对于调解无效的离婚案件,人民法院应作出判决。在审理离婚案件时,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理,但一律公开宣告判决。一审判决离婚的,人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。一审判决不予离婚的,一般不建议上诉,可等六个月后再次起诉离婚。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起一审判决即视为撤销。如果调解不成,二审法院可以作出判决,该判决为终审判决。五、如何写好离婚起诉状按照我国《民事诉讼法》的规定:“起诉状应当记明如下事项:①当事人姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址……②诉讼请求和所根据的事实和理由。③证据和证据的来源,证人姓名和住址。”因此,就一份好的离婚起诉书来说,应当具备下列内容:1、要写明原告和被告人的姓名、性别、年龄、民族、职业、籍贯、工作单位和住址。如果有诉讼代理人,还应当写明诉讼代理人的姓名、职业、住址、工作单位、代理权的范围以及与原告之间的关系等。2、主要是陈述婚姻状况、离婚理由以及诉讼请求。(1)婚姻状况中应当写明何时结婚,在何地登记;怎样相识,是自由恋爱还是经人介绍,或是包办、买卖婚姻,是初婚还是再婚;婚后有无子女,子女的年龄、读书或工作情况;现在是否分居,分居多长时间等。(2)离婚的理由中应当写明:婚姻基础怎样,是好是坏,还是一般;婚后的感情如何;是否常吵打,吵打的主要原因、经过,被告的现在态度如何;是否经过双方单位或居委会等基层组织的调解,调解的效果怎样;以前是否到法庭诉讼过,法庭处理结果。如果是因为第三者插足引起的离婚案件,起诉方必须提出证据、证人的姓名和住址。总之,这部分里要提出自己要求离婚的充分理由。(3)诉讼请求部分应当写明自己的离婚态度,离婚后对子女如何抚养、抚养费的承担,对家庭共同财产如何处置。3、写明起诉时所送交人民法院的名称,原告人自己签名或盖章,起诉的时间。注:须附身份证或户口本复印件,结婚证复印件(没有结婚证的由单位或街道出证明),以及上述事实的有关证据材料。

(郭倩律师)|2018-10-15|合同法,合同订立|4100人阅读
商铺转租纠纷代理词

尊敬的审判长、合议庭:  福建融成律师事务所接受原告陈*的委托,指派本所柳浩律师担任原告诉讼代理人,作为他的诉讼代理人依法参加了本案的审理。通过法庭调查,针对法庭归纳的争议焦点,根据查明的事实和有关法律规定,发表如下代理意见: 一、被告王**没有按约定期限支付租金和擅自转租租赁房屋的行为已构成违约,双方的房屋租赁合同应予解除。 1、双方于2009年9月5日签订了《租房合同》,合同条款经双方协商一致,内容是双方真实意思的表示。 2、合同签订后,原告按照合同约定将租赁房屋交付被告使用。 3、第三人林**以自己的名义进行工商登记,作为经营者利用租赁房屋开办了酒店用品展示厅。 4、原告在2010年11月10日以被告没有按约定期限支付租金和擅自转租租赁房屋而发函通知对方,请求其承担违约责任、支付违约金32000元、解除租赁合同,对方不理不睬,为实现合同目的和避免自己损失的进一步扩大而被迫采取停电措施。 由此可见,双方的房屋租赁合同内容、权利义务明确,双方意思表示真实,符合《合同法》第十三章关于租赁合同的规定。依照《合同法》第六十条的规定,双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务,比如:按时交付租赁物、正确使用租赁物、按时交付租金等等。 然而在本案中,被告违反法律规定,违反合同约定,不履行合同义务,其行为已构成违约,具体为: 不按双方约定的期限支付房屋租金。租赁合同第一条明确约定了租金的支付方式和期限,且约定非常明确“次年房租乙方必须在本合同期限内提前三个月缴清,也就是在每年的九月一日以前缴清次年房租”,且用了“必须”一词。《合同法》第二百二十六条明确规定“承租人应当按照约定的期限支付租金”,这里用的是“应当”,也就是说2010年9月1日以前,被告必须将第二年的租金缴清。但被告并未按约定期限支付和缴清第二年的租金,违反了合同约定和法律的规定。 被告称给原告送第二年的租金、而其拒不接受的理由以及证据是不能成立的,对这些证据在质证时已发表了详细质证意见,这些证据都是孤立的,不能相互印证、相互衔接、相互吻合,不能形成一个完整的证据链条,不足以证实原告拒不接受租金这一事实的存在。被告不能充分证明自己的主张,故其没有按时交付租金的行为已经构成违约。这是其违约之一。 二、未经原告同意,擅自转租租赁房屋。 在租赁合同中双方明确约定了被告对租赁房屋没有转租权,即只有被告对租赁物具有合法使用权,而不能由其之外的其他任何人使用,《合同法》也规定了擅自转租是违法行为。但被告明知自己没有转租权和不能转租的情况下,将租赁房屋擅自转由第三人林**使用,酒店用品展示厅的营业执照和工商登记已充分证实了这一点。依据工商设立登记显示:展示厅的经营者是林**、设立方式为个体工商户、组成形式为个人经营、从业人员为一人等,这可以证明第三人林**是宾馆的开办者和经营者,即是租赁房屋的实际使用人。依照法律规定,个体工商户进行经营时必须依法进行工商登记,只有在法律允许的范围内,经核准登记后,才能从事工商经营,营业执照是企业和个体工商户经工商行政管理部门核准登记后获得的从事生产经营活动的合法凭证,因此工商登记的内容具有较高的证明力。 被告辩称宾馆是与林**合伙经营而非转租,但这不是客观事实。一是如果是被告与第三人合伙使用租赁房屋开办酒店用品展示厅,在工商登记中完全可以登记为自己的名字,没有必要编造假合同;二是如果是合伙经营完全可以两个人共同签订租赁合同,共同进行工商登记,因为法律并没有禁止合伙开办展示厅,也没有禁止合伙经营和合伙承租。恰恰是被告自己签订了房屋租赁合同后,又利用该合同伪造了一份假的租赁合同,继而在工商设立登记中办理了以林**为经营者的营业执照,显然不符合常理。尽管被告提供出与林**的合伙协议,但林**与本案有着明显的厉害关系,10月23日被告与林**签订合伙协议后,利用该合同伪造了一份乙方为林**的假合同,于11月26日在工商部门登记并办理营业执照,但是2010年1月15日林**东即撤出合伙,又签订撤伙协议,这些显然不正常。如果他们确属合伙关系,没有必要自找麻烦,自己给自己制造障碍,故其合伙关系是不真实的。 因此这是被告的擅自转租行为,是被告的违约行为之二。 《合同法》第二百二十四条规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同”。依照本条规定,未经出租人同意的转租为不合法转租,在不合法转租的情形下,承租人的转租行为是违约行为,出租人可以解除合同。同时依照《合同法》第二百二十七条的规定,承租人逾期支付租金的,出租人也可以解除合同,这条规定确定的是当事人、特别是出租方的解约权,本条中的“可以”,不是应当和必须,表明催告和解除合同均是出租人的权利,他可以行使,也可以不行使。 既然被告不按约定期限支付租金,又未经原告同意,擅自转租租赁房屋,被告的行为不仅构成违约而要承担违约责任,而且也符合法律所规定的解除合同的情形。正是因为如此,原告才提起,因此,被告的主张不符合事实,其要求继续履行租房合同的请求不能成立。 综上所述,因被告违约在先,其请求继续履行合同和支付违约金的主张不能成立,而被告没有按约定支付租金和擅自转租租赁房屋,请求其承担违约责任、支付违约金32000元,支付2010年10月1日至今的房屋租金并解除合同的请求符合法律规定,应当予以支持,唯有如此,才能够维护合同的严肃性,才能够维护法律的正确实施。 以上代理意见请合议庭予以充分考虑。

(柳浩律师)|2018-10-12|合同法,合同订立|1858人阅读
投资款与借款的区分及风险防范

投资款与借款的区分及风险防范 投资款与借款在法律上完全属于两个不同的法律概念,识别二者的标准及区别,对避免可能发生的纠纷、损失会有很大的帮助。 投资和借款之间的区别,主要从是否参与公司管理,是否有公示登记等方面入手,最为主要的一点是:一般情况下的投资其追求的投资收益,并应承担投资风险,而借贷所追求的是利息收益,收益是固定的,并且不承担风险。下文将对投资款与借款的认定标准及区别做个具体阐述。一、民间借贷的认定标准 在司法实践中,自然人之间或自然人与非金融机构之间的借贷被称为民间借贷,民间借贷不仅是一种经济现象,同时又是一种法律现象。对于民间借贷,应从以下几个方面加以把握:第一,民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定债权债务关系,从而产生相应的权利和义务。第二,民间借贷是出借人和借款人的合同行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法,都是允许的,受法律保护。第三,民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付,即要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人。第四,民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效,不受法律保护。第五,民间借贷可由借款双方约定,可有偿亦可无偿。约定有偿的,必须在事先的书面或口头协议中约定,出借人才能要求借款人在归还本金时支付利息。二、投资款的认定标准 投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财(有形或无形)转化为资本的过程。对于投资行为,应从以下几个方面加以把握:第一,投资是一定主体的经济行为。投资主体即投资者必须是具有资金或资财来源和投资决策权的投资活动主体,可以是自然人、法人或国家。第二,投资目的是保证投资回流,实现增值,以获取收益或社会效益。实现投资的增值性回流,是投资的预期目的,就投资自身而言,实现投资的经济效益,是投资行为的出发点,如果不能带来经济效益,投资便缺乏生命力。第三,投资所获取的效益是未来时期的预期效益,而且是不确知的,故投资具有风险性。第四,投资必须花费一定的资财或智力成果,其来源包括投资者自己的所有、收入以及通过各种途径的融资或借贷、借款等。三、民间借贷与投资款的区分标准 投资款与民间借贷虽都是一定经济主体的经济行为,但其在性质、来源、运用及目的等方面又有着本质的区别,具体表现在:第一,民间借贷是一种债,投资款虽也有协议,但不是债,而仅仅是对自己所有物权利的处分;借贷可担保、可转移,而投资款一般不可担保,但可转让。第二,民间借贷是一般所有物的所有权发生了转移,而投资款仅是占用权发生了一定的变化,但仍享有不完全的支配权、使用权和处分权。第三,投资款的目的是获取一定的收益或效益,而民间借贷的目的则可能是多种的,且没有约定利息的民间借贷是无偿的。第四,投资款所可能获取的效益是未来的、不确定的,而民间借贷如果是有偿的,则应该是确定的。第五,投资款的来源可以是自有,如自身的收益等,也可以是借贷资金;民间借贷一般是有支配权的财物。第六,投资款形成的形态有多种,一般为真实资本或金融资本;而民间借贷则为所有物的所有权的转移,对出借者来说是所有物的暂时消灭。第七,投资款收回的是效益,而投资本身一般是不能收回的(联营除外),抽逃出资在法律上是不允许的,严重的可构成犯罪;民间借贷则是可以而且是应该收回的。投资承担有亏损的风险,而民间借贷则可通过担保、债务转移等来减少风险。四、关于名为投资,实为借贷的问题 司法实践中存在大量的名为投资、实为借贷的情形,主要表现为:第一,虽名为投资,但所有物的所有权发生了转移,不能行使对该物的使用权如管理、经营权,有的甚至连知情权也没有,则无论取得收益否,应视为借贷。第二,虽名为投资,但投资协议中或实际上并未参与经营或管理,而且对收益有明确的约定,则实为借贷。第三,虽名为投资,在自己的账目处理上只有所有物所有权的转移,被投资方却没有资本金形成的,则应为借贷。第四,投资协议中规定了投资收回的期限,而且还有担保的,则应视为借贷。第五,投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利,而借贷一般不享有此权利。总之,对投资项目的实际经营管理权或参与经营管理权的判别是解决真假投资与借贷的关键。司法实践中,要正确理解投资与借贷的涵义,科学甄别真假投资与借贷,依法维护公民个人的合法权益和企业的发展。

(柳浩律师)|2018-10-12|合同法,合同订立|3727人阅读
婚外情常见证据解析

婚外情常见证据解析婚姻法第三十二条明确规定了法院审理案件时应当判决离婚的五种情形,分别是:一、重婚或有配偶者与他人同居的;二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;三、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;四、因感情不和分居满二年的;五、其他导致夫妻感情破裂的情形。对于实践中不少当事人所称的“婚外情”其实没有明确的法律概念,也没有明确的法律规定。个人认为“婚外情”是指已婚一方当事人违反婚姻法规定的忠诚义务,与配偶以外的的异性发生不同程度的性接触的行为。婚外情按情节轻重不同在法律行为上可以区分为:婚外性行为,同居以及重婚三种不同行为。对于婚外性行为,一般可认定为有婚外性行为的一方存在过错,但不足以成为离婚的法定情形。而对于同居以及重婚则符合婚姻法第三十二条第一款的规定,属于法定的离婚情形。那么在涉及婚外情的案件中为达到证明已婚一方存在婚外情的目的需要收集哪些证据?婚外情一般具有隐秘性,要收集相关证据,对于普通的当事人而言,取证异常困难,另外由于婚外情的证据涉及到个人隐私权,取证时如果未把握好尺度,会导致证据因侵权无效。因此,要收集证明一方存在婚外情的证据需要秉着合法有效的原则进行。下面就常见的几种婚外情的证据种类及形式做个说明。一、书证。例如,已婚一方与第三者之间的信函或者邮件;婚外情败露后,已婚一方写下的认错书或是悔过书;夫妻讨论婚外情时,一方对于婚外情认可的相关信件或是邮件等。这些证据,均是以书面所表述的内容来证明婚外情事实的存在,具有非常强的证明力。二、物证。例如,已婚一方与第三者亲密的照片,与第三者一起旅行乘坐飞机、动车或者酒店开房的相关票据,电话的通话详单等。这些证据,是对过去已经发生事实的客观反映,不受行为人主观意志的影响,因此,该证据效力较高,容易被法院采纳。三、视听资料。例如,已婚一方与第三者在公共场合亲密的录像;已婚一方承认自己存在第三者的录音等。法院对于婚外情的认定,一般要提供过错方与第三者存在长期、稳定的共同生活记录。如果录像只有单独一两次的记录,并不能证明双方就存在这种稳定和长期的关系。因此,对于录像,法院一般要求提供连续20天以上的记录,每段录像中最好有日期的记载,方便法院认定。另外,录像的地点切不可选择在第三者的家中,否则有可能因为取证途径不合法或是侵权导致证据无效。如果是在公共场合或自家中录制的,则不存在不合法的问题。四、证人证言。过错方无论是重婚或是同居,都会需要一个长期居住的居所。共同居住在这个场所的其他人,一般对于双方的情况会有所了解。该小区的保安、邻居、物业或是居委会所出具的情况说明,均属于证人证言一类的证据。他们的证言,对于法院认定婚外情是非常重要的证据。因此,无过错方应花一些时间和精力去过错方同居的小区了解情况,来证据婚外情的事实。需要强调的是,离婚诉讼中,提供已婚一方存在婚外情的直接证据是非常困难的。如果提交的大部分证据都是间接证据,彼此不能形成证据链的话,法院对婚外情也是很难认可的。在本人处理的离婚案件的过程中,很多当事人对于证据的收集及其运用往往存在误区。不少当事人对于法律法规一知半解,往往是匆忙的查看婚姻法的相关法律规定或做些简单的网络法律咨询。对于法条的理解,往往是断章取义,只记得法条的内容而不懂得法条的理解及运用,只记得对自己有利的那个法律条款而忽略上下文的相关联系,忽略对其不利的法律条款,片面理解。另外就是容易受社会上各种流传的错误说法的影响。比如“分居两年自动离婚”、“有生小孩就是重婚罪”“谁先起诉谁不利”等观点不一而足。

(柳浩律师)|2018-10-12|合同法,合同订立|2770人阅读
企业合同的形式审查及实质审查方法

企业合同的形式审查及实质审查方法企业在日常经营管理过程中会涉及到如生产、销售、劳动、财务等方面的合同关系,由于合同关系的特点,必然会涉及到大量的法律专业问题。生产与销售是企业发展的动力,通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观效益。现从企业合同的形式和实质两方面对合同审查的方法跟大家探讨、交流。一、企业合同的形式审查方法合同从形式上可以为三部分:1、开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款);2、正文(第一条至最后一条);3、签署部分(即双方签字盖章和签署时间)。形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。在形式审查中,需要注意以下三点:1、初步确认合同名称与合同性质是否一致。现实中有的合同名称非常简单。如“协议书”、“合同书”,如属于合同法中规定的有名合同或可以在名称中确定性质的,最好在合同的标题名称中直接体现合同的法律性质。如有必要,可以在合同中专门说明合同的法律性质。2、审核当事人名称是否一致、完成,不要出现错误或矛盾之处。曾经办理的一起案件中,对方当事人以合同中签名的当事人名称向法院起诉,经审核与营业执照中的当事人名称不一致,结果导致法院驳回其诉讼请求。3、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。形式审查中常见的错误有:1、合同结构不完整(如缺少开头、正文、结尾);2、合同各方当事人信息不正确(如当事人名称与营业执照上的名称不一致;当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。3、合同名称与内容不符(如:把租赁写成承包;把借款写成投资)。4、法律用语不准确(如“定金”错写成“订金”,“权利”写成“权力”,使用“大约”、“相当”等模糊词。)5、前后逻辑不一致:①称谓前后不一致(如:甲方乙方、买方卖方均出现,且没有指代关系);②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等;③期限表述不一(如:“期限一年”与“2012年4月至2013年5月”);④序号、附件指代矛盾;⑤签订日期前后不一致;⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致;⑦所盖章非公章或合同专用章(如:合同上盖财务专用章)。二、企业合同的实质审查方法企业合同的实质审查是指对合同的真实性、合法性、公平性以及合同周密性以及可操作性等方面的审查,目的在于化解风险和纠纷于事前,规避潜在的法律风险。1、审查合同主体资格、履约能力。常见问题: 合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。如:(1)不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权;(2)营业执照过期或未通过年检;(3)连续两年未年检被工商吊销营业执照;(4)对于特殊行业的主体,不具有从事合同项下行为的资格,(建筑承包资质共四级,只能承包与其级别相符的工程,通信类、供电类还要经过特定审批)。就企业分支机构对外签约问题展开说明:由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限,因此与其签约可能存在一定法律风险。如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照,则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴,具有缔约能力,可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力,对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同,从安全考虑,最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构,且未经法人授权,则其不具有民事主体资格,其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认,可视为法人行为。因此,尽量避免同此类分支机构签订合同。2、审查合同效力、合同条款效力常见问题:(1)存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形;①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的; ②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的; ③以合法形式掩盖非法目的的; ④损害社会公共利益的;⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。(2)存在《合同法》第53条规定的无效免责条款。①造成对方人身损害的;②因故意或重大过失造成对方财产损失的;(3)需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的,未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案;(4)涉外合同约定公证生效的,没有实际办理公证;(5)约定的生效条件、期限不合法;提示:需审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性,并审查条件是否成就、期限是否届至等。3、审查合同条款是否完备常见问题:(1) 缺少《合同法》要求的基本条款;①当事人的名称或姓名和住所,②标的,③数量,④质量,⑤价款或者报酬,⑥履行期限、地点和方式,⑦违约责任,⑧解决争议的方法。(2)缺少依合同特点须具备的条款如:①知识产权条款,②保密条款,③对方使用我方商标的合同,没有明确限制商标的使用方式及范围。4、合同付款条款(1)原则:把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来,把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系,通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务,最大限度发挥付款条款的风险控制作用。付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系,对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。(2) 常见问题:①不应一次性付款的合同选择了一次性付款;②分期付款的合同,付款比例不恰当,首付款比例过高;③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。(3)不同的合同应采用不同的付款方式:一次性付款:通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同(如:礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等),可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同,应留有一定比例的质量保证金,待保修期满后支付。分期付款:对于设备采购(涉及安装、调试、试运行、初检终检等)、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同,由于合同期限有较长的持续性,合同对方有需要后续履行的合同义务,常采用分期付款的方式。(4)付款节点:①合同生效时间; ②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间(如有);③交付时间;④验收合格时间; ⑤质量保证期届满时间。(5)注意:补签合同情况下,分期付款期限早已构成迟延,应根据实际情况调整付款条件和期限,以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。5、审查违约责任尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿(如对于可预期利益的范围的界定)。(1)违约责任的承担方式:继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。(2)如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益,而存在对方单方违约解除合同的可能时,可视情况采用加重对方的违约成本,制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外,约定守约方还有权要求违约方继续履行合同,保护守约方缔约目的的实现。(3)对违约责任约定要明确,避免出现如下情况:如:①约定“按照《合同法》解决争议”,②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。(4)最好明确约定违约金数额、数额计算方式,如以合同总金额的一定比例计算违约金,或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法,守约方须举证实际损失的多少,而损失计算通常复杂且争议较多,不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。(5)如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的,经当事人请求,人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。6、审查管辖约定常见问题:对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定,仲裁条款无效。如:①不动产合同纠纷,约定了不动产所在地以外的法院管辖;②知识产权纠纷合同,约定了没有管辖权的基层人民法院管辖;③约定的仲裁机构名称错误;④同时约定仲裁和法院管辖;⑤同时约定了两个以上仲裁机构。7、审查合同条款是否明确具有可操作性常见问题:(1)引用已失效的法律法规(如:“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”)(2)约定一方严重违约时对方可以解除合同,但没有明确什么样的情况属于严重违约。(3)约定了构成违约的条件,但没有相应明确违约责任追究的具体方式。(4)约定的检验、考核周期过短,实际不可能做到。(5)标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。(6)未对可能发生的情况进行约定,造成权利义务不明确(如:广告发布合同中,未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定)。8、知识产权条款(1)应当设置知识产权条款的合同:广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。视具体情况设置知识产权条款的合同:采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。无须设置知识产权条款的合同:租赁合同。(2)对于设计制作合同,委托方企业可能采取的条款模式:①完全归属本公司,非经事先书面同意,受托方不得以任何方式使用或向第三方披露;②完全归属本公司,但在本合同履行完毕后,受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容;③归双方共有,除本合同已有约定之外,任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意;④归受托方所有,但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。9、不可抗力条款(1)对于不可抗力条款的具体设置,应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行,则此条可原则性规定,列举的不可抗力事件则尽可能少。例如:施工类合同中,公司主要义务为支付工程价款,而相对方的主要义务为工程施工,受到不可抗力影响的可能性显然更高,故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则,列举情况较少,则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低,更有利于公司权益的保护。但如公司需承担具体合同的主要义务的,则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化,采取列举的方式,尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件,以便发生此类情况时,可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。(2)援引不可抗力条款的程序。如公司义务相对较轻的,可规定较为严格的援引程序和要求,例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件,以及主张不可抗力的期限等,以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之,可规定较为宽松的程序和要求。(3)另外,建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为,致合同完全或部分不能履行的,视为不可抗力。

(柳浩律师)|2018-10-12|合同法,合同订立|2814人阅读
民间借贷中,现金交付需谨慎

民间借贷中,现金交付需谨慎在借贷、买卖合同等日常交易中,存在着大量的现金交易方式,这一习惯在福清、平潭等地盛行。而一旦双方发生纠纷进入司法程序时,现金交付的认定会是法院审理过程中的棘手问题。法院审理案件一般采取 “谁主张,谁举证”的基本证据规则,现金交付的认定也不无例外。针对现金交付这一焦点问题,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第十六条第二款规定:”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”因此,现金交付的认定,法官应首先根据实体法的规定合理分配举证责任,然后依据程序法的规定,对证明标准作出明确规定,从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小综合进行判断。针对现金交付这一争议焦点,律师查阅了二百余例最高法院、各地高院的相关案件,尝试就此问题进一步探析法院的审判思路和价值倾向。少量案件认可现金交付效力在笔者梳理的案件中,认可现金交付效力的判决屈指可数。但对于这少数几个案例的分析,有助于明晰法院的审查方向,为律师在代理同类案件时挖掘事实及组织证据提供线索。一、付款方证明交付关系及内容存在;收款方有异议,需对此举出反证在现金的交付一方能够能够提供双方相关合同、协议作为其交付现金的基本证明,并对交付细节,诸如时间、地点、清点现金过程、现金运输方式等,作出逻辑自洽的描述时,便初步完成了其举证责任。此时,如果借款人反驳对方主张,则需要另外举证证明。1.付款方完成初步举证责任在(2013)民一终字第61号判决中,最高院改判认可了民间借贷案由下现金支付的事实:”本院认为,在现金交付的民间借贷纠纷中,出借人提出相应证据,证明双方之间存在借贷关系及借贷内容,并就借款用途、资金来源、交付细节等进行合理陈述的情况下,借款人否认借贷事实和借贷关系,应当举证推翻出借人的证据和主张,或者就其反驳主张提供相应证据。借款人不能完成上述举证责任的,应当承担相应的不利后果。”2.推翻形式合法的借据、收据,收款方需承担举证责任存在现金支付的案件中,书面证据相对薄弱,只有收款方签具的《借据》等孤证。收款一方企图以存在欺诈、胁迫等情形,否认对方已经付款的事实。但对于已有表面证据的前提下,异议方需要完成更高的证明标准。最高法院(2013)民申字第983号再审案件中,债务人以自己是在对方暴力威胁下被迫出具《还款计划》,却没有收到任何款项为由,申请再审。最高院认为,该公司在《还款计划》上盖有真实公章,对真实性无异议;而暴力、胁迫的情况也未有充分证据证明,也未法定期间撤销之。加之,双方在《还款计划》之前存在多笔还款往来,此时出借人无需再进一步提供双方资金往来凭证,已完成了对现金支付行为的证明责任。各省高院对于有表面证据支持存在支付行为,而一方主张存在欺诈、胁迫情况的,基本审判思路与最高院一致。如在安徽高院(2013)皖民二终字第00092号判决中,中航公司称”借条系在欺骗的情况下书写”,但其在本案诉讼中并未提供相应的证据予以证明,相反在双方约定的借款期限届满后,中航公司通过银行转账向李某偿还借款计270万元,故法院并未对受欺诈的事由作出认定。二、除借据、收据外,存在其他证据证明现金支付的可能审判中,法院对现金支付产生的可能性十分关注,这对付款方意味着更高的证明标准。比如,大额现金的交付可能、当事人是否便于交付现金等。1.合同对交付方式有约定一般情况下,对于百万以上的现金支付,其认可概率远远低于小额支付。但在某(2010)民一终字第13号案中,最高院认可了付款方支付现金达960万元的事实。理由是双方约定支付订金6360万元部分为现金,部分为汇款,且收款方也出具了《收款收据》,其对收据本身的真实性没有异议,收款方也无充分证据推翻该《收款收据》。故付款方支付现金960万元购房订金,符合合同约定。本案中,法院充分考虑了现金支付方式在双方约定和结合案情的合理性和可能性,进而对现金支付事实作出肯定性认定。2.付款方有支付能力大量案件中,法院不认可现金支付的效力原因在于认为现金支付来源、支付能力存疑。因此,付款方对大额现金的”支付能力”也成为法院的审查核心。在广西高院审理的(2013)桂民一终字第4号中,收款方认为双方有大量往来通过银行转账交易,而出借人居住外地,不方便、也不适合携带大量现金,进而否认对方的支付行为。而法院结合双方过往的交易情况,认为付款方”在银行有存款1亿元的事实,不能否认周某具有支付110万元现金的能力”,再结合双方的《合作意向书》,认为”带有一定的商业融资性质,因此双方发生大额的借款行为并不违反商业活动的一般特征。”1亿元与110万元的对比,立竿见影地体现出了付款方的支付能力。通常情况下,法院还会根据现金支付金额的大小,具体询问当事人其现金来源,综合判断付款一方是否真实具备支付能力,进而对支付事实作以肯定。3.存在过往的交易习惯最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》认为:”交易习惯”是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;或者指当事人双方经常使用的习惯做法。”而在习惯中,律师则需要帮助当事人寻找能够证明在某地、某行业范围内”通常采用”的相关做法,来证明现金支付的合理性。比如在上海高院审理的一起损害公司利益责任纠纷案件中,公司称邝某侵吞大量公司钱款。而法院在传唤该公司财务人员后,查明该公司为避免缴纳个人所得税,很多劳务费用均由现金支付。法院认为,劳务费是现金支付等陈述也与酒吧经营的特点相符。当现金交付符合双方惯常交易习惯,则可以得到法院相应认可。大部分案件的现金支付事实未被法院认可在大量现金支付情况未被认可的案件中,法院的理由集中在”不符合交易习惯”、”不符合常理”、”前后矛盾”上。天同律师认为,对一些典型情景加以把握,可以在未来案件代理过程中,着力攻克这些难点,更好地维护当事人合法权益。情景一:小额资金银行汇款,大额资金现金支付最高院(2013)民申字第1316号案中,法院对当事人的支付能力、交易习惯作出了质疑,认为:”从某公司提出已向焦某支付款项的方式看,……其给付焦某49999元款项时是通过银行汇款方式支付,而相对于200万元的大额款项却采用现金支付,不符合其交易习惯。”情景二:关系疏远/商人思维,却进行现金交付浙江高院(2013)浙商外终字第47号案件中,付款方称自己将550万元交由朋友支付给收款方。法院认为,付款方的陈述不符常理,双方”并不直接认识,双方借款关系缺乏巨额现金转交他人交付的信任基础”、”做资金生意,则其对借款往来理应比普通人更重视交付凭证,……历史交易明细也反映其有巨额资金银行转账的交易习惯”。情景三:虽有借条,但前后表述矛盾民间借贷案件在江苏、浙江、福建、广东等地案件数量极多,法院在判决中常常利用当事人自己的叙述来否认其表面证据的真实性,进而否定现金交付的存在。如福建高院在(2013)闽民终字第478号案件中认为,“上诉人认为另外10万元系在《借条》出具当日以现金支付给孙某的,但未能提供证据支持。且上诉人在本次一审庭审中改变了其在原一审庭审中关于讼争借款80万元系现金交付某、转账70万元给第三人系另一借贷关系的陈述,两次陈述存在重大出入,上诉人对此未能合理解释”,进而对付款人的现金支付主张不予支持。表面上看,法院对案件中现金支付的事实的认定标准很高,但实际上是因部分借据数额与实际借款有出入,而重点查明事实;更是为了避免当事人以现金支付为由制造虚假诉讼、侵害第三人利益。

(柳浩律师)|2018-10-12|合同法,合同订立|903人阅读
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