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彭中丹文磊等开设赌场罪一审刑事判决书
重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0103刑初1364号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人彭中丹，女，1988年6月13日出生，，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省万源市。住所所在地重庆市大渡口区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月5日被捉获，次日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。现取保候审在家。辩护人赵长坤，京师（重庆）律师事务所律师。被告人詹燕，女，1976年12月24日出生于重庆市涪陵区，，汉族，高中文化，无业，户籍所在地重庆市涪陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月5日被捉获，次日被监视居住。现居住在家。被告人文磊，男，1997年6月25日出生于重庆市长寿区，，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市长寿区。住所所在地重庆市长寿区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月5日被捉获，次日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。现取保候审在家。辩护人王国忠，重庆江泰律师事务所律师。公诉机关以渝中检刑诉〔2019〕1320号起诉书指控被告人彭中丹、詹燕、文磊犯开设赌场罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院适用刑事案件速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。公诉机关指控，2018年5月至2019年7月，邹某(另案处理)伙同被告人彭中丹、詹燕、文磊、向某某(另案处理)等人在网络上利用闲聊软件和快乐牛最新版开设赌场。其中，邹某等人为股东，负责拉人进闲聊群赌博，每天按照规则从中抽头渔利。被告人彭中丹、詹燕、文磊在该赌场担任财务人员，负责在快乐牛APP中俱乐部(ID:917773)创建房间，赌客进房开赌后将战绩截图(每局截图一张、一局20把)发至闲聊群，然后点对点与赌客之间清账，并根据指定的抽水规则抽头。被告人彭中丹从中获利4万余元，被告人詹燕从中获利4万余元，被告人文磊从中获利2万余元。2019年7月5日，被告人彭中丹、詹燕、文磊被公安机关捉获归案，归案后均如实供述了上述事实。公诉机关认为，被告人彭中丹、詹燕、文磊的行为均已构成开设赌场罪，均具有系从犯的从轻处罚情节，三被告人具有如实供述自己罪行的从轻处罚情节，认罪认罚，建议对被告人彭中丹、詹燕、文磊分别判处有期徒刑二年。被告人彭中丹、詹燕、文磊均对指控事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人彭中丹的辩护人提出被告人彭中丹认罪认罚，系从犯，请求对其从轻处罚。被告人文磊的辩护人提出被告人文磊到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，系从犯，请求对其判处缓刑。另查明，审理中，被告人彭中丹退缴违法所得46380.3元，被告人詹燕退缴违法所得40272.06元，被告人文磊退缴违法所得22253.87元。本院认为，公诉机关指控被告人彭中丹、詹燕、文磊犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人彭中丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人詹燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人文磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）对被告人彭中丹退缴的违法所得46380.3元，被告人詹燕退缴的违法所得40272.06元，被告人文磊退缴的违法所得22253.87元依法予以没收。扣押在案的作案工具手机7部、平板1个、账本3本等物品依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 员　　胡　　 振　　 宇二〇一九年十一月十五日法官助理　　屈冬梅书记员晏雨
2021-09-23|刑法,犯罪|333人听过
徐鹏程、王瑞等人诈骗罪一审刑事判决书
重庆市九龙坡区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0107刑初1145号公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。被告人徐鹏程，男，1988年9月27日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月14日被羁押，同年5月17日被刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人徐欣隆、李川薇，重庆非子律师事务所律师。被告人王瑞，男，1996年11月4日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月29日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。指定辩护人何文龙，重庆比君律师事务所律师。被告人李轲，男，1998年6月1日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月29日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。指定辩护人秦涛，重庆汇聚律师事务所律师。被告人杨泽伟，男，1998年8月20日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月5日被捉获，同年4月7日被取保候审，同年6月6日被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。被告人崔超越，男，1986年8月27日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。指定辩护人张鑫麒，重庆千品律师事务所律师。被告人李庆来，男，1997年8月27日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月19日被羁押，同年4月28日被取保候审，同年6月7日被刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。指定辩护人韦雨彤，重庆商策律师事务所律师。被告人曾乔枫，男，1996年10月18日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月25日羁押，同年3月29日被取保候审，同年6月8日被刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。指定辩护人严婷婷，重庆驿泽律师事务所律师。被告人谢绍君，男，1990年3月21日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月3日被监视居住，同年10月23日被取保候审。辩护人何代川、彭昌娟(实习律师)，重庆捷讯律师事务所律师。被告人曾月飞，女，1989年11月8日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人赵长坤，北京市京师(重庆)律师事务所律师。被告人黄涛，男，1996年2月22日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月8日被羁押，同日被刑事拘留，2020年2月13日被依法逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。被告人杜康峻，男，2001年5月8日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月16日被羁押，同年5月24日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。辩护人张俊、袁梅，重庆智豪律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2020]Z1030号起诉书指控被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻犯诈骗罪，于2020年11月2日向本院提起公诉，后于2020年12月3日以渝九检刑变诉[2020]Z59变更起诉决定书变更指控。本院于2020年11月2日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派检察官张顺杰、牛克林出庭支持公诉。各被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年8月至2020年3月期间，被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻前往缅甸佤邦第二特区某一县等地加入境外诈骗犯罪集团，该诈骗犯罪集团通过“恒远国际”、“蚂蚁财富”、“掌众财富”、“恒大财富”等虚设的赌博网络平台，以公司化运营对国内不特定对象实施网络诈骗活动。该诈骗犯罪集团的具体作案方式为：业务组长、业务员层级的业务员首先使用犯罪集团配发的工作手机、电脑，将抖音、陌陌、QQ、微信等网络社交软件的个人信息进行虚假包装，而后以包装的身份使用抖音等社交软件通过网络交友的方式寻找不特定对象进行聊天，在与对方聊天过程中以交友谈恋爱的名义骗取被害人的信任。业务员虚构预先掌握“蚂蚁财富”等平台开奖结果，可以保证稳赚不赔为由，诱导被害人向“蚂蚁财富”等诈骗平台提供的账户充值。为骗取被害人信任，该犯罪集团通过操作开奖号码的方式，先让被害人充值较小金额并中奖，后允许被害人进行提现，后业务员和业务组长等人诱导被害人充值较大金额，并操作开奖号码，虚构被害人中奖的事实，之后该犯罪集团以提现需要缴纳个人所得税、提现费、升级会员费等为由，继续诱骗被害人向指定银行账号转账，直至被害人发现被骗。其中被告人徐鹏程被招募进诈骗集团后，担任代理团伙的前台客服，在具体诈骗过程中承担与业务员和业务组长商议、编写诈骗客服话术、对接后台客服等工作。其应对参与诈骗集团期间谢绍君、黄涛、崔超越、曾月飞等人诈骗金额负责。被告人王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻作为诈骗集团业务员，具体负责在缅甸通过虚假身份，在网络上寻找国内不特定被害人实施诈骗。具体犯罪事实如下：1.2019年8月至9月期间，被告人杨泽伟以上述方式，通过“恒远国际”平台对被害人李某某实施诈骗。2019年8月27日至9月7日，李某某向该平台及杨泽伟提供的账号累计转账221873元，提现24525元，共计被骗损失197348元。其中杨泽伟与李某(已判决)共谋后，杨泽伟利用李某的银行卡收取李某某两笔转账合计99000元。2.2019年9月至10月期间，被告人崔超越以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人骆某某实施诈骗。2019年10月22日至10月30日，骆某某向平台账户累计转账171433元，提现12738元，共计被骗损失158695元。3.2019年9月至10月期间，被告人谢绍君以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人何某某实施诈骗。2019年10月1日至5日，何某某向“蚂蚁财富”平台提供的充值账号累计转账91181.17元，提现135元，共计被骗损失91046.17元。4.2019年9月至10月期间，被告人黄涛以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人李某二实施诈骗。2019年10月13日和14日，李某二向“蚂蚁财富”平台提供的充值账号转账34189.6元，提现1253.6元，共计被骗损失32936元。5.2019年10月期间，被告人曾月飞以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人李某三实施诈骗。2019年10月21日至28日，被害人李某三向平台提供的账号转账101330.32元，提现555元，共计被骗损失100775.32元。曾月飞参与期间，李某三共计被骗80775.32元。6.2019年10月至12月期间，被告人杜康峻以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人边某实施诈骗。2019年12月10日至12月17日，边某累计向平台提供的账户转账28009元，提现17100元，共计被骗损失10909元。7.2019年11月至12月期间，被告人李庆来以上述方式，通过“掌众财富”平台对被害人陈某某实施诈骗。2019年11月11日至2019年12月15日，陈某某累计向平台提供的账户转账142576元，提现24804元，共计被骗损失117772元。8.2019年12月期间，被告人王瑞以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人全某某实施诈骗。2019年12月10日至12月14日，全某某累计向平台提供的账户转账99820元，提现29880元，共计被骗损失69940元。9.2019年12月至2020年1月期间，被告人曾乔枫以上述方式，通过“蚂蚁财富”平台对被害人谢某某实施诈骗。2019年12月17日至2020年1月20日，谢某某累计向平台提供的账户转账94056元，提现380元，共计被骗损失93676元。10.2020年3月期间，被告人李珂、王瑞以上述方式，通过“恒大财富”平台对被害人王某某实施诈骗。2020年3月12日至3月25日，王某某累计向平台提供的账户转账547521元，提现936元，共计被骗损失546585元。2020年1月3日，被告人谢绍君在重庆市万州区被捉获归案；2020年1月8日，被告人黄涛在重庆市九龙坡区被捉获归案；2020年1月9日，被告人曾月飞在重庆市巴南区被捉获归案；2020年1月10日，被告人崔超越经曾月飞电话规劝后投案；2020年3月25日，被告人曾乔枫在云南省昆明市长水机场被捉获归案；2020年4月5日，被告人杨泽伟在云南省昆明长水机场被捉获；2020年4月19日，被告人李庆来在湖南省龙山县被捉获归案；2020年5月14日被告人王瑞、李轲在云南省孟连县被捉获归案，并依法隔离14日，2020年5月29日移交重庆警方；2020年5月14日，被告人徐鹏程到陕西省紫阳县公安局投案；2020年5月16日，被告人杜康峻在福建省福州被捉获归案。被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻到案后如实供述了上述事实。被告人谢绍君到案后已向何某某退款33000元，取得何某某的谅解。审理中谢绍君继续退赃58050元，被告人曾月飞退赃40000元，被告人杜康峻退赃10909元。另查明，李某退赃款10000元给被害人李某某。上述事实，被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、关于对李烨等人诈骗案指定管辖的批复、指定管辖决定书，到案经过、抓获经过、传唤证、传讯通知书、情况说明，拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书，户口信息、重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107刑初1117号刑事判决书，辨认笔录、“蚂蚁财富”平台照片、在线客服的聊天记录、微信聊天记录截图、抖音信息、QQ信息、闲聊、积木账号信息、确认记录、支付宝、微信主体信息及交易记录、反诈平台交易记录、银行转账记录，美洽对话记录数据光盘、网络在线提取提取笔录、电子数据提取固定清单、远程数据勘查记录等，机票订单、出票信息、发票，被害人李某某、骆某某、何某某、李某二、李某三、边某、陈某某、全某某、谢某某、王某某的陈述，证人陈某二、陈某三、李某四等人的证言，被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻加入电信网络诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人王瑞参与诈骗金额人民币616525元，被告人李轲参与诈骗金额人民币546585元，数额均属特别巨大；被告人徐鹏程参与诈骗金额人民币383452.49元，被告人杨泽伟参与诈骗金额人民币197348元，被告人崔超越参与诈骗金额人民币158695元，被告人李庆来参与诈骗金额人民币117772元，被告人曾乔枫参与诈骗金额人民币93676元，被告人谢绍君参与诈骗金额人民币91046.17元，被告人曾月飞参与诈骗金额人民币80775.32元，被告人黄涛参与诈骗金额人民币32936元，数额均属巨大；被告人杜康峻参与诈骗金额人民币10909元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对王瑞、李轲、崔超越、李庆来、曾乔枫、谢绍君、曾月飞、黄涛减轻处罚，依法应当对其余被告人从轻处罚。被告人徐鹏程、崔超越自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王瑞、李轲、杨泽伟、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人曾月飞规劝同案人员投案，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人徐鹏程、王瑞、李轲、杨泽伟、崔超越、李庆来、曾月飞、曾乔枫、谢绍君、黄涛、杜康峻自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关的指控成立。被告人谢绍君、曾月飞、杜康峻有退赃情节，谢绍君取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚，根据被告人谢绍君、曾月飞、杜康峻的犯罪情节和悔罪态度，依法可以对其适用缓刑。被告人徐鹏程辩护人提出徐鹏程系初犯，有从犯、自首情节，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人王瑞、李轲辩护人提出二人均系初犯，有从犯、坦白情节，自愿认罪认罚，建议对其减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人崔超越辩护人提出崔超越系初犯，有从犯、自首情节，自愿认罪认罚，建议对其减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，但根据其犯罪情节和悔罪态度，不宜对其适用缓刑；被告人李庆来、曾乔枫辩护人提出李庆来系初犯，有从犯、坦白情节，自愿认罪认罚，建议对其减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人谢绍君辩护人提出谢绍君系初犯，有从犯、坦白情节，自愿认罪认罚，积极退赔，取得被害人谅解，有悔罪表现，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人曾月飞辩护人提出曾月飞系初犯，有从犯、坦白、立功情节，自愿认罪认罚，积极退赃，有悔罪表现，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人杜康峻辩护人提出杜康峻系初犯，有从犯、坦白情节，积极退赃，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐鹏程犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期0日，即自2020年5月14日起至2025年8月13日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)二、被告人王瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期3日，即自2020年5月29日起至2024年11月25日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)三、被告人李轲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期3日，即自2020年5月29日起至2025年5月25日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)四、被告人杨泽伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期3日，即自2020年6月6日起至2023年8月2日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)五、被告人崔超越犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期31日。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)六、被告人李庆来犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期10日，即自2020年6月7日起至2022年12月27日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)七、被告人曾乔枫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期5日，即自2020年6月8日起至2022年10月2日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)八、被告人谢绍君犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)九、被告人曾月飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)十、被告人黄涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期0日，即自2020年1月8日起至2021年9月7日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。)十一、被告人杜康峻犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起10日内缴清。)十二、被告人谢绍君所退赃款人民币58050元发还被害人何某某，被告人曾月飞所退赃款人民币40000元发还被害人李某三，被告人杜康峻所退赃款人民币10909元发还被害人边某。十三、责令被告人杨泽伟于判决生效之日起30日退赔被害人李某某经济损失人民币98348元，另外对本院(2020)渝0107刑初1117号刑事判决书第二项中“责令被告人李某于判决生效之日起30日退赔被害人李某某经济损失人民币89000元”承担共同责任；责令被告人徐鹏程、崔超越于判决生效之日起30日退赔被害人骆某某经济损失人民币158695元；责令被告人徐鹏程、黄涛于判决生效之日起30日内退赔被害人李某二经济损失人民币32936元；责令被告人徐鹏程于判决生效之日起30日内退赔李某三经济损失人民币60775.32元，被告人曾月飞对其中的人民币40000元承担共同退赔责任；责令被告人李庆来于判决生效之日起30日内退赔被害人陈某某经济损失人民币117772元；责令被告人王瑞于判决生效之日起30日内退赔被害人全某某经济损失人民币69940元；责令被告人曾乔枫于判决生效之日起30日内退赔被害人谢某某经济损失人民币93676元；责令被告人李轲、王瑞于判决生效之日起30日内退赔被害人王某某经济损失人民币546585元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　楚浩天人民陪审员　　王　林人民陪审员　　肖堂安二〇二〇年十二月二十一日书　记　员　　陈晓娟
2021-09-23|刑法,犯罪|382人听过
赵长坤律师：一张飞机票引起的起诉书变更--兼谈诈骗罪从犯犯罪金额的认定
赵长坤律师：一张飞机票引起的起诉书变更--兼谈诈骗罪从犯犯罪金额的认定 本文系赵长坤律师原创，首发于北京市京师（上海）律师事务所公众号“京师上海国际总部”。律师简介：赵长坤律师，西南政法大学硕士研究生，专注于刑事辩护和民商事纠纷业务领域，现执业于北京市京师（上海）律师事务所。一、引言诈骗犯罪中，从犯是应该按照“部分实行，全部责任”的原则，对共同犯罪总金额承担刑事责任，还是应当对其个人具体参与实施诈骗的金额承担刑事责任，是个比较复杂的问题；诈骗罪从犯对于退出犯罪集团后其他组员针对同一受害人继续实施的诈骗行为是否承担刑责，也是一个非常值得探讨的问题。本律师曾代理了一起诈骗罪案，该起案件涉及上述两个问题，辩护过程较为曲折，但是辩护观点被检察院采纳，成功促使检察院在刑事诉讼中变更了起诉书，当事人最终也被法院宣告缓刑，辩护效果良好。本律师结合自己的辩护经验，谈谈自己对该问题的看法。二、基本案情基本案情是这样的，当事人夫妻二人在境外参与电信诈骗集团，两人均是诈骗集团下设诈骗小组中的“业务员”，系从犯身份。后被公安机关立案侦查，当事人（女）退出犯罪集团回到自己家中后，某天晚上在家中被公安机关抓获，当事人老公因当晚不在家未被抓获。当事人归案后，即用自己电话规劝其老公投案，当事人老公在第二天早晨即投案自首。公安机关考虑到当事人老公有自首情节，且夫妻双方尚有一未成年子女需要抚养，就决定对当事人老公取保。取保后，当事人老公经朋友介绍找到我，并经当事人同意，委托我为当事人辩护。三、办案思路我接受委托时，该案已经被公安机关移送检察院审查起诉，我接受委托就到检察院阅了卷。通过反复阅卷，我发现了一个比较重要的问题，就是公安机关移送的起诉意见书中载明的犯罪金额，与被害人的转账流水和当事人退出犯罪集团的时间有冲突。具体来讲，就是公安机关计算的犯罪金额，其中有一部分是当事人离开犯罪集团后产生的。我发现这个问题后，就意识到犯罪金额的确定将是该案的一个重要辩点。案件已经移送检察院审查起诉，只是发现问题，很难推动检察院退侦或者调查取证，我试着找一些证据线索出来。经过会见当事人，了解到当事人是从云南乘飞机回到重庆的，乘坐飞机是需要购买机票的，乘坐飞机也是有乘机记录的，如果有了这方面的证据，或许我可以推动检察院变更已经认定的当事人的诈骗犯罪金额。我的具体辩护思路是这样的，根据当事人乘坐飞机回家的时间可以推断出当事人退出境外犯罪集团的时间；根据当事人退出犯罪集团的时间，结合受害人的银行转账流水，可以推断出当事人离开犯罪集团前后，受害人遭受诈骗的金额分别是多少；推断出当事人脱离犯罪集团后受害人的遭受诈骗的金额后，向检察院提出重新对当事人的犯罪金额进行认定。有了这个思路后，我有些小小的兴奋，但是现实情况给我泼了一盆冷水，我没有办法找到飞机票。没有飞机票，有没有购买机票方面的相关信息呢？再次会见当事人，了解到，当事人从云南乘飞机回重庆时，同行的是她的老公，飞机票也是他老公通过携程购买的。得知这个信息后，我联系了检察官，并协助当事人老公向检察官提交了购买机票的信息，申请对乘机信息进行调查核实。但是很可惜，可能是检察官认为我们申请调取的证据跟案件没有直接关联性，也可能考虑到案件马上要移送法院起诉，就没有对乘机信息进行调查。这让我对办案思路产生了怀疑，难道我的思路行不通吗？经过反复思考，充分对比证据并检索相关判例，我坚信自己的思路是可行的。即使在案件审查起诉阶段没有对该证据进行调查核实，法院审理阶段，我依然要提出来。我预感，这个问题有可能会成为本案中的一个重要争议焦点。四、争议焦点检察院将案件移送法院起诉后，我就联系承办法官，申请对乘机信息进行调查取证，并再次协助提交了通过携程购买机票的信息。但是仍然很可惜，法院并未对该部分证据调查取证，也没有在庭前要求检察院补充相关证据。庭审中，我针对该部分证据发表辩护意见，提出检察院起诉的当事人的犯罪金额不准确，犯罪金额应当以当事人乘坐飞机回重庆的时间为基点做个切割，因犯罪集团的犯罪实施地是境外，当事人回重庆后，已经退出犯罪集团，对之后的犯罪集团的犯罪金额不应当承担责任。针对我的辩护，检察官提出“部分实行，全部责任”的观点。大概意思有两层，一是，当事人与犯罪小组中的其他组员一起对受害人实施诈骗，共同骗取受害人转款，当事人应当对其所在小组组员行为承担责任；二是，即使当事人回重庆后已经退出犯罪集团，但是在参与犯罪集团期间所实施的行为对离开后的犯罪有帮助作用，当事人仍应当对受害人所遭受的全部诈骗损失承担刑事责任。检察院提出上述观点后，本案的争议焦点也就明确了，第一个是当事人应当按照其个人参与的诈骗金额定罪量刑，还是按照参与诈骗期间犯罪团伙（本文中指犯罪集团下设的犯罪小组）所实施全部诈骗行为承担责任；第二个是，当事人对退出犯罪集团后的其他组员继续实施的犯罪行为要不要承担刑事责任。对于第一个争议焦点，因为当事人参与犯罪期间，当事人实施诈骗的受害人只有一个，检察院未将其他组员对其他受害人实施诈骗的金额计入当事人的犯罪金额，因此争议不大。但是因为本案涉及到该问题，该问题在司法实践中又存在很大争议，我在本文中结合相关规定和典型案例做个简要说明。五、诈骗罪从犯犯罪金额的认定关于诈骗犯罪中从犯应当承担刑事责任的犯罪金额认定，有两种裁判观点，一种是认为诈骗罪从犯应当对参与犯罪期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，在此基础上根据从犯地位作从轻、减轻处理；另一种是以诈骗罪从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据。相关规则和典型案例简要列明如下：（一）诈骗罪从犯对参与犯罪期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，根据其作用从轻、减轻处理1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）：“四、准确认定共同犯罪与主观故意……（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”2.《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号：“（四）共同犯罪及主从犯责任的认定……3. 对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。”（二）以诈骗罪从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据1.《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法〔2020〕44号）：“六、犯罪数额的认定：……14. 问：在电信网络诈骗集团或团伙中，不同层级的人员如何把握和认定犯罪数额？……（3）普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。”2.《最高人民法院发布10起电信网络诈骗犯罪典型案例 》（2019年11月19日）：“四、李时权等69人诈骗案（二）裁判结果　　本案由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院一审，固原市中级人民法院二审。现已发生法律效力。　　法院认为，以被告人李时权为首的69名被告人以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。本案属于三人以上共同实施犯罪组织的较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。李时权对整个犯罪集团起组织、领导作用，是犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人吴月琼、骆金、闫燕飞、闫群霞、吴贵飞、胡平安等协助首要分子对整个犯罪集团进行组织、领导、策划，是犯罪集团的骨干分子，系主犯，按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚。其他一般犯罪成员按照其在犯罪集团中所起的作用及其个人诈骗数额予以量刑。据此，以诈骗罪判处被告人李时权有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪判处被告人吴月琼等人十二年至一年三个月不等有期徒刑。”通过对比上述裁判观点，可以发现一个共同点，那就是不论是认为诈骗罪的从犯应当对参与犯罪期间犯罪集团所实施的全部诈骗行为承担刑责，还是认为诈骗罪从犯应当对个人参与犯罪期间实施的诈骗金额承担责任， 都有一个共同的限定条件，那就是从犯本人参与犯罪期间这样一个时间段上的限定。退出犯罪集团后，不应当再对犯罪集团实施的犯罪承担责任。除了共同点之外，两者不同点也是显而易见的。对于两种不同的观点，我个人认为第二种观点比较合理，通常情况，犯罪集团下设的犯罪小组中的“业务员”，对于犯罪集团的运转不会起到策划、组织、指挥等作用，另外因为业务员职位层级较低，能够接触的共案犯有限，通常不会跟其他小组的组员形成共犯关系，在此种情况下，由“业务员”对其直接实施诈骗的犯罪金额承担刑责较为合理。六、结尾我代理的这个案件，检察院在当事人有证据证明退出犯罪集团时间的情况下，仍然认为当事人应当对退出后的犯罪金额承担刑事责任，这个观点明显不成立。我有预判，虽然当事人举示的证据在庭前没有引起检察院的重视，但是通过本次法庭辩论，检察院已经认识到当事人所举示证据的作用，检察院会对该证据进行调查核实，并极有可能会变更起诉金额。不出所料，在第二次开庭前收到法院的通知，法院告知检察院变更了起诉金额，将当事人乘坐飞机时间之后的金额扣除了，并且在变更金额的基础上检察院调整了量刑建议，进一步降低了量刑刑期。我也说服当事人预交了罚金，并在法庭中做了缓刑辩护，最终法院在接受检察院调整后的量刑建议的基础上，采纳了我的缓刑辩护意见，本案以当事人获得缓刑告终。
2021-09-14|刑法,犯罪|208人听过
赵长坤律师||关于工伤认定，你需要知道的都在这里！
赵长坤律师||关于工伤认定，你需要知道的都在这里！ 作者简介：赵长坤律师，毕业于西南政法大学，硕士研究生学历，现执业于北京市京师（上海）律师事务所，执业年限为5年，主要业务方向为民商事纠纷和刑事辩护。本律师自2016年执业以来，代理工伤相关纠纷几十起，代理过劳动者一方申请工伤认定，并要求用人单位赔付工伤保险待遇相关费用的，也代理过用人单位一方提起行政诉讼撤销工伤认定的。通过代理工伤相关纠纷，本律师深知工伤认定涉及知识点繁杂，很多朋友很难系统掌握工伤认定要点，为帮助大家了解工伤认定，特拟定本文，感谢阅读。一、工伤认定应当在什么时间，向哪个部门申请？工伤事故发生之后，用人单位申请工伤认定的时间是工伤事故发生之日起30日内，用人单位未在上述期限内申请工伤认定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门（一般是指区县人力资源和社会保障局）提出工伤认定申请。二、申请工伤认定应该提交哪些材料？提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。三、未订立书面劳动合同，确认劳动者与用人单位存在劳动关系标准是什么？用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、未签订书面劳动合同，劳动者需要提供哪些材料证明劳动关系实际存在？用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；　　（四）考勤记录；　　（五）其他劳动者的证言等。　　其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。五、申请工伤认定后，社会保险行政部门需要多少时间作出工伤认定决定书？社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。六、社会保险行政部门判断伤残事故是否属于工伤的标准是什么？职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；　　（四）患职业病的；　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；　　（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工有下列情形之一的，视同工伤：　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。七、虽然符合工伤认定标准，但是不会认定工伤的情形是什么？职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。八、社会保险行政部门认为劳动者提供的材料不能证明存在劳动关系，不进行工伤认定，劳动者该怎么办？该问题比较常见，用人单位未在工伤事故发生之日起三十日内申请工伤认定，劳动者在工伤事故发生之日起一年申请工伤认定，但是社会保险行政部门却认为劳动者提供的申请材料并不能证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系，不能认定工伤。对于该问题，劳动者可以先向社会保险行政部门申请中止工伤认定，然后向劳动（人事）争议仲裁委员会申请确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，在劳动（人事）争议仲裁委员会确认双方存在劳动关系后，再向社会保险行政部门申请工伤认定。九、社会保险行政部门经过认定，认为劳动者的伤残事故不属于工伤，劳动者该怎么办？如果社会保险行政部门经过认定，认为劳动者的伤残事故不属于工伤，劳动者可以自收到决定书之日起6个月内社会保险行政部门所在地的人民法院提起行政诉讼，请求认定工伤。或者自收到决定书之日起60日内向作出工伤认定决定书的上一级社会保险行政部门申请行政复议。十、如果劳动者超过法定退休年龄，还能认定工伤吗？《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）江苏省高级人民法院：　　你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：　　同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 ＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。十一、社会保险行政部门认定劳动者的伤残事故属于工伤后，劳动者需要做什么？社会保险行政部门认定劳动者的伤残事故属于工伤后，劳动者需要等伤情稳定后，向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。劳动能力鉴定等级出来后，劳动者已经可以根据劳动能力鉴定等级确定确定各项赔偿金额，劳动者可以跟用人单位协商赔偿费用，或者向劳动（人事）争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决用人单位赔偿各项工伤保险待遇损失。
2021-08-25|劳动工伤,工伤认定|421人听过
赵长坤律师||被冒名登记为法定代表人？你可以这样撤销！
赵长坤律师||被冒名登记为法定代表人？你可以这样撤销！律师简介：赵长坤律师，毕业于西南政法大学，硕士研究生学历。现执业于北京市京师（上海）律师事务所，执业年限为5年。本文首次发表于赵长坤个人公众号“坤言法语”，有问题咨询，请致电：18117248695。本律师此前曾代理了一起撤销冒名登记的行政诉讼，我方委托人在重庆读大学期间丢失身份证，丢失后即挂失补办新的身份证件。 大学毕业后，委托人离开重庆回外地老家工作，因为工作原因需要购买飞机票，购票平台竟然提示我方委托人是法院限制高消费人员，不能乘坐飞机等高消费。我方委托人知道上述情况后，即向作出限制高消费的人民法院了解情况，法院告知，我方委托人是某某公司的法定代表人，因为该公司未履行法院判决义务，该公司已经被法院列为失信被执行人，我方委托人作为该公司的法定代表人，也依法被法院列为限制高消费人员。跟法院了解情况后，我方委托人即向公司登记机关举报自己被冒名登记为法定代表人的情况，并申请撤销该冒名登记。公司登记机关受理申请后，多次尝试跟公司联系，并实地走访调查，但是因为公司备案的联系电话无法接通，公司登记地点无实际经营机构等客观原因，又加之遇到疫情，调查工作持续近8个月仍没有结果。我方委托人对行政程序彻底丧失信心，委托本律师提起行政诉讼，请求法院撤销冒名登记。经过法院审理，最终，案件以登记机关撤销冒名登记，我方委托人撤诉而告结。近年，因为公司登记条件相对宽松，冒名登记引起的纠纷多发。为帮助被冒名登记人保护自己合法权益、正确行使权利，本律师对自己代理案件进行整理，并拟定下文。一、撤销冒名登记的受理机关撤销冒名登记原则按照“谁登记、谁撤销”的原则，由实施该次冒名登记的登记机关撤销。登记机关发生过变更的，由现登记机关负责撤销。依据如下：《中华人民共和国公司法》（2018修正）第一百九十八条　违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订）第六十四条　提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（国市监信〔2019〕128号）一、积极应对群众诉求　　对于被冒用身份信息取得公司登记的人民群众（以下简称被冒用人）撤销冒名登记的反映，各级市场监管部门应积极应对负责。撤销冒名登记工作由作出该次登记决定的市场监管部门（以下简称登记机关）负责。登记机关发生过变更的，由现登记机关负责撤销。二、被冒名人向公司登记机关申请撤销冒名登记需要提交的材料根据《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》：“被冒用人本人向登记机关反映被冒名登记情况的，登记机关及时做好记录。被冒用人本人不能到场反映的，登记机关应对其进行远程身份核验。　　登记机关要认真核验被冒用人本人签字的撤销登记申请及其身份证件复印件（本人到场的，核实原件）。被冒用人还可以一并提供身份证件丢失报警回执、身份证件遗失公告、银行挂失身份证件记录、由专业机构出具的笔迹鉴定报告等有助于认定冒名登记基本事实的文件材料。”在上述指导意见的基础之上，部分地方市场监督管理局也出具了相应的地方规定，对申请撤销冒名登记需要提交的材料进行了列明，举例如下：《浙江省市场监督管理局撤销冒用他人身份信息取得商事登记操作规程》第六条　【提交材料】申请撤销冒名登记应提交下列材料：　　（一）《撤销冒名登记（备案）申请表》；　　（二）身份证件复印件（核对原件）；　　（三）由本人亲笔签字的《承诺书》。　　被冒用人还可以一并提供身份证件丢失报警回执、身份证件遗失公告、银行挂失身份证件记录、由专业机构出具的笔迹鉴定等有助于认定冒名登记基本事实的其它文件材料。《四川省市场监督管理局撤销冒用他人身份信息取得公司登记暂行办法》第六条　反映冒名登记应提交下列材料：　　1．《撤销被冒用身份登记（备案）申请表》；　　2．身份证件复印件（核对原件）；　　3．由本人亲笔签字的《撤销公司登记（备案）承诺书》。　　被冒用人还可以一并提供身份证件丢失报警回执、身份证件遗失公告、银行挂失身份证件记录、由专业机构出具的笔迹鉴定等有助于认定冒名登记基本事实的文件材料。除上述地方规定之外，还有部分地方市场监督管理局作出了相应规定，但内容大致相同，现将地方规定名称截图如下： 三、公司登记机关未依申请撤销冒名登记的行政诉讼救济被冒名人因为被限制高消费、收到法院的相关法律文书或者通过其他途径知道自己被冒名登记为法定代表人后，一般会向公司登记机关申请撤销冒名登记，但是公司在进行冒名登记时，通常不会留存真实的联系方式，甚至一些公司根本就不存在实际的经营场所，只是注册一个空壳公司，以便实施违法行为。此种情况，即使被冒名人向公司登记机关申请撤销，因为调查难度大，登记机关难以核实被冒名人反映情况的真实性，再加上撤销之后会影响其他利害关系人的相关权益，公司登记机关在处理撤销冒名登记上会尤为谨慎。通常情况，被冒名人在申请撤销后几个月甚至更长时间都等不到处理结果。如果行政程序难以实现撤销冒名登记的目的，当事人为保护自己合法权益，行政诉讼就难以避免。本律师对行政诉讼中通常出现的几个问题进行了梳理，兹介绍如下：（一）撤销冒名登记的起诉期限在本律师代理的上述行政诉讼中，让本律师意外的是，行政机关在迟迟未作出行政结果的情况下，竟在法庭中抗辩我方委托人起诉已经超出期限，法院不应当进行受理。如果行政机关的抗辩成立，那么委托人将面临在行政程序中等不到撤销决定，在诉讼上又得不到法院保护的结果，此时，起诉期限就成为了一个非常重要的争议焦点。涉及撤销被冒名登记行政诉讼起诉期限的规定主要是《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条、第六十五条。具体如下：《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）第四十六条　公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。　　因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。第四十七条　公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释［2018］1号 ）第六十四条　行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定。　 第六十五条　公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。第六十六条　公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。通过对比上述规定，可以看出《中华人民共和国行政诉讼法》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》所规定起诉期限并不一致，司法解释所规定起诉期限较长，除此之外，上述法律和司法解释内部对不同情形也做出了不同的规定。本律师代理的行政诉讼案件，委托人被冒名登记的时间是2018年9月，知道被冒名登记并向公司登记机关申请撤销的时间是2019年9月，向法院起诉的时间是2020年5月。在法庭中，公司登记机关依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条抗辩，认为委托人被冒名登记为法定代表人到起诉已经超出六个月，法院不应当受理，已经受理的应当驳回起诉。本律师依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条、第六十五条反驳，认为公司登记机关作出行政行为时没有告知委托人，委托人不知道自己被冒名登记事实，也不知道起诉期限，起诉期限应当从2019年9月委托人知道被冒名登记时起算，委托人从知道被冒名登记到起诉时间间隔并未超过一年的起诉期限。最终，法庭采纳本律师意见，没有驳回委托人的起诉。（二）被冒名登记事实的举证责任分配和证明材料撤销冒名登记的案件，最大争议焦点当属冒名登记事实的存在与否。如果法院经审理认为存在被冒名登记事实，法院一般会向公司登记机关释明，建议登记机关在诉讼中对冒名登记进行更正，如果公司登记机关拒不更正，法院会判决撤销公司登记行为。根据《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办〔2012〕62号）：“一、以虚假材料获取公司登记的问题　　因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告对错误登记无过错的，应当退还其预交的案件受理费。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。　　公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，人民法院原则上应按照本条第一款规定处理，但能够证明原告此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，人民法院对原告的诉讼请求一般不予支持。”根据上述会议纪要，被冒名人需要证明“申请材料不是其本人签字或者盖章”，公司登记机关在被冒名人能够证明申请材料不是本人签字或者盖章的情况下，仍认为不应当撤销公司登记的，需要证明被冒名人在起诉前已经明知被冒名，并在此基础上从事过公司相关管理和经营活动。上述会议纪要对举证责任的分配起着非常重要的作用。本律师以上述会议纪要证明责任分配原则为基础，并检索相关行政判例，列举被冒名人需要举示的一般证据材料如下：1.《撤销冒名登记（备案）申请表》；2.《身份证件丢失报警回执》；3.《身份证件遗失公告》；4.《银行挂失身份证件记录》；5.《公司登记备案申请书》；6.《法定代表人身份信息》；7.《董事、监事、经理信息》；8.《股东会或者董事会决议》；9.《准予变更登记通知书》；10.《公司基本情况》；11.《笔迹鉴定报告》。
2021-08-25|公司法,公司类型|194人听过
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