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设例与问题甲、乙系夫妻关系，婚姻关系存续期间，甲、乙有共同财产房屋一套，登记在乙名下。后双方感情破裂，甲、乙签署离婚协议，约定离婚后房屋归甲所有，离婚登记办理后，乙协助甲办理房屋过户手续，将房屋过户至甲名下。后甲、乙办理离婚登记，房屋由甲实际占有、使用。由于房屋系按揭购买，在按揭款项未清偿完毕前，银行不同意办理过户，以致房屋迟迟未能办理过户。后乙因生意周转需要，向丙借款100万元。借款到期，乙无力清偿债务，丙起诉乙，并请求强制执行乙名下的房屋。甲以执行房屋应归其所有为由，提起执行异议之诉，请求确认产权，排除丙对房屋的强制执行。在关于执行异议之诉的司法实务中，会出现夫妻一方请求依据离婚协议确认房屋产权、排除债权人强制执行的情形。现行法律法规并未对夫妻双方在离婚协议中产权分割约定产生何种法律效力做出明文规定，理论上和实践中对此均存在很大分歧。同时，也正是由于法律效力的不明确，夫妻一方基于离婚协议所取得的权利能否排除债权人强制执行，也成为亟待解决的一个突出问题。本文以上述设例为基础，结合理论和实践，谈谈对上述两个问题的看法。理论观点和实务考察的分析一、理论上的争鸣在理论研究领域，有学者认为，“在婚姻财产纠纷案件中，夫妻采用约定财产制情形下，对所涉不动产的权属认定应适用物权法第九条的‘但书’条款，即可根据婚姻法相关规定确定权属，不宜以登记作为认定物权归属的绝对依据，审理中，应考虑此类案件所涉部门法的特殊制度，例如存在夫妻财产约定时，则可据此在夫妻之间确定物权的真实归属。”该观点亦认为，“夫妻约定财产制下的物权变动可归入意思主义模式，在多元物权变动模式背景下，物权法虽然以债权形式主义作为原则，但也同时认可了仅凭债权合意的单一法律行为即可发生物权变动的意思主义，在婚姻家庭纠纷中，夫妻约定财产制作为身份领域的特殊财产关系制度，应归入意思主义模式，并在实践中得到适用和遵从，此外，即使根据《物权法》第9条、第23条的规定，不动产物权变动需要登记，动产物权变动需要交付，但这两条又都规定了‘但书’条款，说明允许例外情形的存在，约定财产制作为婚姻法的特别规定，体现了意思主义物权变动模式，也应当为例外情形所涵盖”。［1］如果对上述观点做简要概括，即是，夫妻关系存续期间，夫妻双方对财产归属的约定具有引起物权变动的效力，即使未依照《物权法》进行变更登记，财产归属也基于夫妻双方的约定而发生了物权变动，夫妻一方可以基于协议请求法院确认财产归其所有。与上述观点相对应，也有学者认为，离婚财产分割协议是在夫妻双方之间进行约定，离婚财产分割协议只对夫妻有约束力，于所附条件成就时发生法律效力，性质上属于民事合同或者夫妻约定财产制的一种。根据合同相对性的法律原理，离婚协议的约束力仅限于夫妻双方，不能对第三人产生任何法律效力，即此种效力是夫妻内部的。如果在订立离婚协议之前，夫妻对第三人负有债务，那么此种债务不会因离婚财产分割协议的约定而使夫妻一方免除对第三人的债务，第三人或债权人有权要求夫妻任何一方全部或部分偿还债务，夫妻任何一方不得拒绝，在其全部或部分偿还后，有权向另一方追偿其应负担的部分。［2］二、实践中的分歧为更好了解司法裁判现状，笔者运用实证分析方法，对各地法院观点进行了梳理。以“离婚协议”“约定”“房屋”“归”“所有”“登记”“名下”“确认”“执行异议之诉”等作为关键词，通过中国裁判文书网、无讼案例、聚法案例、把手案例等平台，对夫妻一方基于离婚协议请求确认房屋归属并排除强制执行的裁判观点进行检索，得到相似案例156篇，概述如下：156个案例之中，《最高人民法院公报》案例1篇，其余155篇皆为普通案例。经归纳甄别，可见各地法院对此问题的裁判规则分为三种：1 . “不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。2 . “基于形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。3 . 认定“房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。其他不能反映本文问题的案例27篇 ，占比17%。各项统计分析如以下图示：法院观点裁判年份参考类型法院层级案件地域下面，本文针对三类裁判规则试作说明:裁判规则一：离婚协议房产分割约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，不能对抗第三人。持有该类观点的法院，将离婚协议视为民事合同，离婚协议中关于财产归属的约定在当事人之间产生债法上的请求权，当事人一方可以基于生效离婚协议请求对方履行合同义务，将登记在另一方名下的房屋产权变更登记至自己名下。但是，该变更登记请求权毕竟是债权，仅在协议双方当事人之间发生约束力，不能对抗协议之外的第三人。第三人可以请求人民法院强制执行登记在当事人一方名下的房屋。裁判规则二：离婚协议房产分割约定是债权请求权，但是基于该债权形成时间、夫妻一方已经实际占有使用房屋、债权指向特定等因素，优于其他债权，足以排除强制执行。持有该类观点的法院，仍将离婚协议视为民事合同，离婚协议在夫妻双方之间产生债法上的效力，夫妻一方可以基于离婚协议请求对方将房屋变更登记至自己名下。但是，该种变更登记请求权，因为产生时间在第三人债权产生之前，且办理离婚登记之后，已经实际占有房屋，仅是因为房屋存在按揭抵押登记或者其他非夫妻一方过错原因没有办理过户登记，又因变更登记请求权与其他金钱债权不同，其指向明确的标的（房屋）。因此，该变更登记请求权是一种物权期待权，系债权物权化的权利，对于该种债权，即使当事人没有变更产权登记，也优于其他金钱债权，具有排除第三人强制执行的效力。裁判规则三：离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，夫妻一方可基于离婚协议确认产权归属并排除强制执行。持有该类裁判观点的法院，认为离婚协议生效后，系争房屋虽然没有办理过户登记，但是，房屋产权已经根据夫妻双方的约定发生了物权变动。持有该类裁判观点的法院一般通过两种方式进行说理。其一，依据《婚姻法》第19条、［3］《物权法》第9条之规定，［4］认为离婚协议引起的物权变动属于《物权法》第9条中“但法律另有规定的除外”，该种物权变动模式不属于必须登记才能引起物权变动的情形，应当依据《婚姻法》等特别法确定物权归属。其二，依据《物权法》解释（一）第2条，［5］结合离婚协议之约定，认定系争房屋虽然登记在夫妻一方名下，但是夫妻双方已经在离婚时约定产权归属，且办理离婚登记，该系争房屋的产权登记状态与实际状态不符，应当依据房屋的实际产权状态认定实际权利人，并排除第三人对系争房屋强制执行。三、笔者的观点1 . 离婚协议系附条件民事合同，夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权关于离婚协议的性质历来众说纷纭，归结起来大概三种：单一身份契约说、混合型民事合同说、附条件的民事合同说。单一身份契约说。此种观点认为，离婚财产分割协议为当事人所达成的离婚协议，其性质应为单一的涉及身份关系的协议，仅为离婚意向。在没有经过婚姻登记机关正式登记备案之前，应允许夫妻双方具有反悔的权利，人民法院审理此类案件，除非当事人追认，否则该协议没有生效，对夫妻当事人双方均不产生法律效力，无论是对离婚本身的约定，还是对涉及子女抚养、财产分割的约定，都不能作为人民法院处理离婚案件的依据。［6］混合型民事合同说。此种观点认为，离婚协议是集人身关系、财产关系、抚养关系等为一体的综合书面约定，其法律性质属于混合型的民事合同。其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系的约定，在办理了离婚登记后才发生效力，关于财产及债务处理的约定则完全属于一般的民事合同性质，自双方达成合意时就具有法律效力。［7］附条件的民事合同说。持有该观点的学者认为，离婚财产分割协议是附加了生效条件的协议，所附条件是夫妻双方解除婚姻关系。即在协议离婚的情况下，夫妻双方应于行政机关完成登记离婚手续，双方领取离婚证明的时点即是协议生效的时点。［8］对于上述三类学说，笔者试着分析如下：单一身份契约说对离婚协议的理解过于狭隘。离婚协议不仅涉及夫妻之间的身份关系，通常会涉及财产分割、子女抚养、债务负担等因素。并且财产分割、子女抚养、债务负担等因素，并非完全依附于身份关系。从夫妻双方解除婚姻关系后，夫妻一方仍可起诉要求分割财产、向夫妻另一方追偿抚养费等情况可以看出。因此，“单一身份契约说”过于注重离婚协议夫妻身份关系，而忽略了离婚协议夫妻财产关系（财产分割、债务负担等）。对于混合型民事合同说，笔者认为，该学说仅理解到离婚协议涉及因素的复合型，但是没有理解离婚协议作为民事合同的特殊性。基于合同法之规定，依法成立的合同，自成立时生效。那么按照一般的合同原理判断，离婚协议应当自双方签署时生效，除非当事人另有约定。但是现实情况并非如此，司法实践中，夫妻双方达成离婚协议后，起诉离婚情形，在夫妻一方对离婚协议有不同意见时，法院不会依据离婚协议进行财产分割、判定子女抚养，而是根据夫妻双方新的共同意思表示，或者法律的规定来操作。这一点可以说明，离婚协议签署后，没有办理离婚登记，对夫妻双方实际上没有合同的约束力。较之于“单一身份契约说”“混合型民事合同说”，笔者认为，“附条件的民事合同说”更接近裁判实践，但也不能完全涵盖离婚协议的意旨。离婚协议兼具夫妻人身关系、财产关系性质的认识应当得到肯定。也即，应当承认离婚协议是一种混合民事合同关系。在此基础上，离婚协议的生效要件决定于夫妻双方身份关系的解除。身份关系解除之后，夫妻一方才能按照离婚协议约定向对方主张权利。因此“附条件的民事合同说”欠缺“混合型民事合同说”中的复合因素。综上所述，无论是“单一身份契约说”，还是“混合型民事合同说”“附条件的民事合同说”，均不承认离婚协议是物权契约，夫妻双方不能依据离婚协议取得物权。离婚协议是一种附条件的民事合同，所附条件是离婚登记，条件生效之后，夫妻一方享有向对方请求履行协议义务的债权。2 . 夫妻基于离婚协议取得的债权能否排除执行，应视具体情况而定通过上文分析，我们已经确认了离婚协议的合同属性，夫妻一方基于离婚协议取得债权而非物权。那么紧接着需要解决的问题，便是夫妻一方基于离婚协议取得的债权能否排除强制执行？欲解决该问题，需要首先搞清楚，根据现有规定，何种权利可以排除强制执行。通过检索法条发现，《民诉法解释》第311条，将可以排除执行的权利表述为“享有足以排除强制执行的民事权益”，［9］《执行异议和复议规定》第25条表述为“实体权利”，［10］《执行程序解释》第15条表述为“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。［11］但是，对于具体何种权利能够排除强制执行，上述规定皆语焉不详。为避免对上位法理解的分歧，各地高院对最高院解释做了细化规定，如：江苏高院《关于执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》，将《民事诉讼法》及相关司法解释规定的执行异议之诉案件的类型限定为：案外人基于所有权、用益物权、特殊担保物权、合法占有权以及利害关系人基于到期债权的执行等所提出的执行异议之诉，并规定案外人提出执行异议的权利具体包括：（1）所有权；（2）共有权；（3）用益物权；（4）部分可以阻却执行的留置权、质押权、价差担保物、行权担保物、履约担保物等特殊担保物权；（5）合法占有；（6）查封、抵押前设立的租赁权；（7）《民诉法解释》第五百零一条第二款中规定的利害关系人对第三人享有的到期债权；（8）《异议复议规定》第二十八条、第二十九条规定的不动产买受人的物权期待权和消费者物权期待权；（9）《查扣冻规定》第十七条规定的需要办理过户登记的财产或财产性权利；（10）法律、司法解释规定的其他可以阻却执行的实体性民事权益。北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第6条规定：案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让，交付的实体权利，具体包括：（1）所有权，包括单独所有权和共有权；（2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（4）股权；（5）法律、司法解释规定的其他实体权利。从上述规定可以看出，最高院及相关高院对于“足以排除强制执行的民事权益”并未限定为物权，而是在认可排除强制执行的权利，以物权（所有权、用益物权、担保物权等）为原则的情况下，承认债权、占有权、股权等为例外情形。对于债权排除强制执行的问题，有学者提出“债权竞合方案”，［12］债权竟合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径。此时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条［13］所确立规则可以作为制度的构建基础。即按照案外人与被执行人的交易行为发生时点、是否已经支付对价、是否已经取得占有、案外人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断之基础。结合现有规定及学界观点，笔者认为，将“享有足以排除强制执行的民事权益”解释为包含债权在内的民事权益，有其正当性，并符合我国现有实际情况。其一，我国不动产登记制度尚不完善。物权法颁布以前，我国实际上是采用的自愿登记制度。不动产变更登记并非是取得物权的唯一标志。这就导致，实际权利人观念中，交付即意味着取得产权。即使是在物权法颁布之后，因为缺乏相应的法律意识，也有部分实际权利人未及时变更登记。其二，离婚协议、借名登记等情形，实际权利人拥有对房屋享有实际权利的凭证（离婚协议、离婚登记证、实际占有、借名协议、实际出资等），但因房产存在按揭抵押等客观情况暂时无法办理登记。对于上述两种情况，实际权利人享有的债权与一般债权不同。在认可部分债权属于足以排除强制执行的民事权益的情况下，需要进一步考虑的的问题是：夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权，在什么情况下可以排除强制执行？对此笔者认为，判断夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权是否可以排除强制执行至少需要四个要素：时间、内容、性质、主观状态。从时间来讲，夫妻一方基于离婚协议取得变更登记请求权的时间，应当早于其他债权人的权利形成时间。结合本文第一个问题：离婚协议生效的时间是解除婚姻关系，那么，换句话说就是，其他债权人的权利形成时间是在夫妻双方离婚之后。从内容上来讲，与其他金钱债权不同，离婚协议变更登记请求权指向明确，即是离婚协议所载房屋。与其他债权相比，执行房屋并非债务人的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。从性质上来讲，房屋变更登记请求权与一般债权虽同属债权范畴，但是因为夫妻一方自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。该种权利应当优于其他债权。从主观状态来讲，夫妻签署离婚协议并非为了逃避即将发生的债务。虽然第三人的债权发生在夫妻双方协议离婚之后，从表面上来讲，离婚协议财产分割约定与其他债权人没有关系。但是，也不能忽略，债务人将名下的房屋故意通过约定分割给夫妻一方后再对外借贷，然后以离婚协议来对抗债权人执行的情况。除此之外，有鉴于《执行异议和复议规定》第28条，［14］《查封、扣押、冻结规定》第16条［15］均要求实际权利人没有办理过户非因个人过错原因，因此，对于夫妻一方请求基于离婚协议财产分割约定排除执行的情形，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。总结通过本文分析，可以得出如下结论：一、离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除。婚姻关系解除时点，即是离婚协议生效时点。夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权。当夫妻一方怠于履行离婚协议，迟延办理房产过户登记时，夫妻另一方可以依据离婚协议请求法院判令其于指定期限内协助办理过户登记。而不能在执行异议之诉中，直接基于离婚协议请求确认产权。二、离婚协议财产分割约定能否排除强制执行，需要结合变更登记请求权的形成时间、内容、性质、夫妻未办理过户的主观心理状态判断关于离婚协议财产分割约定能够排除强制执行的情形，首先，离婚协议的生效时间应当早于其他债权人的权利形成时间。其次，与其他金钱债权相比，离婚协议变更登记请求权指向要明确，即是离婚协议所载房屋。再次，与其他债权相比，执行房屋并非夫妻一方的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。另外，夫妻一方要自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。最后，夫妻双方签订离婚协议并非为了逃避即将发生的债务，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。实务建议笔者作为一名专职律师，拟定本文的目的，研究探讨是其一，希望通过研究理论观点及现有司法观点后，得出能够解决实际问题的方案是其二。分析与本文所获取的156份样本案例能够发现，其中认定“离婚协议财产归属约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。其中认定“离婚协议财产归属约定是债权请求权，但是基于债权形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。其中认定“离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。通过上述统计可知，绝大多数法院均认为，离婚协议不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人。由此，笔者提出三条建议：第一个建议，即是夫妻双方办理离婚登记之后，应当及时办理房屋过户登记。如果夫妻一方违反离婚协议，怠于办理房屋过户登记，夫妻另一方应及时保全房屋，提起“给付之诉”，请求人民法院判令对方于指定期限内协助办理房屋过户登记。如果因为房屋存在按揭抵押，按揭款项暂未还清，导致房屋暂时无法过户情况。第二个建议，借鉴部分法院认定离婚协议变更登记请求权系物权期待权的经验，采取保全离婚协议、出资凭证等证据，实际占有房屋，向登记机关提交变更登记申请表等有效措施，强化己方债权，使其与其他金钱债权向区别。再者，因为本文认可夫妻一方基于离婚协议财产分割约定取得的是债权的观点，笔者认为，离婚协议关于房屋分割的约定，也是《物权法》第20条所规定的“其他不动产物权协议”，夫妻双方在签订离婚协议时，如果存在暂时无法办理变更登记的障碍，笔者提供第三个建议，即是，夫妻双方可以在离婚协议中约定预告登记条款，办理离婚登记后，先办理预告登记；待办理变更登记的条件成就后，再办理变更登记。 ［1］王忠、朱伟：“夫妻约定财产制下的不动产物权变动”，载《人民司法》2015年第04期。［2］参见李洪祥：“离婚财产分割协议的类型、性质及效力”，载《当代法学》2010年第04期。［3］《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。［4］《物权法》 第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。［5］《物权法》司法解释（一）第2条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。［6］董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169一175页。［7］孙瑞玺：“离婚协议的性质及效力”，转引自《中外民商裁判网》2006年3月10日。［8］何瑶：“离婚协议效力问题研究”，载《华东政法大学学报》2015年。［9］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。［10］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。［11］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。［12］赵晋山、王赫：“‘排除执行’之不动产权益——物权变动到债权竞合”，载《法律适用》2017年第21期。［13］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［14］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。［15］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［16］《物权法》第20条规定，【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 核校：璐蔓
原创： 赵长坤 审判研究 2017-05-02一、一则案例邹本新诉山东奔速电梯股份有限公司劳动争议案案件信息仲裁案号：莱城劳人仲裁字（2013）第85号；一审案号：（2013）莱城民初字第1851号二审案号：（2014）莱中民四终字第26号再审案号：（2015）鲁民提字第521号案情回顾2011年11月16日，邹本新到山东奔速电梯股份有限公司（下文简称奔速公司）上班，但是双方并未签订劳动合同。2013年6月27日，双方解除劳动关系。2011年11月16日至2012年11月15日邹本新的工资分别为：1000元、1200元、1200元、1500元、1500元、1462元、1442元、1482元、1569元、1952元、2439元、2109元。后，奔速公司与邹本新发生劳动争议。邹本新于2013年6月27日向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请奔速公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审裁判要旨：奔速公司与邹本新之间存在事实上的劳动关系，奔速公司向邹本新支付二倍工资的期间为2011年12月16日至2012年11月15日，共十一个月。鉴于未签订劳动合同二倍工资中的一倍不属于劳动报酬，而是对用人单位违反法律规定的一种惩罚。因此邹本新主张的二倍工资不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而应适用第27条第1款的，关于仲裁时效的一般规定，即仲裁时效为一年，期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。邹本新于2013年6月27日提起劳动仲裁，因此邹本新要求奔速公司支付自2011年12月16日至2012年6月27日期间内的二倍工资的请求已超过法定时效，不予支持。奔速公司应当向邹本新支付自2012年6月28日起至2012年11月15日止这一期间的二倍工资。二审裁判要旨：关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题，邹本新2011年11月16日与奔速公司建立劳动关系，在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，邹本新可享有二倍工资的期间为2011年12月16日至2012年11月15日。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，邹本新自2011年12月16日至2012年11月15日期间应当知道自己权益被侵害，故邹本新诉请二倍工资的仲裁时效期间应为2012年12月16日至2013年11月15日。现邹本新于2013年6月27日向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故奔速公司应向邹本新支付2012年6月28日至2012年11月15日期间的二倍工资8985.20元。对邹本新主张的2011年12月16日至2012年6月27日之间未签订书面劳动合同的二倍工资，因超过仲裁申请时效，一审法院未予支持是正确的。再审裁判要旨：关于邹本新请求奔速公司支付二倍工资的主张是否超过仲裁时效的问题：首先，邹本新在奔速公司工作，但双方没有签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第7条，奔速公司应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照《劳动合同法》第82条的规定向邹本新每月支付两倍的工资。其次，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效为1年。用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。本案中，奔速公司支付二倍工资的最后履行期限届满之日为2012年11月15日，从该日开始计算邹本新申请仲裁的时效期间，邹本新于2013年6月27日申请仲裁未超过1年的仲裁时效期间。原审分段计算仲裁时效不当，应予纠正。 二、问题引出司法实践中，通常会遇到劳动者提起仲裁，或者诉讼要求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资的情形，因劳动合同法第82条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，对于二倍工资请求权的存在，劳动者或者用人单位一般不会出现异议。然而，现行劳动合同法及相关法律法规、司法解释均未规定，二倍工资请求权的仲裁时效到底从何时开始起算？对于该问题的理解，实践中不论是劳动者、用人单位还是法律工作者龃龉颇多。另外，经常出现劳动争议仲裁委主动适用仲裁时效驳回劳动者二倍工资申请的情形，对此，劳动争议仲裁委是否有权主动适用仲裁时效也值得研究。本文以上述判例为基础，重点讨论仲裁时效在实践中的适用问题。 三、二倍工资请求权仲裁时效分析（一）二倍工资请求权仲裁时效是否适用调解仲裁法第27条特别规定调解仲裁法第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。基于对上述条款的理解，如果认定二倍工资应属于劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效就应当受上述条款调整，也即二倍工资仲裁时效期间为从劳动关系终止之日起一年。那么二倍工资的性质到底是否为劳动报酬呢？对此，实践中通常有两种观点：一种观点认为，二倍工资属于劳动报酬，应当适用调解仲裁法第27条第1款规定，即二倍工资请求权的仲裁时效期间为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年。持有该观点的学者认为，根据法律解释的位阶，首选为文义解释，然后为体系解释，再后为目的解释。也即当文义解释、体系解释均无法确认立法原意的情形下，才可以结合目的解释来确定立法原意。同时，不可否认，劳动合同法第82条隐含着国家对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的违法行为的一种惩罚。但从条文用词看，立法工作者明确将用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的责任规定为“向劳动者每月支付二倍的工资”。二倍工资，其核心意思即为工资，二倍是对工资数额的限定，因此，从文义解释来讲，二倍工资也是工资。二倍工资的性质应属劳动报酬。［1］与之相对应，另一种观点认为，二倍工资并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。其原因有三。其一，二倍工资与劳动报酬来源不同。与劳动者通过正常劳动而获取的劳动报酬不同，二倍工资是来源于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同而承担的赔偿责任。其二，二倍工资与劳动报酬性质不同。与作为劳动力价值反映的具有对价性的劳动报酬不同，二倍工资被视为用人单位承担的一种法定责任，具有惩罚性。其三，二倍工资与劳动报酬目的不同。与作为保障劳动者付出劳动后获取相应的对价的劳动报酬不同，二倍工资的目的在于催促用人单位与劳动者订立书面劳动合同。故而，二倍工资虽名曰为“工资”，但实质并不是“劳动报酬”。［2］笔者赞同第二种观点。首先，对法律条文的解释不应拘泥于条文本身的字面含义，而应当综合运用文义解释、体系解释、目的解释以及比较解释等多种方法探究立法者真实的立法意图。结合本条文，可知立法原意并非是让劳动者获得双份劳动报酬，而是用惩罚的方式督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。其次，劳动报酬是劳动力价值的反映，劳动者只有付出相应劳动才能获得相应对价的劳动报酬，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，并不能说明劳动者劳动量存在客观上的增加，因此不宜将二倍工资解释为劳动报酬。综上所述，二倍工资的性质并非劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效期间的起算不应当适用调解仲裁法第二十七条特别规定，而是应按一般仲裁时效期间起算，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（二）二倍工资请求权仲裁时效的起算点通过对二倍工资性质的分析，可知二倍工资并非劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效起算点并不适用调解仲裁法第27条的特别规定，而是“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。那么，“权利被侵害之日”应当如何理解呢，从何时起算呢？对于上述问题，没有法律法规、司法解释予以明文规定，学界和司法实践部门都争议较大，各个地方裁判标准也不统一，同案不同判的现象屡见不鲜。据笔者观察，主要观点大致上集中在以下两种：第一种观点认为，当用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者即处于知道或者应当知道其双倍工资请求权被侵害的认知状态，故双倍工资请求权仲裁时效期间应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算。［3］第二种观点认为，应当将用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。［4］应当看到，二倍工资请求权应作为定期给付之债。理由如下:首先，二倍工资请求权基于劳动关系的存在而产生。劳动关系是劳动者在一定时间内为用人单位有偿提供劳动力所产生的权利义务关系，其具有继续性的特点。其次，每个月的二倍工资请求权是相对独立的。用人单位一旦在自用工之日起一月内未订立书面劳动合同且没有终止劳动关系，之后每个月都会产生二倍工资请求权直至书面劳动合同的订立或自用工之日起满一年的当日。再次，每个月的二倍工资请求权是相互独立的。二倍工资请求权并不是在劳动合同的一开始就确定下来，而是在用人单位违法行为的存续期间每个月二倍工资请求权不断产生的，后续二倍工资请求权不以前面的二倍工资请求权为基础，二者之间没有联系。最后，“第二倍工资”与“第一倍工资”具有一定的依附性，这体现在二倍工资的计算往往要以“第一倍工资”为计算基准，如果当月不存在用人单位应向劳动者支付“第一倍工资”也即是劳动报酬的情况，那么“第二倍工资”就无法产生，二倍工资请求权更无从谈起。劳动报酬请求权属于定期给付之债应是毋庸置疑的，由于二者的密切联系，也应当将二倍工资请求权作为定期给付之债。［5］综上，在认定二倍工资请求权属于定期给付之债的情形下，我国现行法律法规虽未规定二倍工资请求权的仲裁时效起算点，然而却规定了定期给付之债的诉讼时效起算点。［6］另外，无论是仲裁法第74条，还是刚出台的民法总则第198条均规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。因此，在将二倍工资请求权视为定期给付之债的情形下，用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任具有整体性与关联系，其仲裁时效期间可以参照最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条，从最后一期履行期限届满之日起计算。（三）劳动争议仲裁委员会是否有权主动适用仲裁时效劳动争议案件中，通常会出现这样的情形，仲裁申请受理后，在用人单位与劳动者均未提及仲裁时效的情形下，仲裁委员会主动适用仲裁时效规则驳回劳动者仲裁申请。此时，劳动者不能再通过仲裁前置程序解决纠纷，只能在法定期间内，向有管辖权的人民法院起诉。并且，因仲裁委员会释明并主动适用仲裁时效，在后续诉讼中，用人单位均会以仲裁申请或者诉讼请求已经超出时效提起抗辩。结果便是，劳动者原本可以获得的权益，因为仲裁委员会主动适用时效规则或者用人单位在仲裁委员会释明的情形下提起时效抗辩而导致劳动者该部分权益丧失。那么，劳动争议仲裁委员会在劳动者与用人单位均未提及仲裁时效的情形下，是否有权主动适用仲裁时效驳回劳动者超出仲裁时效的仲裁申请呢？笔者通过检索法条，并未发现法律法规、司法解释等对该问题做出明确的规定。而是人力资源和社会保障部的部门规章有一处涉及到超出仲裁时效的案件受理问题。具体规定如下：人力资源和社会保障部令第2号，《劳动人事争议仲裁办案规则》：第三十条规定 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁之日起五日内向申请人出具受理通知书：（一）属于本规则第二条规定的争议范围；（二）有明确的仲裁请求的事实理由；（三）在申请仲裁的法定时效期间内；（四）属于仲裁委员会管辖范围。第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。第三十二条 仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第十三条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。基于对上述规则的文意理解，劳动争议仲裁委员会确实具有对仲裁时效的主动审查权。然而，对于在立案时，仲裁委员会是否应当主动适用审查权，以及受理之后，仲裁委员会是否应当在双方当事人均未提及时效的情形下主动释明并适用仲裁时效的问题，司法实践争议颇大。有观点认为，既然法律赋予了仲裁机构对仲裁时效的主动审查权，就应当行使，如不主动审查时效可能会导致当事人滥申请，既浪费仲裁资源又造成当事人讼累。也有观点认为，仲裁时效与诉讼时效原理相通，裁判机关在双方当事人未提及时效抗辩的情形下均不应当主动适用时效规则。仲裁机构立案时也不应对案件的时效进行审查。［7］笔者亦认为，仲裁机构立案时也不应对案件的时效进行审查，理由是：1 . 仲裁机构在未经审理和被申请人质证的情况下，以超过仲裁时效为由下达不予受理通知书，有违证据认定的相关规则，也丧失了居中裁决的立场。2 . 超过仲裁时效，申请人的仲裁请求权并未丧失。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”因此，超过诉讼时效，权利人仅丧失了胜诉权，但仍享有诉权，可以向法院提起诉讼。也就是说，当事人超过仲裁时效，仅仅是丧失了请求国家（准）司法机关依据国家强制力予以保护其权益的权利，并没有丧失申请仲裁权。3 . 主张超过时效属于抗辩权。时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，裁判机关不应过多干预，这是民法意思自治原则的根本要求，当事人根据实体法上的时效抗辩权在诉讼或者仲裁中提起抗辩，是对实体权利的抗辩，是需由当事人主张的抗辩，当事人是否主张，属于其自由处分范畴，裁判机关不应过多干涉。另外，最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。如仲裁机构主动适用时效制度，就偏离了公断机构的中立性。评析案例本案中，再审法院对邹本新二倍工资请求权的性质认定，应当得到肯定。二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效为1年。用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。奔速公司支付二倍工资的最后履行期限届满之日为2012年11月15日，从该日开始计算邹本新申请仲裁的时效期间，邹本新于2013年6月27日申请仲裁未超过1年的仲裁时效期间。 ［1］李鑫超：“谈劳动争议的仲裁时效”，载《中国劳动》2013年第10期。［2］上海市浦东新区人民法院王保林：“双倍工资请求权仲裁时效期间的起算”，载《人民法院报》2011年6月15日。［3］上海高级人民法院民一庭调研指导 [ 2010 ] 34号。［4］2011年山东省关于劳动争议的会议纪要。［5］丁雅洁：“用人单位支付二倍工资责任的研究”，西南政法大学2013年硕士论文。［6］参见最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。［7］卢晓雨：“实务问答 | 劳动人事争议仲裁委员会对仲裁时效是否可以主动审查？”，转引自：壹加叁HR法律风险管理知识库2015年1月30日。核校：焦文 璐蔓
原创： 赵长坤律师 审判研究 2017-06-22一则案例重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，一审案号（2008）渝高法民初字第2号，二审案号（2008）民一终字第122号。案情回顾：索特公司在重庆市万州区拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，新万基公司与索特公司签订联合开发协议，在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。上述协议签订后，新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。索特公司遂向重庆市高级人民法院起诉，请求法院判决：1.解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2.新万基公司向索特公司支付违约金1000万元；3.新万基公司承担本案诉讼费用。重庆高院裁判要旨：该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，根据《担保法》第49条第一款规定，该转让行为应属无效。其次，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据《担保法》司法解释第67条第一款规定，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。最高法院裁判要旨：双方签订《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。问题引出实践中，经常会出现如下情形，即抵押担保期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物。那么，这样的转让合同是否有效？受让人能否取得抵押物的所有权？下文借助最高法院案例，试就上述问题进行剖析并得出结论。 效力分析未经抵押权人同意，是否可以转让抵押物，历来存在以下几种不同观点：——自由转让说。该观点认为，即使抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，转让行为也是有效的，但是抵押权人可以追及物之所在行使抵押权。理论上，抵押权未支配抵押物交换价值的权利，对于抵押人不妨害抵押物交换价值的处分或者用益行为，没有干涉的必要。——通知有效说。该观点认为，即使转让抵押物没有经过抵押权人同意，但是抵押人已经将转让事实通知抵押权人并告知受让人的情况下，该转让行为有效。《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。——限制转让说。该种观点认为，未经抵押权同意，抵押人不得转让抵押物。虽然，抵押担保期间，抵押人对标的物享受所有权，为抵押权人的利益，抵押人对标的物的处分权受到限制。抵押人只有经过抵押权人的同意，或者在代为清偿债务的情形下才能转让抵押物。[1]《物权法》颁布之后，第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。也即，对于未经抵押权人同意，转让抵押物的效力后果，实际上是采用了“限制转让说”。但是，因为《物权法》对于“不得转让”的法律后果未做明确的规定，因此在未经抵押权人同意转让抵押物时，究竟是转让合同无效？还是转让合同有效，只是受让人不能取得抵押物的所有权，该问题的理解存在诸多歧义。对此，有学者认为，转让合同是否有效涉及到《物权法》191条第二款属于效力性规范还是取缔性规范。并认为，该条属于效力强制性规范，因为从该条的立法目的来看，就是禁止抵押人转让财产权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于需经抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现合同的目的。[2]同时也有学者认为，如果将《物权法》191条第二款解释为抵押合同无效，便会产生下述弊端：不利于受让人，有碍交易安全，妨害财产流通。如果根据不同情形，分别采用下列对策，效果较佳：（1）贯彻《物权法》第15条区分物权变动与其原因行为的规定，将《物权法》191条第二款“不得转让抵押财产”解释为，未经抵押权人同意转让抵押财产，是指抵押财产的所有权不发生转让，至于引起抵押财产转让的原因行为（抵押合同），适用《合同法》的有关规定。（2）可将《物权法》第191条第二款的规定，解释为管理强制性规定，而非效力强制性规定，使之尽可能不影响抵押合同的效力。[3]《物权法》实施以来，从我国各级法院适用《物权法》第191条的典型案例来看，司法实践中存在以下做法:1 . 转让合同有效，物权并不发生变动理由如下：（1）物权与债权相互区分，未经抵押权人同意转让，不发生物权变动的结果，但是并不能因此否定物权变动的原因行为（转让合同）效力。例如最高法院（2015）民申字第2653号民事裁定书：“本院认为，首先，物权法第十五条规定：‘当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力’，涉案土地是否符合房地产管理法及担保法、物权法规定的转让条件，仅影响物权变动的效力而非合同的效力。”[4]（2）《物权法》第191条并非效力强制性规定，不能因此否定转让合同的效力。例如，最高法院（2012）民提字第122号民事判决书：“关于已办抵押手续的土地使用权能否转让的问题。虽然在长新公司与利成公司、宝源公司签订《转让合同书》时，其名下的2块土地使用权尚处于抵押状态，《物权法》第一百九十一条第二款规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，但相关抵押财产未经抵押权人同意只是不能办理转让登记，而并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，且双方调解协议也有关于清偿债务消灭抵押权的约定，故《转让合同书》及《调解协议》中涉及转让长新公司名下的土地使用权部分依法应认定为有效”。[5]同时，全国民事审判工作会议纪要（2011年）第2条第八款：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。”2 . 转让合同无效例如浙江绍兴中院 （2011）浙绍民终字第347号案件文书中载明：“根据《物权法》第一百九十条一条第二款之规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，结合本案事实，上诉人邵某某在一审诉讼中未能提供已经抵押权人同意转让讼争房屋的证据，故双方当事人签订的房地产买卖契约显然违法，对双方无约束力。”[6]笔者更倾向于认为未经抵押权同意转让抵押物，转让合同有效。 首先，《物权法》颁布后，《物权法》第15条规定了物权变动的原因行为与结果相区分的原则，理解开来，也即，关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否生效，应当依据合同法来判断，如果合同具备法定生效要件，则应当认定合同有效，当事人应当受合同的约束。违约者应当受到合同的约束，违约方应当承担违约责任。至于物权能否变动，不是合同生效的必要条件。其次，对于未经抵押权人同意转让抵押物系无权处分行为，学界多有共识，且无权处分所订立的买卖合同的效力也得到司法解释的认可。《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，从本条的反面解释来看，如果转让抵押物的合同本身符合合同的基本生效要件，不违反法律、行政法规的强制性规定，即使当事人在订立合同时没有处分权（未经抵押权人同意），转让合同本身也是有效的，至于转让合同当事人因转让合同无法履行，请求抵押人承担违约责任或者解除合同，应当适用《买卖合同司法解释》第3条第二款之规定，“人民法院应当予以支持”。最后，认定转让合同有效，既不会损害抵押权人的利益，同时也保护了受让人的债权利益。因为对于不动产抵押权来讲，抵押人转让抵押物的行为未经抵押权人同意，并不会引起物权的变动，该转让行为对抵押权人来讲并没有实质性损害。如果此时认定转让合同无效，则受让人仅能依据《合同法》第58条，请求返还财产、恢复原状、赔偿损失等。相反，如果认定转让合同有效，在保障抵押权人固有利益不受损害的同时，也保护了受让人的合同利益，最终达到交易当事人利益上的平衡状态。综上所述，笔者认为，《物权法》第191条第二款的规定系管理强制性规范，而非效力强制性规定。对于未经抵押权人同意转让抵押物的合同效力，应当依据《合同法》的生效要件来进行判断。未经抵押权人同意转让抵押物，转让合同即使有效，抵押物的所有权也不会因合同而发生转让，受让人可以依据转让合同，向转让人主张违约责任。[1]高圣平、王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，载《法律科学西北政洪士学学报》2011年第5期。[2]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。[3]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第475页。[4]参见最高人民法院（2015）民申字第2653号民事裁定书。[5]参见最高人民法院（2012）民提字第122号民事判决书。[6]参见浙江省绍兴市中级人民法院 （2011）浙绍民终字第347号民事判决书。核校：璐蔓
今天来给大家分享有关格式条款的相关法律规定，希望通过今天的讲解，可以让更多人了解生活中无处不在的法律。格合同拥有降低交易成本、提高交易效率、安全公平等优点，但不容忽视的是它也带来了一些不可避免的消极影响。那么，格式合同损害了消费者的哪些利益? 经营者在提供商品和服务过程中，利用格式合同条款侵害消费者合法权益主要有以下方面：一、使用不平等格式合同条款免除自身责任在广西工商部门公布的典型违法案例中，物流托运单、汽车销售合约等都出现此类侵权问题。如广西北流市客运中心货物物流服务部，在其使用的“物流托运单”中，利用格式条款，免除快递服务部的货物查验等自身原因造成货物破损应承担的赔偿责任。二、利用条款加重消费者责任一些公司在和消费者签订相关合同时，通过格式条款规定消费者义务并设定较高的违约金数额，加重消费者责任。桂林市工商局在检查桂林市自来水公司新版的“委托银行代扣代交水费合同”时发现，该公司利用格式条款，设定千分之五的违约金标准，这高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息标准的20倍。三、限制或排除消费者的合法权利《合同违法行为监督处理办法》明确规定：经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同、请求损害赔偿等权利，但部分经营者却在服务协议中对此加以限制。有通报称，中国电信南丹分公司在其业务服务协议中规定消费者不得退订、变更套餐或停拆机等，排除了消费者合法权利，遭到消费者起诉并受到处罚。四、利用格式条款限制消费者寻求法律救济的途径2014年10月，广西工商部门在召开电信业不公平合同格式条款行政约谈会议时，发现多条“霸王条款”，其中有条款规定消费者采取诉讼方式解决争议必须在经营者住所地人民法院，这就限制了消费者有争议时寻求法律救助的途径。对于上述情况，作为消费者应该怎样做呢？根据我国《消费者权益保护法》第二十六条之规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。也就是说，上述格式条款无效，消费者可以提起诉讼，确认格式条款无效，并要求经营者或生产者承担相应责任。
2015-11-24 陈卫东、王兆峰 法律读库陈卫东 教授中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主中国刑事诉讼法学研究会常务副会长王兆峰律师北京德恒律师事务所合伙人全国律协刑事业务委员会委员主持人（北京德恒律师事务所程晓璐）：关于律师分级制度改革的话题近日来炒得沸沸扬扬，今天我们也特别邀请到中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授和北京德恒律师事务所合伙人王兆峰律师，分别从学者和律师的视角谈谈律师分级制度改革。王兆峰：陈老师，近段时间，您在广东的新常态法律服务创新论坛上提到律师分级制度改革，在网络上引起广泛传播，并在律师界引起广泛关注。有一些律师反应非常激烈，甚至出现了一些情绪化的过激言论。但是据我们了解，媒体上的这些说法可能与会议当时的情况以及您的本意有些出入。我们知道，您长期以来对我们律师和律师事业非常支持和关心，应该说是学者里面的律师之师，律师之友。那么，针对媒体上、网络上的关于律师分级制度的各类说法，我们也特别想知道当时在会议上，您究竟说了什么？律师分级制度究竟是如何被提出来的？陈卫东：我们看到最近媒体报道了我在广州律师新常态法律服务创新论坛上的主题演讲的部分内容，其中提到关于律师分级出庭这样的话题，引发社会方方面面的关注，特别是少数律师，情绪非常激动，甚至对我本人进行指责。事实上，很多人并不了解整个事件的来龙去脉。今年11月14日，广东律协、广州大学律师学院主办的新常态下法律服务创新论坛，我应邀做了主题演讲。演讲的题目是“司法改革背景下我国律师制度的发展与完善”。讲这个题目，主要是基于当前我们新一轮大规模的司法改革这样的大背景。这场改革涉及到法院、检察院司法机关的改革大家知道的比较多，但关于律师制度的改革，大家关注不够，包括我们律师群体自身知道的也不是很多。基于此，下一步律师制度该怎么改，应当给大家做一个梳理，所以我就在会上做了这样的发言。我谈了三个问题：第一个问题，就是建立多元化的律师种类，实行公职律师、公司律师、社会律师、军队律师和法律援助律师五位一体的律师法律服务类别。根据中央司法改革精神，研究和探讨如何在律师中建立分级出庭制度，根据律师的执业年限、执业能力、执业效果、诚信程度等方面评定级别。第二个问题，我谈到了关于依法保障律师执业权利的问题。这也是这一轮中央改革文件明确的。第三个问题，我是谈了关于规范律师执业行为。而引发大家议论的主要是律师分级制度这个话题。其实，对于律师改革这个事关全局性的重大问题，我作为学者，是无权决定这样的改革的。这个分级制度实际上是中央的改革意见，媒体报道称是我“透露”，这个用词纯属不当。因为，关于律师分级制度的改革指向，并不是新闻。早在今年8月20日召开的全国律师工作会议上，孟建柱书记做了重要讲话，讲话在谈到律师改革的时候就专门提到了“要明确公职律师、公司律师法律地位及权利义务，理顺公职律师、公司律师管理体制机制。对新执业的律师担任刑事案件辩护人的，可以研究探索分级出庭制度。”8月21日，长安杂志、公安部网站等官方媒体和网站都进行了报道。讲话内容的信息量很大，可能大家当时的关注点并没有在此。所以说，我既不是“透露”，也不是泄密，而是把它进行了系统的梳理和解读。关于律师分级制度，在中央酝酿讨论的过程中以及这次广东的会议上，我也提了很多保留意见。比如说，律师分级，依据什么标准来分，执业年限长就一定水平高吗？执业能力谁来评价，诚信更是虚的东西，是否还要通过文化考试以分数评定呢？这是一点。第二点分级的评价主体。谁来分级？律师行业自己来分，还是司法行政机关来分？还是社会来分？第三点是律师的职业属性问题。我在会上讲的很清楚，律师是属于自由职业者，执业权利多数情况下来自于当事人的授权，当事人对于自己法律上的事务处置，他去委托谁，给谁授权，这完全是私权，国家公权不宜过多干涉。所以，这个问题我是持保留态度，但是中央有关部门提出这项改革，我相信应该有它的理由，但是我们并没有看到官方公开的解读。王兆峰：所以，我们还是要直面这个问题，如果中央已经考虑推进这项改革，如何通过合理的解读把这个制度推行好。如果这个制度有弊端，如何来减少弊端。我们律师对于这项制度还没有进行深入了解和研究，您作为学者，将律师制度改革将来的导向进行提示和解读，这本来就是好事情。所以，也有人半开玩笑的说，陈老师的这次发声起到两方面的作用，第一个替官方进行了试水，尽管您实际上并未受官方委托，但您的发言以及社会各界尤其是律师界的反应，让官方看到整个律师界的意见；第二，您替律师们事先把问题提出来，让大家在这个制度还没有公布推行前让大家了解，更让大家把意见、声音发出来，供官方斟酌参考，以利于具体制度的设计。作为关系到律师制度改革如此重大的问题，您在这次广东论坛上把问题提出来，让这个制度浮出水面，供大家讨论，发表意见，这本身也是积极的。陈卫东：这个事情出来后，我一直没有回应。我很痛心，我痛心的是我们一些律师在不深入了解事实的情况下轻率发表意见，进行妄断，并对我个人进行谩骂攻击。我很无语。当然，我也看到一些文章还是比较客观的阐明了律师分级制度改革是中央领导的讲话中曾经提到的，司法部相关官员在今年2015年1月份接受法制日报采访时也提到，律师分级制度是他们正在研究的课题。所以，这个问题并不是我最先提出来的。就在我参加广东律协组织的这次会议前几天，也就是11月11日，广东律师协会开会也在研究这个话题，在这个会上支持改革意见的甚至占多数。我在广东的这次论坛上也提到了这个事情。我说“2010年海南省曾想试点律师出庭等级制度，但制度还未正式出台，即引发巨大争议，然后取消。就在前几天我听说广东律协组织开会的时候，有声音就提出广东省率先试点分级制度，这个观点还占相当的比例。”主持人：陈老师，我们还注意到，媒体报道中还提到，您认为“律师是这次改革的最大受益者”，您说的这次改革，是主要指律师分级制度的改革还是也包括其他方面的律师制度的改革？另外，受益又是具体指哪些方面呢？陈卫东：我说的这个“律师是这次改革最大的受益者”的语境是司法改革这个大背景，并不是说律师是律师分级制度改革最大的受益者，显然媒体在报道的时候没讲清楚。实际上我说的是，在司法改革中，我们的法官、检察官都承受了巨大压力，部分人员不但面临着可能进入不了法官检察官员额的压力，甚至进入到员额，也面临着对案件质量终身负责的职业风险。而改革对我们的律师只有增益，我们的律师在改革中职业危机相对小些，他们不必担心因做无罪、罪轻辩护而承担职业风险。从这个角度上说，从和法官、检察官改革的比较上说，律师是这次改革最大的受益者。我还提到我们这次改革要设立公职律师，律师干到一定程度，党政机关、社会团体要招聘公务员律师，最高可以到很高的行政级别，如果不想干了，还可以回来继续做社会律师，能进能退。另外，我还提到，哪怕是资深的法官、检察官，甚至院长、庭长级别的，如果进入律师队伍，还要在律师事务所实习一年。而我们的律师干到一定程度，被选任到法院、检察院，则可以直接进入法官、检察官员额，甚至不需要过渡期，有的还可能享受相当高的级别。从这个角度上说，律师反倒比法官、检察官更有优越感，这不也是律师受益吗？王兆峰：也就是说，您讲的律师是改革最大的受益者，后面是有语境，是有背景的，是通过和法官、检察官改革比较的基础上作出的判断，并不单纯从律师制度改革本身来观察和判断的。所以说，有些媒体在报道的时候，并不清楚、全面，没有全面展现您提这个观点的前因后果，容易让人引起误解。很多人在不了解真实情况的基础上进行评论是不客观的。那么，您刚才也讲了，您对律师分级制度持保留态度，认为评价标准容易模糊，评价的主体很难确定。因为主体之间是有利益冲突的。评价主体的评价立场、方式与律师自由职业的特性有可能相背离。而且从律师职业的权利来源来讲更多的来源于私权利，公权过多的介入私权，是对私权的一种侵夺，可能也不利于这个行业的发展。这是您的基本思想。我认为非常有道理，而且与我们现在很多律师他们所表达的思想是完全吻合的。陈卫东：我也讲了，这只是试点。改革方案虽然已经确定下来了，不能说律师分级制度就一定这么干，要通过试点来检验，然后来决定能不能推行这项制度。试点也是中央政法领导在讲话中明确指出的，就在刑事案件中探索。在试点过程中，大家有意见可以提嘛，我们可以看试点的效果如何，再决定下一步怎么走。王兆峰：中央准备推进这项改革，原因应该是多方面的，也不是没有一点道理。国外有很多可以借鉴的经验，但国内也有很多经验教训。我们一方面要尊重当事人自身的选择，但是不可忽略的一个问题是，一些重大复杂的案件，比如死刑案件，事关利益重大，社会也比较关切，如果由一个经验不足的律师办理，固然说当事人可以选择他，但就出庭经验和技能来讲，就对案件的把握来讲，确实可能存在一定问题。如何协调私权选择与制度设计的合理性之间的关系，不仅是学者们需要研究思考的问题，我们律师更应该理性、公允的看待和思考这个问题。陈卫东：就特定的案件，特别是死刑案件，建立律师执业资格的限制不是没有道理。死刑的适用，是人命关天的大事，如果一个特别缺乏刑事诉讼经验的年轻律师去代理，由于经验不足，该提出的问题没有提出来，没有提醒裁判一方，最后判了死刑，这样的后果是无可挽回的。如果执业经验丰富的律师可能会解决好这个问题，所以说，特定案件加上律师执业资格的限制也不是没有道理。主持人：那么，域外有没有律师分级制度？又是怎么规定和运行的呢？陈卫东：我在这次广东的会上也讲了，我去美国和英国专门考察过律师分级制度的问题。英国有分级，有所谓大律师、小律师之分，但这只是英国两种不同类型的律师，二者之间并无隶属关系，也不是律师身份高低的标准，只是人们通常习惯的称谓。小律师（Solicitor）,又叫沙律师，事务律师。大律师（barrister），又叫巴律师、出庭律师。我在广东的会上就讲过，我在考察时，英国的律师专家就告诉我，现在这两种区分的界限越来越模糊，多少年来，事务律师一直在抗争争取他们出庭的权利，现在的司法实践中，事务律师在地区法院的初级法庭是可以出庭的。但在上诉法院、最高法院不可以出庭。我也在美国进行过考察，美国以各州划分来考核律师。一个律师只能在他所考试的州来执业，但是他如果参加一些地区联合举行的考试，则也可以在考试的这些州进行执业。如果在美国联邦法院执业，必须获得联邦法院的许可，而且要有相应执业资格的律师来推荐。这也是我在广东会上所讲过的。王兆峰：也就是说，您在广东论坛会上的演讲既结合了国内的情况，也讲了美国和英国的经验。其实，国外虽然说界限有些模糊，那些国家律师制度的起步也好，成熟程度也好，总体看来比我们要先进一些。它们对律师也还是做了一定的划分。这种划分其实有它的合理性。霍姆斯曾讲过，法律的生命在于经验，而不在于逻辑。法律职业是需要时间积累的。另外，处理法律事务的类型也是分类的重要依据和标准。刑事和民商事等案件通常要进入诉讼程序的，所以是诉讼律师、出庭律师。而事务律师，他们主要是担任政府、公司企业以及社会团体的法律顾问，处理非诉事务，这些律师不需要进法庭，没有也不需要有这方面的出庭经验，他们的经验积累是在另外的领域和方向，这和出庭律师并不冲突。主持人：也就是说，律师分级与分类是两个层面的问题？陈卫东：我记得2007年我在友谊宾馆召开的全国律协有关律师文化的研讨会上，我曾经总结过律师行业存在的“八荣八耻”现象。当时就特别提出来，有些律师以做非诉为荣，以做诉讼为耻；以做民商事为荣，以做刑事为耻；以做社会律师为荣，以做法律援助律师为耻等等，当然，这是从批评的角度来观察和评价的。现在看来，情况已经大为好转。诉讼律师、刑事律师的地位已经有了显著的提升，这其实就反映出一个问题，律师分类与分级要做一个相应的区分。王兆峰：的确如此。如果分级一定要推行，那能不能将来形成复合型模式。分类是按照您刚才讲的五位一体多元化的分类模式，在分类的基础上，某些类别的律师根据办理案件的不同，比如特别重大的刑事案件、死刑案件根据你的执业年限考虑分级。一个刚走出校门刚拿到律师证的年轻律师能不能上庭，这确实是要考虑的问题。某种意义上说，虽然是当事人自愿选择的私权利，但是立法从保障当事人权利的角度，为了当事人权利的最大化，施加一些条件限制，这不是不利于当事人，而是有利于当事人，如果当事人付不起这个费用，那么也应当有国家指定的符合资格的法律援助的律师来做，也就是说，上诉审案件或死刑案件的援助律师的资格应不同于一般的法律援助律师，要考虑律师的执业年限和执业经验的问题。但这里面还涉及一个问题，是一步到位还是分步骤、分阶段实施？现在我国的律师数量已达到27万，和全部犯罪人口相比，本身刑事案件的辩护率就低，个别高的地方平均也才达到30%左右，只有一些特殊类别的案件比如职务犯罪、经济犯罪案件，辩护率会更高一些。但据统计，总体而言，刑事案件的辩护率维持在20%左右。如果进行分级，对出席较高级的法院庭审作出限制，会不会出现高级别的律师不愿意做，低级别的律师又介入不进来，反而影响辩护率的提高，这个问题如何来解决？陈卫东：我们说的律师辩护率低，实际上主要指一审案件律师辩护率低。据统计，二审案件律师辩护率是可以达到80%左右的，而且委托辩护的比例要高于法律援助的比例。如果进行律师分级出庭的改革，限制的也不是出席基层法院，而是对出席中级特别是高级以上法院出庭的限制，这些法院更多承担的是二审职能。所以，我个人认为你的这种担心是没有必要的。主持人：媒体报道中还提到了律师分级与律师收费相挂钩，这种制度设计是否合理？陈卫东：律师是否分级是一个问题，分级与收费是否挂钩是另外一个问题。就收费而言，我认为行业不宜设定固化的收费标准，而应交由市场去调整，也不宜与级别高低相关联。而现在，实践中也形成了这种市场决定收费高低的现状。大律师、有名的律师，收费一般较高，但他之所以能够收的上来费用，也是当事人自愿选择的结果，不存在强迫收费的问题。而年轻的、经验较为欠缺的律师想高收费也高不上来。所以，就收费的问题，政府不宜过多干涉。王兆峰：“凯撒的交给凯撒，上帝的交给上帝”。律师是自由职业者，但自由一定都是相对的，政府有些方面该管还是要管。但是有些事情，该让市场调整的就要交给市场，收费的这个问题还是应该交给市场。主持人：现在还有一个不容回避的问题，就是现在一批优秀的法官、检察官，过去本来就是一直做业务出身的，有多年的丰富的法律实践经验，他们辞职进入律师队伍，在对律师进行分级评定的时候，对于他们这类人过去的工作经历如何评价，是否应该考虑进去，二位如何看待？王兆峰：其实，在台湾、日本、香港等地区和国家，都有相关的规定，在司法实务部门工作一定年限的或在高校专门从事法学教育的教授，是不需要实习和考试就可以直接被授予律师资格的。陈卫东：我完全赞同域外的这种做法。我认为在律师进行分级时，如果对他们这个群体的评价标准和其他刚毕业的年轻律师一样，只考虑律师的执业年限，而忽视他们过去在检法业务部门的工作经历和丰富的司法实践经验，仍然要求他们从零开始，实际上是不公平的，也是不科学合理的。所以，将来如果真的要推行律师分级制度，应当将这个问题考虑进去，并进行细化规定。在我看来，律师分级制度改革的初衷绝不是为了限制检法人员辞职潮才创设，而是为了更好的提升律师法律服务的质量和水平。主持人：但是，有人说这是在违法创设行政许可，与律师法相背离，是在限制公民自由选择律师的权利，是典型的反市场行为，将天然的与权力寻租相联系，对此，二位怎么评价？陈卫东：制度本身好坏与制度如何操作是不同层面的问题。关于律师分级评审机构，司法行政部门、律协是否可以不参与，是否可以让社会第三方来评，这都是应当认真研究的。律师制度本身的好坏与制度实施过程可能出现的问题不能划等号，实施的路径可以是多重的，也是可以调整的。王兆峰：我们现在可以搞试点，一项新的制度可以通过试点，暴露它的缺点、弊端，同时总结它的长处。比如对于司法机关辞职出来的人或者高校法学老师改行做律师的这些人，这次的分级制度改革应该有一个合理的设立方案，域外也有现成的立法例。但另外一个问题，这样的分级制度改革可能与律师法相冲突。陈卫东：是的，在律师法中没有律师分级制度的法律依据。1987年司法部曾经出台过《律师职务试行条例》，将律师职称分为一级、二级、三级、四级和律师助理。在进入市场经济时代后，这个分级条例被大家逐渐认识到问题和弊端，所以取消了。当年我们可以看到很多律师名片上还印有一级律师、二级律师的称号。那么，我们现在的分级究竟怎么分，还没有定。如果按照过去的一级、二级、三级、四级，这显然有明显的行政化色彩。但是，从事务律师和出庭律师这个角度分，可能更为可行。王兆峰：这次律师分级制度改革实际上是多元化的。从横向上说可以做分类，从纵的角度上说，其实分级也不是说绝对不可以考虑。正如陈老师刚才讲的，可以更好地促使律师对自己能力自觉的提升。这个制度改革虽然中央准备推进，但显然还没有进行具体设计，如果将来推行，司法部以及各个省可能都会制定相应的实施细则。在我看来，律师分级制度改革其实也隐含了分类的意思。出庭律师和事务律师这种划分的确很有必要。比如我们现在很多非诉律师，从来不出庭，做非诉业务做了很多年，做的也很成功，但要让他做诉讼律师，他由于不了解诉讼程序，没有任何经验，到基层法院代理案件可能都有问题。所以，适当的分类是有必要的。主持人：除了律师分级制度，其他关于律师职业体制改革还有哪些重要内容？陈卫东：这又回到律师分类这个话题上来。过去我们国家一直是以单一的职业体制，很多律师执业以后，不分诉讼、非诉、不分出庭的限制，只要有委托就可以依法执业。这样的一种状况既不利于充分发挥律师的特长优势，也没有激发律师的活力。为此，下一步律师制度改革意见提出要建立多层次的律师种类，包括公职律师、公司律师、社会律师、法律援助律师，形成优势互补、结构合理的律师队伍。这里面尤其是公职律师的改革格外引人注目。公职律师就是集律师与公务员身份于一身，在国家机关、政府部门担任律师。它打破了现行律师法规定的律师身份任职限制，现行律师法规定律师不得担任公务员。美国白宫法律顾问的身份就是公职律师，可以享受公务员的级别。公职律师打造了律师身份新的机制，能进能退，能上能下。如果某一个省省政府或者某一个市市政府招聘的法律顾问，考试通过之后就进入到这个行列了。干了十年，你说我不愿意做了，你可以辞去法律顾问再回到律师事务所。中央要求下一步各级党政机关和人民团体都要设立公职律师、企业要设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法行政、依法经营，防范法律风险。因此，有必要要进一步明确公职律师、公司律师的法律地位和权利义务，研究公职律师、公司律师和政府法律顾问、企业法律顾问之间的衔接问题，理顺公职律师、公司律师的管理体制机制。王兆峰：其实这既涉及到律师专业化的问题，也涉及到律师主体身份多元化问题。随着改革的深化和依法治国的推进，律师职业服务的领域将更为广泛，所代表的利益也更加多元，因而在主体职业身份和专业领域上会有所区分，这种区分更多的是从权利行使的便利以及管理科学化的角度来考量，并不是地位高低的区别。从国际经验观察，这种区分也是一国律师制度走向成熟的标志之一。（注：本文由主持人根据2015年11月20日上午陈卫东教授和王兆峰律师的访谈实录整理而成）
王兆峰 德恒律师事务所 2016-12-02“近日， 人大刑事程序法治讲座第1期正式开讲，德恒合伙人王兆峰律师作为人大法学院的杰出校友做了题为《律师刑事辩护技能》的主题讲座。以下为讲座文字实录：刑事辩护的技能和技巧非常重要，许多辩护活动的展开离不开娴熟的辩护技能。不过在我看来技能在某种角度来看还是在“术”这个层面上。但是如果将刑事辩护作为一个整体来考虑，仅仅有“术”是不够的，在“术”之上还有“道”，在“道”之上还有“势”。在我看来，刑事辩护无论从整个行业的发展态势来看还是具体某一个律师参与的案件来看，我们都应该首先“取势”，然后是“明道”，最后才是“优术”。也就是说如果“势”取的不对，对“大势”判断有误，后面就有可能影响到你的辩护之“道”，大家就会思考辩护究竟是靠我们的专业技能来立身，还是靠纸醉金迷的价值观来立身？什么样的“道”才能作为我们的安身之本，立身之道？只有“势”取对了，“道”明确了，才应该讨论我们的“优术”问题。因此，今天在介绍我们的辩护技能之前，我想就“势”和“道”谈一些我个人的观点。一、刑事辩护之“势”——大环境和小气候所谓刑事辩护之“势”即刑事辩护的大环境、小气候。刑事辩护在刑事司法、执法过程中都有其独特的生态环境，这个生态环境中不仅有公、检、法，更有律师、学者等共同参与刑事法治建设的人，因此我认为在这个生态环境中的每个人都应该关注我们刑事辩护的“大势”。而目前我国的刑事大势又是什么呢？（一）曾经的“八荣八耻”记得十年前（2006年），全国律协在北京友谊宾馆召开全国律师文化研讨会，与会的有全国律协、司法部的相关领导，也有来自全国各地的知名学者和律师，其中就有我们德高望重的陈卫东教授，当时谈到刑事辩护所处的环境时，陈卫东教授有感而发的提出了律师行业的“八荣八耻”：“以为企业服务为荣，以为个人服务为耻；以做非诉案件为荣，以做诉讼案件为耻；以做民商事案件为荣，以做刑事案件为耻；以为有钱人提供法律服务为荣，以为穷人提供法律服务为耻……”虽然这是针对当时律师文化出现的错乱而提出的，是陈老师站在学者的角度为整个律师行业提出的警醒，但是在我当时步入刑事辩护的行业时，许多刑事律师都自觉耻辱。许多同行在提起法院的时候都说自己很多年未去过法院，似乎是件很光荣的事情，就好像知名教授说自己很多年没有给本科生上过课了一样。甚至有人提出了非诉业务是高端业务，诉讼业务是低端业务。然而整个律师行业的业务高端与低端，不是靠新旧来衡量的，而是要靠业务的技术含量及难度来衡量的。具体到刑事辩护业务，当时的形势是十分严峻的，都称刑事辩护具有风险大、收费低的特点。（二）刑事辩护的挑战与机遇以至于发展到今天，全国范围内考量刑事案件的辩护率不超过30%，也就是说全国109万的刑事案件中，只有不到30%的案件有律师提供辩护，仍有70%的被告人没有律师为其辩护，普遍辩护原则在我国的贯彻仍旧非常不充分。对于这样的态势我们必须有充分的了解，但也要从另外一个角度进行分析。中国是人口大国，不客气地讲也是犯罪大国，刑事案件的绝对数量甚至超过了有些国家的人口数量。面对这样的刑事案件数量辩护率却不到30%，那么刑事辩护自然而然就成为了律师业务的短板，有短板就有挑战，有挑战就有机会，还有70%的刑事辩护的市场供我们开拓。就像中央提到的供给侧改革，而法律服务也是供给，如何优化法律服务使我们的供给能够满足法律服务市场的需求？现如今的形势是法律服务市场不成熟，具体是两点：第一，消费方未被激活；第二，供给侧远远不足。所谓的消费方未被激活指的是被告人不知道自己的权利，更不知道通过什么渠道实现自己的权利。因此，我们应当培育市场，让消费主体（被告人）的权利意识增强，并且告知他们通过什么渠道行使自己的权利。而供给侧远远不足我举个例子，上周我代表律协去云南红河进行法律扶贫，一路走来发现有的西南贫困县没有一个律师，或者有一个律师，却是当地的司法局局长。其实不仅供给侧远远不足，供给的质量也不高。不仅普遍辩护满足不了，有效辩护差距更大。这是我们目前面临的刑事辩护的严峻形势。（三）刑事辩护的春天来了？2012年刑事诉讼法修改后，明确了律师作为辩护人的法律地位，更加明确了律师可以在侦查阶段参与刑事诉讼。全过程参与刑事诉讼，律师发挥职能的空间越来越大，尤其是在十八届四中全会提出了进一步加强法治国家建设的治国方阵，并以此为契机提出了以审判为中心的刑事司法制度的改革，也提出了完善认罪认罚制度等等都是与我们刑事辩护大环境息息相关的。为此，两高乃至公安部、政法委以及相关部委联合出台了一系列的法律法规保障律师的权利，律师已经成为我们法治发展进程中必不可缺少的重要力量，律师是司法机关的朋友而不应该视作是敌人。这种在宏观层面上的对律师的重视是前所未有的，因此有人就提出了刑事辩护的春天来了。由于我多年战斗在刑事辩护的第一线，许多人都在问我感受到了刑事辩护的春天吗？我可以说，我感受到了，但是感受的不强烈，因为刑事辩护有他的大环境，也有他的小气候。（四）当前刑事辩护的小气候在我办理的案件中，无论是特殊的敏感的案件（包括刚刚提到的薄熙来案件、刘汉系列涉黑案件），还是普通的一般案件，在程序的保障上面有些保障的很好，有些保障还存在很大的提升空间。如果说我们国家现在处于社会主义初级阶段，那么我认为咱们律师的辩护也处于初级阶段。这里的初级阶段不仅包括参与辩护的人数，更包括辩护的水平和能力。而这些小气候在当今的大环境趋势下，应该说是有很大的改善空间的。但是未来想要从事刑事辩护业务的各位同学们，在当今的情势下办理具体案件时，可能你会觉得失落、彷徨。很多时候，社会位置的变更会导致视角的变更，会看到许多以前我们看不到的东西。举个例子，以前我在检察院工作的时候，我对刑讯逼供是没有概念的，我一直觉得刑讯逼供在我们21世纪甚至说天子脚下是很少存在的，但是当我做了律师这么多年后，我可以说刑讯逼供离我们并不遥远，甚至可以说是每天都在上演的。因此，我们说大环境是好的，但办理具体案件时的小气候是存在的，有时甚至是案件的强大阻碍，这会导致我们在办理刑事案件时的心情非常不美好。说这些是希望大家能够做好心理准备，刑事辩护业务的前途是光明的，道路是曲折的，这是我们做刑事辩护首先要取的“势”。二、刑事辩护之“道”——“大辩护观念”与辩护心态（一）“大辩护观念”1、全过程辩护人们总觉得辩护是法庭上的交锋，现在又提出了以审判为中心的理念，因此总是想把矛盾交到法庭来解决，毕其功于一役。然而根据有关统计数据来看，律师参与的刑事案件的无罪判决率为6‰—8‰，保守的省份的无罪判决率仅为4‰。如果我们从这个角度来看，那律师的辩护结果是令人沮丧的。但是如果放开视野来看，侦查阶段经律师的交涉和建议未被移送至检察院的案件、审查起诉阶段经律师的建议和交涉而作出不起诉的案件是法院最终判无罪的案件的220倍。从这个统计数据我们可以得出一个非常重要的结论，那就是刑事辩护的战场不仅仅在法庭，也在于法庭之前的侦查、审查起诉阶段。因此我提出的辩护观念第一点就是要“全过程辩护”，步步为营，能在前面解决的事情千万不要等到后面在解决。进入程序了就是战斗，而不是说只有到法庭程序才叫战斗。如果把程序在前期做好了，在我看来压力、困难会小得多，侦查阶段的对手无非就是公安或检察的自侦部门；而到了审查起诉阶段公安、检察两大权力机关成了我们的对手；到了法院就更严重了，我们国家特殊的司法机制导致公检法作为有权机关是一家，虽然强调了互相监督、互相配合、互相制约，但是配合的多，监督制约的少。因此，案件到了审判阶段的时候，我们面临的是三大权力机关对垒我们小律师，相比之下我们的力量悬殊会进一步拉大。所以，我说能在前一个阶段解决的问题，无论是事实问题还是程序问题，千万不要留到后面解决，这就是我提出的全过程辩护。2、全动员辩护所谓全方位辩护，即全动员辩护，是指律师在保持自己独立立场的情况下，动员一切能动员的力量为自己的辩护活动所用，争取主动权。首先，要动员我们的“辩护同伴”——犯罪嫌疑人被告人。大家必须明白并不是所有的犯罪嫌疑人被告人都是优秀的辩护伙伴，而是需要我们努力动员的。比方说很多高官的辩护，在位之时呼风唤雨，一旦成为阶下囚士气信心全无，这种情况我们必须要扬起犯罪嫌疑人、被告人的希望之帆，增强他们的信心，因为只有当事人对事实和证据是最了解的，而只有在他们恢复信心的时候才能更好地帮助我们了解案件的真实情况，也更有利于我们发现重要的、有利的证据。其次，要动员犯罪嫌疑人、被告人的家属。家属是最关心犯罪嫌疑人、被告人命运的人，他们可以更好更积极地帮助我们搜集证据，提供案件的重要线索，甚至提供必要的沟通渠道，让我们的正义之声被更多的人听到。因此，作为犯罪嫌疑人、被告人的律师，我们应当积极地与家属沟通，告诉他们我们在做什么，他们能做什么，能帮助什么，从而让他们行动起来更好地维护犯罪嫌疑人、被告人地合法权益。再次，要动员律师同行。当一个案件同时有几个犯罪嫌疑人、被告人的时候，可以从多人的角度来看问题，正所谓“三个臭皮匠赛过诸葛亮”。当然这里必须注意分寸与方式方法，不能有串供的嫌疑。不过，大家也要注意不能因为有了顾忌而不去联系沟通，很多时候换角度思考更容易发现案件的细节。接着，我们要动员对垒方中的“正能量”。在我国特殊的司法体制下，很多决策者并不是具体承办人，承办人不具有决策权，也就是通常我们说的“审而不判判而不审”的情况。比如说承办人说“说实话，我也认为这个案子有问题，但是我做不了主啊”，这时候一定要团结他，既然他也认为有问题，他又做不了主，我们可以动员他将我们的意见传递给能做主的人。当能做主的人听到了不同的声音的时候，这个案子将会得到更公正的审判。最后，我们要动员学者，必要时动员舆论监督。学者们有着丰富的学理知识和严谨的逻辑思维，他们对于相关案件的论证都在或多或少的影响着案件的进程。舆论监督要在必要的时候使用，不要没事挑事，但当声音达不到该听到的人耳边时，我们应当尽力让声音传递到。3、全方位辩护所谓全方位辩护是指在辩护过程中不要偏执一方，要进行多方位多角度的辩护。很多时候律师们会困扰究竟是做有罪辩护还是无罪辩护？做程序辩护还是实体辩护？做证据辩护还是量刑辩护呢？我的观点是只要能进行辩护的角度都不要摒弃，在分清案件主次的情况下，只要对案件有利的事实、证据、观点都要抓住。以前做了无罪辩护不能再做量刑辩护，现在随着我们刑事辩护的大环境逐渐改善，我们既可以做无罪辩护，也可以做量刑辩护，就是所谓的辩护的一个小技巧“退一万步讲，即使法院认定被告人有罪，被告人也具有以下的量刑情节请法庭予以考虑……”。总之，在辩护的过程中要发散思维，能够想到的能够做到的都要去践行。4、全手段辩护正所谓“辩字中间一个言”，通常都认为辩护的手段就是“说”，其实不然，说是重要的手段，但仅仅会说是不够的，不仅要会说，更要采用其他各种手段（法庭辩论、庭下沟通、信函说服、情况反映、案例比附、媒体襄助）。很多时候，我们的倾听对象没有时间和精力听我们诉说，那么我们就要学会写，不仅要写好给法官看的辩护意见，更要写好能给有决策权人的情况反映。说也有很多种，不仅要在法庭上会说，庭前也要做好准备，庭下做好沟通。很多时候不仅要对案件的定罪量刑进行说或者写，必要时也要采取感情攻势，也就是不仅要“晓之以理”也要“动之以情”。总之，要采用各种合法的手段让自己的正义之声被应该听到的人听到，不要拘泥于一两种手段，一种手段不行就换另一种手段，一次不行就再试一次，这就是我说的全手段辩护。（二）刑事辩护心态我们在刑事辩护中如何调节心态、保持一个怎样的心态参与到刑事辩护中，我认为还是非常重要的。1、忠心正所谓“受人之托忠人之事”，既然选择了为当事人进行辩护，就要忠于当事人。这里的“忠心”还指忠于法律、忠于事实、忠于真相、忠于他的合法权益。不损害委托人利益，不管诱惑和压力多大。这里就出现了问题，我们忠于的这几项有时候在价值上是有冲突的，有时候忠于真相就会损害当事人利益该怎么办呢？法律规定要“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的“事实”有两个层面的含义，一是客观事实，二是法律事实，当客观事实与法律事实完全吻合时，认定法律事实确有困难，而客观事实上犯罪行为确实是当事人实施时，我们也不能进行检举揭发。因为尽管这样可能会放纵当事人，但是确捍卫了律师的立场，让当事人明白律师在一般情况下是会跟他并肩作战的，要相信律师、相信辩护人行业。忠心不是无原则，要有底线。如果被告人正在做或者即将要做危害到国家、社会、他人重大利益的时候，我们有阻止义务，必要的时候可以放弃委托人职责。2、信心在辩护过程中我们会面对当事人和公权力机关，在他们面前我们必须保有自信心。首先在面对当事人时，我们要有自信心。尤其是许多当事人曾经地位高、钱财多或者是行业的精英，如果在为其辩护时我们仰视着他，那么辩护将很难进行下去，我们的辩护策略将无法得到贯彻。这时我们要对自己的专业能力有信心，我们要通过自己专业能力的展示说服他，让对方觉得你是可信乃至于是可敬的，这样才能让对方配合你展开辩护工作。其次，“只有无能的律师，没有不可辩护的案件”，实体上辩护不行咱们找程序，程序上不行找量刑，都不行了道义辩护在一定程度上是完全可以出彩的，总之希望大家在辩护中一定要树立信心，不能未出征而自气馁。3、细心现在司法机关很注重业务能力培训，办案人员的业务水平很高，除了一些故意制造的冤假错案以外，能在现在的案卷中找出问题还是有一定难度的。因此我们要寄希望于自己业务能力的提高，练就我们自己的火眼金睛，在别人注意不到的地方发现问题，这样才能与对方对峙的时候决胜千里。4、耐心对于有倾诉需求的当事人，要忍耐、要让他倾诉，这是人之长情。身陷囹圄之后，他们需要通过倾诉达到一种心理的缓解，也有利于同辩护人拉近距离方便辩护工作的开展。再跟相关机关沟通时也要有耐心，有时对方会不耐烦，我们就要反思一下是不是沟通方式有问题，对方烦，我们不能烦，你要想想怎么说让他不烦、什么时间沟通他不烦等等。要有耐心，不能急躁，急躁容易乱方寸，辩护的效果就不好。5、勇敢的心虽然辩护环境改善了很多，但在一些具体案件中还存在各种问题。我们要敢于担当，既然选择了这行。这方面我们应当向张思之老前辈学习，他被称为一生中在辩护的战场上都没有过胜利的斗士。但是我们就应该有这种越挫越勇，屡败屡战的精神。三、刑事辩护之“术”——刑事辩护基本技能（一）好的刑辩律师的标准——“四家”1、作家一个好的刑辩律师必须具有很好的驾驭文字的能力，能够很好的通过文字传达自己的观点，表明自己的意见。如果说连文字驾驭能力都不具备，写出来的法律意见逻辑混乱，文句不通，甚至引用法条都是错误的等等，这肯定不是一个好的刑辩律师。2、演说家一个好的律师应该是一个演说家，很多时候语言的沟通能够借助眼神以及手势等肢体语言更好的传情达意，这样使我的观点更好的表达出来，要让法官不忍心打断自己。语言的沟通很多时候要好于纸面上的文字交流，所以说我觉得优秀的辩护律师一定要有驾驭语言的能力，能够掌握一定的语言艺术。3、心理学家一个好的辩护律师应该是一个心理学家，这里不是指专业的心理学家，起码是要具备一定的心理学知识，并且能够活学活用这些心理学知识。因为律师是跟人打交道的，我们要善于跟别人交流，但是若不能很好的洞悉别人的心理，不能打开对方的心扉，你又如何与之交流，如何引导动员他人。4、社会活动家一个好的律师应该是一个社会活动家。我们要眼观六路耳听八方，要洞悉我们实时变化的世界。既然如此，就要时刻睁开眼睛、竖起耳朵，要看看这天下在发生什么事。一带一路是在做什么、依法治国目标是什么、轰轰烈烈的司法改革源动力是什么、背景是什么、目标是什么、步骤是什么、我们应该做什么等等。了解清楚这些要干什么，我们要办案子，要跟同事们交流，要关注行业建设等等。说白了就是说要有广泛的活动，要有纷至沓来的信息进入你的大脑，进行信息的检索、梳理来形成自己的观点，这些都有助于我们团结众多的人参与到我们的辩护活动中来。（二）刑事辩护基本技能——听说读写1、听——学会倾听、听谁说、怎么听我发现我们的很多律师都很擅长说，但很多律师不善于倾听。有人说雄辩是银、沉默是金。很好的运用沉默、很好的静下心来去倾听是一种能力。我们在办案过程中，我们听当事人的、听委托人的、听证人的、听办案单位的，听来的信息需要加工利用。兼听则明，所以我们要广泛的获取信息，才能够使你对案件的判断尽可能的接近事实真相。办案中的“听”一定是围绕案件的，围绕案件的犯罪构成进行的，因此，首先，听前要有准备。比如某个证人对一个关键的情节是了解的，那么我对要从他这里获取什么信息有一个预判，要准备相应的问题，围绕这些问题去听。在听前要善于打开话匣子，首先要拉近彼此的距离，必要的时候还要采取一些小的措施进行共情的推进。其次要学会记录，边说边记对方会觉得受到尊重，更加容易获取到你想要获取的信息。2、读——读什么、怎么读读什么？第一就是研读卷宗，卷宗是我们第一手资料，是辩护的根本。我们除了要研读卷宗还要研读法条、判例，研究法理。怎么读？在堆叠的众多卷宗材料中如何在最快的时间内获取案件信息。看卷先看综合性材料再看具体性材料，比方说先看《起诉意见书》、《起诉书》，里面既有主体又有指控的事实、罪名，能让我迅速的知道这是个什么事情。具体材料要先看言词证据再看实物证据，因为言词证据中人是有思维逻辑的，能够把整个事情连贯起来。言词证据中先看被告人和被害人的。看被告人的，先看第一堂和最后一堂的，如果前后基本一样稳定，中间的可暂时省略。如果前后发生了变化，就要找是从哪一堂开始发生变化了，并关注为什么开始变化，如果有机会要询问当事人为什么会发生变化。看被害人的时候要看其与被告人说法的矛盾点在哪里，针对这些矛盾点再看证人是怎么说这些问题的。总之我们要由中心向外看，当有多人多起事情时，要一个一个的看清楚，切记盲目看。看得过程中要用比对的方法，证据之间出现矛盾要及时的记录下来。我们通常的做法是要摘卷，要把众多案卷摘到比较薄的程度，这样在看的时候比较方便检索。3、写——写给谁、怎么写首先是要认清是写给谁。写要看对象、要有针对性写，写作语言要符合对象的知识背景。比如对于非专业人士写的材料语言就应该通俗易懂；给领导的材料要言简意赅，在尽可能短的篇幅内交代清楚是什么事、存在什么问题、需要领导关注和解决哪些问题；如果写给法官的材料，很大的一个案件你就写了三页，法官的第一印象就是你这个律师太不负责任了，再加上你写的都是大白话，法官会觉得，这个律师法律知识太浅了。所以说写东西首先要看对象。另外一个问题就是怎么写。首先立意、观点要明确。上来开宗明义，摆明观点。其次要在叙述的时候符合逻辑，如时间逻辑、事理逻辑。时间逻辑的话，就按照时间顺序一路叙述下来，前因后果。事理逻辑就是按照事情的轻重叙述。比如，指控了三个罪名，我认为问题最多的、影响最大的写在前面，其他的放到后面。我们知道，人的注意力都是有限的，往往对开头和结尾的记忆比较清晰、深刻，因此要把重要的东西先说。有多个事实的先说重要事实，有多个罪名的先说重要罪名。再者要求要提明白，写清楚。另外从文字上一定要明白晓畅，不要之乎者也的不知所云。写的每句话、每个观点都要有证据支撑。这样才能写出来一个观点鲜明、逻辑清晰、要求明确、文字晓畅的文章。4、说——目的、怎么说说的时候首先要明确说的目的。有的时候是安抚，那么你就要想，哪些话能说到对方心里，能让对方感觉到关怀。若是要探寻问题，那么就要说之前把问题罗列清楚，先问什么后问什么都要准备好。还有一种是驳斥性的演说，那么就要用大量的证据，从事实到法理、情理来驳斥。还有一种是说服，最典型的就是在法庭上要通过质证和法庭辩论来讲话。说的时候要怎么说呢？我在法庭上是不去读辩护意见的，因为读辩护意见就浪费了我很多器官，上帝赋予我们眼耳口鼻手，如果我们只在这里念，我就只能知道别人听到了我的声音，并不能了解他们是否听进去了我的观点。如果发现法官不赞成我的观点或者没听进去我的观点，那么我就会及时作出调整，换一个方式来谈这个问题，他可能就愿意听了。所以我不但要用声音去影响他，还要不时的用目光与其交流。很多时候通过眼神交流你就能知道对方是否支持你所说的观点，是否愿意听。手势也是一样的，我们要通过手势来进行肯定或者否定，哪些东西很重要也可以用手势来强化。所以说，我们在法庭上要综合运用我们的语言。（责任编辑：贾欣欣）
今天想给大家分享有关民间借贷纠纷案件的相关法律规定，希望通过今天的文章，可以让更多人了解生活中无处不在的法律。朋友之间的借贷行为很普遍，如果在借款时未约定利息和还款时间，债权人何时可以对方还款呢？在经催告不还后能否主张利息？ 原告李某与被告高某是多年好友，高某于2008年2月因做生意资金周转困难向李某借款10万元，并出具借条一张，但双方在借条上未约定利息和还款期限。2009年2月1日李某通知高某1个月之内还款，但高某一直拖欠不还，李某很不高兴，诉至法院，要求高某偿还借款并支付逾期还款期间的利息。高某庭审中对借款事实和催告还款事实表示认可，但认为双方在借款时未约定还款时间和利息，故不应承担借款利息。法院经审理认为，李某可以要求高某支付其逾期还款的利息，因为根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第123条规定公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。由此可以看出无息的民间借贷，并不影响借款人在借款人逾期还款时主张利息，在调解未果的情况下，法院做出了一审判决：限被告高某于判决生效后十日内归还原告李某人民币10万元并承担自2009年3月2日起至还款之日止以10万元为本金按银行同期利息计算的利息。 也就是说，在没有约定还款日期的情况下，债权人是可以随时要求债务人还款的。债权人自给债务人还款期限到期的第一天起，就可以要求债务人承担逾期利息，一般法院判决逾期利息的标准是按照银行同期贷款利息来计算。所以，在此提醒各位，如果借给他人钱款，尽量注明利息，因为如果不写明利息，将被视为无利息。对于利息的规定，到底约定多少是法律允许的呢？根据《最高法司法解释》的规定，年利率在24%以下是绝对支持的，年利率在24%－36%之间的，法院是不保护的，已支付的利息就支付了，没支付的法院也不会判决支付，年利率在36%以上的，法院不保护并且强制出借人返还对方。
2015年x月x日，张某入职北京XX旅行社分社，从事销售岗位，每月工资x元另有提成工资。但自入职以来单位一直没有与张某签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，并且拖欠劳动报酬。后向分公司所在地的劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、确认2015年x月x日至2016年x月x日与北京XX旅行社分社存在劳动关系；2、支付2016年x月x日至2016年x月x日工资x元；3、支付2015年x月x日至2016年x月x日未签订劳动合同的二倍工资差额x万元；4、支付解除劳动合同的经济补偿x元。在劳动仲裁庭审中，北京XX旅行社分社不同意张某的全部仲裁请求，并称与张某之间不存在劳动关系。在x劳动仲裁委员会作出裁决书之前，北京XX旅行社分社竟然恶意注销了公司，这样以来x劳动仲裁委员会就以北京XX旅行社分社经x工商行政管理局x分局核定注销，其已不符合劳动争议中的主体资格为由，对张某的仲裁请求均不予以处理，驳回了张某的全部仲裁请求。律师：通过上述可知，如果对x劳动仲裁委员会作出的裁决书不服是否继续起诉到法院呢？本案因为在仲裁过程中裁决作出前，北京XX旅行社分社已经经x工商行政管理局x分局注销了，也就是说北京XX旅行社分公司作为劳动争议中用人单位的主体资格已经不存在了，对仲裁不服再起诉到法院也就没有了意义。那下一步怎么办呢？紧接着，在律师的帮助下去工商部门调取了北京XX旅行社分社注销的相关材料，北京XX旅行社分社是经过北京XX旅行社同意并对其债务承担责任。然后张某以北京XX旅行社为被申请人向所在地的劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，但是x劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。理由是依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《劳动从事争议办案规则》第八条的规定，不符合受理条件，决定不予受理。于是，张某以北京XX旅行社为被告起诉到当地xx人民法院，诉讼请求：1、支付2016年x月x日至2016年x月x日工资x元；2、支付2015年x月x日至2016年x月x日未签订劳动合同的二倍工资差额x万元；3、支付解除劳动合同的经济补偿x元。上述请求均得到了xx人民法院的支持。被告不服，上诉到北京市第三中级人民法院，但最终北京市第三中级人民法院维持原判。律师：本案虽然只是一个普通的劳动争议案件，但是过程相当曲折，特别是前期由于分社的注销更是给案件的进展带来不便，但最终经过律师的不懈努力结果是理想的，现在张某也已经通过法院拿到了相应的判决款项。需要指出的是，起初在第一个劳动仲裁立案时，将北京XX旅行社和其分社均作为被申请人，但是XX劳动仲裁委不予立案，要求只能将总社或分社作为被申请人。希望有关部门对此有所改善，这样即使在诉讼过程中分社注销了，也不影响案件的继续审理，否则不但会增加当事人的诉讼成本还浪费了司法资源。
崔律师：遗赠案件注意哪些法律问题？ 引言： 关于遗赠案件，曾经的一起“泸州遗赠案”引起过舆论和法律届人士的极大争议。法律与道德，自由与秩序到底如何调和成了热门话题。大概案情 原告张某（被继承人黄某的情人）与被告丁某之夫黄某（已因病死亡的遗赠人）属非法同居关系。被告丁某不能生育、且夫妻感情多年不和，长期分居，原告在遗赠人病逝前一直照顾其生活。遗赠人死亡前立下遗嘱，将其个人财产遗赠给原告，并进行了公证。后原告持遗嘱向被告丁某请求给付，被告拒绝。原告由此诉请法院判令被告按遗嘱执行。本案争议焦点在遗赠协议是否有效。两审法院立场认为遗赠违背社会公德而无效。 在这个案件中人们意识到遗赠如果违反公序良俗违反道德，法律上是不予支持的。事实上，遗赠中还存在很多其他法律问题，有着诸多大众忽略的法律点，故本律师根据自己办过的一起案件写下此文，希望能对遇到类似事情的大众有所帮助。 故事应该从去年说起。2017年5月份，一位女性客户跟我打电话，急切的表示要跟面谈一个案子，称电话里说不清楚。见她这么急迫，我推掉了第二天的事情，帮她安排了上午接待。见面后，这位50岁左右的阿姨开始缓缓道来：三年前她与男方开始认识，男方在认识她之前有过一段短暂的婚姻，但已离异且无子女；而她的婚姻生活也不顺利；接触下来后，两人觉得很合适就开始交往，但是男方母亲不同意并百般阻挠，后来因为种种原因两人没有建立新的婚姻关系。男方是残疾人，身体一直不好，经常要看医生，之后打电话求助于女方，恳求能帮助照顾他，女方辞去了每月近5000元收入的工作，开始全天侯地照顾男方。男方有一个母亲和两个兄弟，因为房屋拆迁问题及其他纠葛，家庭内部签订了协议，男方分得一套动迁房和十几万元，从此男方与家里人断绝了关系，不再来往。去世前的一年，男方一直有女方来照料。尽管女方尽心服侍，男方还是病重，入院后，医院和派出所都出面及时通知了男方家属，但家属对医生说，已经断绝关系，男方事情他们不管，一直到男方去世，其家属无一人前去探视。得知自己的病情后，男方立下遗嘱，由女方全权处理他所有的身后事宜，妥善地为他安排后事；去世前一个礼拜，男方立下了遗嘱，将动迁房及其他财产都给女方。鉴于女方不是法定继承人身份，其他家属又无法联系到，所以只能起诉至法院。听了他的案情后，我向她提出了几个问题： 1、男方去世后两个月内你有无明确表示过接受遗赠？ 2、男方的遗嘱是什么形式？ 3、房屋的现状？对于这几个焦点问题，女方回应： 1、男方去世后2个月内，自己多次往返静安法院，去法院咨询并立案，但是鉴于材料不齐全以及动迁房无大产证，所以法院没有正式立案。但是自己每次去法院都有登记，记录肯定有；这期间自己还去法律援助中心寻求过法律援助，法律援助曾经指派过律师，该律师也给她起草过诉状和证据目录。这些事情均发生在男方去世后2个月内。 2、男方的遗嘱是代书遗嘱，有两个见证人，一个负责录像，一个负责代书，两个人都签字了。但是录像没有声音了，并且中间有卡带一样的情况。 3、房屋还在建造，大产证应该还没有。听了她的陈述后，对于这个案子我当时提出了点风险告知： 1、遗赠的一个关键问题是是否明示过接受遗赠，根据女方所述，静安法院并未出具不受理通知，要证明其提起过诉讼证据不是很充分，另外也要看诉讼中调取的情况。 2、代书遗嘱存在的隐患，万一见证人不同意出庭怎么办？录像损毁怎么处理？相应的风险我告知了当事人，当事人执意还是让我代理诉讼。 诉讼中本律师做了如下工作，罗列出来，以供类似案件的当事人或律师参考： 1、根据男方户籍信息，到派出所摘录内档信息，将男方父母信息摘录，兄弟姐妹信息摘录； 2、到男方生前单位档案室调取其婚姻记录（男方结婚较早）及家庭情况记载； 3、开具调查令到社保中心、残联调取其账户信息； 4、房产交易中心拉取大产证信息； 5、庭审中开具调查令向医院调取男方去世前精神状态记录 6、向法院申请核实上海***法院当事人出入登记信息； 7、向法院申请核实法援指派律师相关事实； 8、向动迁服务公司调取动迁协议、商品房配售单等； 9、提交证人出庭作证申请................................. 最终经历了种种调查取证，前前后后开庭三次，证据最终呈现在法庭的是这么多：静安法院只能提供男方去世后第62天，当事人去法院的登记信息，60天内的一条记录都没有！！！法院一会声称：登记会自动覆盖，所有人在这个时间段的登记都没有，一会又说这个系统是新的，之前是别的系统记录的，但是迟迟不向当事人出具书面说明。审理案件的松江法院法官过去，该法院也是含糊过去。当事人很崩溃，法官向我抱怨：“没办法，市区法院欺负郊区法院，也不配合给我们提供，本来都是兄弟法院，发个协助函就可以了，结果非得法官本人去，还弄了半天，也只提供之后的登记记录”。法官过去都不给材料，作为律师也很无奈。另一个头疼的问题就是，其中一个见证人死活不同意出庭作证，留了电话和身份证复印件，只同意法官跟其核实。这个案子呈现的问题让我深思。我想通过这个案子告诉大家遗赠中的常见问题和注意事项。 首先，给大家讲解下法律对于遗赠的规定 根据《继承法》第16条及第25条规定，遗赠是遗嘱人用遗嘱的方式将个人财产的一部或全部于死后赠给国家、集体或法定继人以外的人的一种法律制度，是遗嘱人以遗嘱处备其遗产的一种方式。同时受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 其次，遗嘱和遗赠有哪些区别呢？ 第一，受遗赠人与遗嘱继承人的主体范围不同。 遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人，受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人，也可以是国家或者集体，但不能是法定继承人范围之内的人。那法定继承人的范围是如何呢？我国法律规定的继承人为：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母；有抚养关系的继父母与继子女；丧偶的儿媳与公婆、女婿与岳父母之间存在着抚养关系的人。 第二，接受继承和接受遗赠的行使方式不同。 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃遗赠；遗嘱继承人接受继承的，无须作出明示的意思表示。自继承开始后遗产分割前，遗嘱继承人未表示放弃继承的，视为接受继承。从上面的规定就可以看出，对于遗赠的要求更高，受遗赠人必须要在2个月内作出明确接受的表示。 第三，受遗赠人于遗嘱继承人取得遗产的方式不同。 受遗赠人不能直接参与遗产的分配，而是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产；而遗嘱继承人可直接参与遗产分配而取得遗产。 最后，受遗赠人要注意哪些事项？ 1、受遗赠人与遗赠人的关系不要违背公序良俗，“第三者”“二奶”不要期望通过遗赠方式取得财产，我只能说如果有这个打算，风险真的很大。“泸州公序良俗第一案”已给出了答案。 2、如何做到有效明示？ 我国继承法25条规定“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”，但并未明确向谁作出接受受遗赠的表示，是向继承人？还是法院？街道？死者生前单位？根据该条立法的本意和解释，明示的表示方式有用口头或书面的方式向有关继承人、公证机关、人民法院、遗嘱执行人、死者生前所在单位或住所地的基层组织表示自己愿意接受死者遗产的意思。但本律师还是告诉大家不要冒任何风险，向法院诉讼！诉讼！诉讼！重要的事情说三遍。其他都不靠谱不保险。如果法院因为一些因素不受理，一定要法院出具书面说明，证明你去起诉过，表示过接受遗赠，千万不要就这么算了。前面律师提到的案件中的原告就因为法律意识淡薄举证困难重重。她自认为是法院不给我受理的，人家就是么有书面说明，还就是人家法院有出入登记记录，以后可以调到，法院有监控有记录。错！大错！法院的监控最多也就保存几个月，会覆盖，另外法院是否向当事人提供也是很大的一个问题。登记记录有可能莫名其妙就是没有，也有可能你提供了，法官说出入法院不代表你去起诉了，你去主张接受遗赠了...........。很多受遗赠人习惯上会不诉讼给继承人打电话或发短信，如果没打通呢，信息没接收到呢？对方来个不认账，诉讼时间都很长，一年半载后电信或者移动能给你拉相关记录吗？这个要打一个大大的问号。作为老百姓还是把筹码押自己身上，不要抱希望于外界。 3、遗嘱做公证或律师见证 真心奉劝大家，真的不要为了省这个钱，随便找两个人做见证，拿着网上随便下载的遗嘱让遗赠人签字按手印，风险很大。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 自己操作容易存在哪些问题呢？1、如何举证证明遗赠人头脑清晰、精神正常？2、是否每页都签字了？3、见证人是否跟受遗赠人有利害关系？4、事后见证人不同意出庭怎么办？
2011年10月17日，黄某入职某科技公司，双方于当日签订两年期《劳动合同书》。2012年8月16日，某科技公司作出与黄某解除劳动合同的决定。后黄某申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同并要求支付2012年未休年假工资。某科技公司主张《职工带薪年休假条例》明确了职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，而黄某在其公司工作未满12个月,其公司无需向黄某支付带薪年假工资。黄某提交社会保险个人权益记录及劳动合同，主张其2007年7月至2008年7月在其他公司工作的事实，故其满足“连续工作满12个月”的条件，应当在某科技公司享受带薪年休假。北京市第二中级人民法院作出终审判决，某科技公司支付黄某未休年假工资5747元。【裁判要旨】本案争议的焦点是如何理解“职工连续工作满12个月”。《宪法》第四十三条第一款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”为保护劳动者的休息权，劳动法律、法规设定了职工工作时间等劳动基准，规定了职工休假制度。其中，2008年实施的《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法规、规章对带薪年休假制度进了较为全面的规范，明确了职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。此处“连续工作满12个月”应理解为只要劳动者在入职新用人单位之前曾经有“连续工作满12个月”的工作经历，则其入职新用人单位后即享受带薪年休假。本案中，黄某提交的劳动合同、社会保险个人权益记录等证据可以证明其入职某科技公司前已有“连续工作满12个月”的经历，故黄某入职当年即可享受带薪年休假。【法官释法】休息休假是劳动基准法的重要内容，是宪法赋予公民休息权的体现。带薪年休假制度的设立旨在保障劳动者的休息权，是在考虑劳动者工作时间的基础上要求社会对劳动者作出的补偿，这种补偿由全社会的用人单位来承担。因此，对于劳动者入职新用人单位之前已经“连续工作满12个月”的，新的用人单位应该承担其社会责任，在入职当年即给予劳动者带薪年休假。案号：（2014）二中民终字第09206号【参考意见】北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》18、如何计算劳动者享受带薪年休假的时间？ 《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。 劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。 用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
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