如果您是律师请点击此处进行登录，律师登录

微信扫码关注公众号，登录后即可查看您的所有咨询

赵长坤律师主页

部落官方认证

赵长坤律师
北京市京师（上海）律师事务所
  • 刑事辩护
  • 合同纠纷
  • 财产纠纷
  • 人身伤害
  • 公司事务

电话咨询

扫描二维码，

获取更加便捷的法律咨询

赵长坤律师|羁押必要性审查申请要点整理
赵长坤律师|羁押必要性审查申请要点整理 律师简介：赵长坤律师，毕业于西南政法大学，硕士研究生学历，现执业于北京市京师（上海）律师事务所，主要业务为刑事辩护和合同纠纷。欢迎致电：18117248695。本文首次发表于赵长坤个人公众号“坤言法语”（微信号：zhaochangkun2021）。本律师近期代理一起侵犯公民个人信息罪的案件，犯罪嫌疑人被拘留后，本律师在办案期限内向公安机关申请取保候审，公安机关以取保候审有碍侦查为由，不同意取保。公安机关向检察院提请批捕后，本律师向检察院提交《不予批准逮捕辩护意见》，检察院仍未采纳辩护律师意见。案件移送检察院审查起诉后，本律师通过阅卷，并结合多次会见了解到的案情，向检察院提交《羁押必要性审查申请书》《审查起诉阶段辩护意见》，并积极与检察院积极沟通，最终检察院采纳本律师辩护意见，变更强制措施为取保候审。羁押必要性审查是人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人所采取的羁押强制措施进行必要性审查，对不需要羁押的，建议变更强制措施或者释放。在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕之后，羁押必要性审查是辩护律师推动办案机关对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施的一项重要手段，辩护律师应当积极运用，为帮助辩护律师了解羁押必要性申请的相关规定及操作，特拟定下文。一、羁押必要性审查的申请主体羁押必要性审查的申请主体是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，看守所根据在押人员身体状况，可以建议羁押必要性审查。《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第五百七十四条　人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。二、羁押必要性审查的审查主体羁押必要性审查的法定主体是人民检察院。依据如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。三、羁押必要性审查的申请期间羁押必要性审查申请的期间是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的羁押期间，比较适宜的时间是检察院作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定满一个月后。依据如下：1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。2.《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）＞的指导意见》（2016年印发）第十五条　犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外：（十）侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的；四、人民检察院据以变更强制措施的情形《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第五百七十九条　人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：　　（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；　　（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；　　（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。第五百八十条　人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：　　（一）预备犯或者中止犯；　　（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；　　（三）过失犯罪的；　　（四）防卫过当或者避险过当的；　　（五）主观恶性较小的初犯；　　（六）系未成年人或者已满七十五周岁的人；　　（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；　　（八）认罪认罚的；　　（九）患有严重疾病、生活不能自理的；　　（十）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；　　（十一）系生活不能自理的人的唯一扶养人；　　（十二）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十三）其他不需要继续羁押的情形。五、羁押必要性审查的常见加分项《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）＞的指导意见》第二十三条　加分项目可以包括：　　（一）具有《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百一十九条规定的情形的；　　（二）具有本指导意见第二十六条、第二十七条规定的情形的；　　（三）积极退赃、退赔的；　　（四）被害人有过错的；　　（五）系在校学生犯罪的；　　（六）在本市有固定住所、工作单位的；　　（七）能够提供适格保证人或者缴纳足额保证金的；　　（八）具备监视居住条件的；　　（九）其他应当加分的情形。六、羁押必要性审查的常见减分项《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）＞的指导意见》第二十四条　减分项目可以包括：　　（一）犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者供述不稳定，反复翻供的；　　（二）矛盾尚未化解的；　　（三）犯罪嫌疑人、被告人在本市没有固定住所、固定工作，无力维持正常生活的；　　（四）办案机关明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；　　（五）犯罪嫌疑人、被告人所在单位、所居住社区明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；　　（六）其他应当减分的情形。七、羁押必要性审查的常见否决项《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）＞的指导意见》（2016年印发）第十五条　犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外：　　（一）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；　　（二）涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的；　　（三）涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的；　　（四）系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；　　（五）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；　　（六）案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的；　　（七）同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的；　　（八）比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；　　（九）系被通缉到案或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；　　（十）侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的；　　（十一）其他不宜立案进行羁押必要性审查的情形。第二十五条　否决项目可以包括：　　（一）具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条规定的情形的；　　（二）具有本指导意见第十五条规定的情形的；　　（三）具有重大社会影响，不宜进行羁押必要性审查的；　　（四）提供的申请材料故意造假的；　　（五）其他应当否决的情形。八、经审查认为无继续羁押必要的处理方式人民检察院进行羁押必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当建议办案机关予以释放或者变更强制措施，对于处于审查起诉阶段的案件，经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。依据如下：1.《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）第九十五条　犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。2.《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第五百七十五条　负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。经审查认为不需要继续羁押的，应当建议公安机关或者人民法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。
2021-08-25|刑法,犯罪|271人听过
离婚协议房屋分割约定能否排除强制执行
设例与问题甲、乙系夫妻关系，婚姻关系存续期间，甲、乙有共同财产房屋一套，登记在乙名下。后双方感情破裂，甲、乙签署离婚协议，约定离婚后房屋归甲所有，离婚登记办理后，乙协助甲办理房屋过户手续，将房屋过户至甲名下。后甲、乙办理离婚登记，房屋由甲实际占有、使用。由于房屋系按揭购买，在按揭款项未清偿完毕前，银行不同意办理过户，以致房屋迟迟未能办理过户。后乙因生意周转需要，向丙借款100万元。借款到期，乙无力清偿债务，丙起诉乙，并请求强制执行乙名下的房屋。甲以执行房屋应归其所有为由，提起执行异议之诉，请求确认产权，排除丙对房屋的强制执行。在关于执行异议之诉的司法实务中，会出现夫妻一方请求依据离婚协议确认房屋产权、排除债权人强制执行的情形。现行法律法规并未对夫妻双方在离婚协议中产权分割约定产生何种法律效力做出明文规定，理论上和实践中对此均存在很大分歧。同时，也正是由于法律效力的不明确，夫妻一方基于离婚协议所取得的权利能否排除债权人强制执行，也成为亟待解决的一个突出问题。本文以上述设例为基础，结合理论和实践，谈谈对上述两个问题的看法。理论观点和实务考察的分析一、理论上的争鸣在理论研究领域，有学者认为，“在婚姻财产纠纷案件中，夫妻采用约定财产制情形下，对所涉不动产的权属认定应适用物权法第九条的‘但书’条款，即可根据婚姻法相关规定确定权属，不宜以登记作为认定物权归属的绝对依据，审理中，应考虑此类案件所涉部门法的特殊制度，例如存在夫妻财产约定时，则可据此在夫妻之间确定物权的真实归属。”该观点亦认为，“夫妻约定财产制下的物权变动可归入意思主义模式，在多元物权变动模式背景下，物权法虽然以债权形式主义作为原则，但也同时认可了仅凭债权合意的单一法律行为即可发生物权变动的意思主义，在婚姻家庭纠纷中，夫妻约定财产制作为身份领域的特殊财产关系制度，应归入意思主义模式，并在实践中得到适用和遵从，此外，即使根据《物权法》第9条、第23条的规定，不动产物权变动需要登记，动产物权变动需要交付，但这两条又都规定了‘但书’条款，说明允许例外情形的存在，约定财产制作为婚姻法的特别规定，体现了意思主义物权变动模式，也应当为例外情形所涵盖”。［1］如果对上述观点做简要概括，即是，夫妻关系存续期间，夫妻双方对财产归属的约定具有引起物权变动的效力，即使未依照《物权法》进行变更登记，财产归属也基于夫妻双方的约定而发生了物权变动，夫妻一方可以基于协议请求法院确认财产归其所有。与上述观点相对应，也有学者认为，离婚财产分割协议是在夫妻双方之间进行约定，离婚财产分割协议只对夫妻有约束力，于所附条件成就时发生法律效力，性质上属于民事合同或者夫妻约定财产制的一种。根据合同相对性的法律原理，离婚协议的约束力仅限于夫妻双方，不能对第三人产生任何法律效力，即此种效力是夫妻内部的。如果在订立离婚协议之前，夫妻对第三人负有债务，那么此种债务不会因离婚财产分割协议的约定而使夫妻一方免除对第三人的债务，第三人或债权人有权要求夫妻任何一方全部或部分偿还债务，夫妻任何一方不得拒绝，在其全部或部分偿还后，有权向另一方追偿其应负担的部分。［2］二、实践中的分歧为更好了解司法裁判现状，笔者运用实证分析方法，对各地法院观点进行了梳理。以“离婚协议”“约定”“房屋”“归”“所有”“登记”“名下”“确认”“执行异议之诉”等作为关键词，通过中国裁判文书网、无讼案例、聚法案例、把手案例等平台，对夫妻一方基于离婚协议请求确认房屋归属并排除强制执行的裁判观点进行检索，得到相似案例156篇，概述如下：156个案例之中，《最高人民法院公报》案例1篇，其余155篇皆为普通案例。经归纳甄别，可见各地法院对此问题的裁判规则分为三种：1 . “不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。2 . “基于形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。3 . 认定“房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。其他不能反映本文问题的案例27篇 ，占比17%。各项统计分析如以下图示：法院观点裁判年份参考类型法院层级案件地域下面，本文针对三类裁判规则试作说明:裁判规则一：离婚协议房产分割约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，不能对抗第三人。持有该类观点的法院，将离婚协议视为民事合同，离婚协议中关于财产归属的约定在当事人之间产生债法上的请求权，当事人一方可以基于生效离婚协议请求对方履行合同义务，将登记在另一方名下的房屋产权变更登记至自己名下。但是，该变更登记请求权毕竟是债权，仅在协议双方当事人之间发生约束力，不能对抗协议之外的第三人。第三人可以请求人民法院强制执行登记在当事人一方名下的房屋。裁判规则二：离婚协议房产分割约定是债权请求权，但是基于该债权形成时间、夫妻一方已经实际占有使用房屋、债权指向特定等因素，优于其他债权，足以排除强制执行。持有该类观点的法院，仍将离婚协议视为民事合同，离婚协议在夫妻双方之间产生债法上的效力，夫妻一方可以基于离婚协议请求对方将房屋变更登记至自己名下。但是，该种变更登记请求权，因为产生时间在第三人债权产生之前，且办理离婚登记之后，已经实际占有房屋，仅是因为房屋存在按揭抵押登记或者其他非夫妻一方过错原因没有办理过户登记，又因变更登记请求权与其他金钱债权不同，其指向明确的标的（房屋）。因此，该变更登记请求权是一种物权期待权，系债权物权化的权利，对于该种债权，即使当事人没有变更产权登记，也优于其他金钱债权，具有排除第三人强制执行的效力。裁判规则三：离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，夫妻一方可基于离婚协议确认产权归属并排除强制执行。持有该类裁判观点的法院，认为离婚协议生效后，系争房屋虽然没有办理过户登记，但是，房屋产权已经根据夫妻双方的约定发生了物权变动。持有该类裁判观点的法院一般通过两种方式进行说理。其一，依据《婚姻法》第19条、［3］《物权法》第9条之规定，［4］认为离婚协议引起的物权变动属于《物权法》第9条中“但法律另有规定的除外”，该种物权变动模式不属于必须登记才能引起物权变动的情形，应当依据《婚姻法》等特别法确定物权归属。其二，依据《物权法》解释（一）第2条，［5］结合离婚协议之约定，认定系争房屋虽然登记在夫妻一方名下，但是夫妻双方已经在离婚时约定产权归属，且办理离婚登记，该系争房屋的产权登记状态与实际状态不符，应当依据房屋的实际产权状态认定实际权利人，并排除第三人对系争房屋强制执行。三、笔者的观点1 . 离婚协议系附条件民事合同，夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权关于离婚协议的性质历来众说纷纭，归结起来大概三种：单一身份契约说、混合型民事合同说、附条件的民事合同说。单一身份契约说。此种观点认为，离婚财产分割协议为当事人所达成的离婚协议，其性质应为单一的涉及身份关系的协议，仅为离婚意向。在没有经过婚姻登记机关正式登记备案之前，应允许夫妻双方具有反悔的权利，人民法院审理此类案件，除非当事人追认，否则该协议没有生效，对夫妻当事人双方均不产生法律效力，无论是对离婚本身的约定，还是对涉及子女抚养、财产分割的约定，都不能作为人民法院处理离婚案件的依据。［6］混合型民事合同说。此种观点认为，离婚协议是集人身关系、财产关系、抚养关系等为一体的综合书面约定，其法律性质属于混合型的民事合同。其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系的约定，在办理了离婚登记后才发生效力，关于财产及债务处理的约定则完全属于一般的民事合同性质，自双方达成合意时就具有法律效力。［7］附条件的民事合同说。持有该观点的学者认为，离婚财产分割协议是附加了生效条件的协议，所附条件是夫妻双方解除婚姻关系。即在协议离婚的情况下，夫妻双方应于行政机关完成登记离婚手续，双方领取离婚证明的时点即是协议生效的时点。［8］对于上述三类学说，笔者试着分析如下：单一身份契约说对离婚协议的理解过于狭隘。离婚协议不仅涉及夫妻之间的身份关系，通常会涉及财产分割、子女抚养、债务负担等因素。并且财产分割、子女抚养、债务负担等因素，并非完全依附于身份关系。从夫妻双方解除婚姻关系后，夫妻一方仍可起诉要求分割财产、向夫妻另一方追偿抚养费等情况可以看出。因此，“单一身份契约说”过于注重离婚协议夫妻身份关系，而忽略了离婚协议夫妻财产关系（财产分割、债务负担等）。对于混合型民事合同说，笔者认为，该学说仅理解到离婚协议涉及因素的复合型，但是没有理解离婚协议作为民事合同的特殊性。基于合同法之规定，依法成立的合同，自成立时生效。那么按照一般的合同原理判断，离婚协议应当自双方签署时生效，除非当事人另有约定。但是现实情况并非如此，司法实践中，夫妻双方达成离婚协议后，起诉离婚情形，在夫妻一方对离婚协议有不同意见时，法院不会依据离婚协议进行财产分割、判定子女抚养，而是根据夫妻双方新的共同意思表示，或者法律的规定来操作。这一点可以说明，离婚协议签署后，没有办理离婚登记，对夫妻双方实际上没有合同的约束力。较之于“单一身份契约说”“混合型民事合同说”，笔者认为，“附条件的民事合同说”更接近裁判实践，但也不能完全涵盖离婚协议的意旨。离婚协议兼具夫妻人身关系、财产关系性质的认识应当得到肯定。也即，应当承认离婚协议是一种混合民事合同关系。在此基础上，离婚协议的生效要件决定于夫妻双方身份关系的解除。身份关系解除之后，夫妻一方才能按照离婚协议约定向对方主张权利。因此“附条件的民事合同说”欠缺“混合型民事合同说”中的复合因素。综上所述，无论是“单一身份契约说”，还是“混合型民事合同说”“附条件的民事合同说”，均不承认离婚协议是物权契约，夫妻双方不能依据离婚协议取得物权。离婚协议是一种附条件的民事合同，所附条件是离婚登记，条件生效之后，夫妻一方享有向对方请求履行协议义务的债权。2 . 夫妻基于离婚协议取得的债权能否排除执行，应视具体情况而定通过上文分析，我们已经确认了离婚协议的合同属性，夫妻一方基于离婚协议取得债权而非物权。那么紧接着需要解决的问题，便是夫妻一方基于离婚协议取得的债权能否排除强制执行？欲解决该问题，需要首先搞清楚，根据现有规定，何种权利可以排除强制执行。通过检索法条发现，《民诉法解释》第311条，将可以排除执行的权利表述为“享有足以排除强制执行的民事权益”，［9］《执行异议和复议规定》第25条表述为“实体权利”，［10］《执行程序解释》第15条表述为“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。［11］但是，对于具体何种权利能够排除强制执行，上述规定皆语焉不详。为避免对上位法理解的分歧，各地高院对最高院解释做了细化规定，如：江苏高院《关于执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》，将《民事诉讼法》及相关司法解释规定的执行异议之诉案件的类型限定为：案外人基于所有权、用益物权、特殊担保物权、合法占有权以及利害关系人基于到期债权的执行等所提出的执行异议之诉，并规定案外人提出执行异议的权利具体包括：（1）所有权；（2）共有权；（3）用益物权；（4）部分可以阻却执行的留置权、质押权、价差担保物、行权担保物、履约担保物等特殊担保物权；（5）合法占有；（6）查封、抵押前设立的租赁权；（7）《民诉法解释》第五百零一条第二款中规定的利害关系人对第三人享有的到期债权；（8）《异议复议规定》第二十八条、第二十九条规定的不动产买受人的物权期待权和消费者物权期待权；（9）《查扣冻规定》第十七条规定的需要办理过户登记的财产或财产性权利；（10）法律、司法解释规定的其他可以阻却执行的实体性民事权益。北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第6条规定：案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让，交付的实体权利，具体包括：（1）所有权，包括单独所有权和共有权；（2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；（4）股权；（5）法律、司法解释规定的其他实体权利。从上述规定可以看出，最高院及相关高院对于“足以排除强制执行的民事权益”并未限定为物权，而是在认可排除强制执行的权利，以物权（所有权、用益物权、担保物权等）为原则的情况下，承认债权、占有权、股权等为例外情形。对于债权排除强制执行的问题，有学者提出“债权竞合方案”，［12］债权竟合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径。此时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条［13］所确立规则可以作为制度的构建基础。即按照案外人与被执行人的交易行为发生时点、是否已经支付对价、是否已经取得占有、案外人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断之基础。结合现有规定及学界观点，笔者认为，将“享有足以排除强制执行的民事权益”解释为包含债权在内的民事权益，有其正当性，并符合我国现有实际情况。其一，我国不动产登记制度尚不完善。物权法颁布以前，我国实际上是采用的自愿登记制度。不动产变更登记并非是取得物权的唯一标志。这就导致，实际权利人观念中，交付即意味着取得产权。即使是在物权法颁布之后，因为缺乏相应的法律意识，也有部分实际权利人未及时变更登记。其二，离婚协议、借名登记等情形，实际权利人拥有对房屋享有实际权利的凭证（离婚协议、离婚登记证、实际占有、借名协议、实际出资等），但因房产存在按揭抵押等客观情况暂时无法办理登记。对于上述两种情况，实际权利人享有的债权与一般债权不同。在认可部分债权属于足以排除强制执行的民事权益的情况下，需要进一步考虑的的问题是：夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权，在什么情况下可以排除强制执行？对此笔者认为，判断夫妻一方因离婚协议所取得的变更登记请求权是否可以排除强制执行至少需要四个要素：时间、内容、性质、主观状态。从时间来讲，夫妻一方基于离婚协议取得变更登记请求权的时间，应当早于其他债权人的权利形成时间。结合本文第一个问题：离婚协议生效的时间是解除婚姻关系，那么，换句话说就是，其他债权人的权利形成时间是在夫妻双方离婚之后。从内容上来讲，与其他金钱债权不同，离婚协议变更登记请求权指向明确，即是离婚协议所载房屋。与其他债权相比，执行房屋并非债务人的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。从性质上来讲，房屋变更登记请求权与一般债权虽同属债权范畴，但是因为夫妻一方自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。该种权利应当优于其他债权。从主观状态来讲，夫妻签署离婚协议并非为了逃避即将发生的债务。虽然第三人的债权发生在夫妻双方协议离婚之后，从表面上来讲，离婚协议财产分割约定与其他债权人没有关系。但是，也不能忽略，债务人将名下的房屋故意通过约定分割给夫妻一方后再对外借贷，然后以离婚协议来对抗债权人执行的情况。除此之外，有鉴于《执行异议和复议规定》第28条，［14］《查封、扣押、冻结规定》第16条［15］均要求实际权利人没有办理过户非因个人过错原因，因此，对于夫妻一方请求基于离婚协议财产分割约定排除执行的情形，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。总结通过本文分析，可以得出如下结论：一、离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除离婚协议系附条件民事合同，所附条件是婚姻关系解除。婚姻关系解除时点，即是离婚协议生效时点。夫妻一方基于离婚协议取得债权请求权而非物权。当夫妻一方怠于履行离婚协议，迟延办理房产过户登记时，夫妻另一方可以依据离婚协议请求法院判令其于指定期限内协助办理过户登记。而不能在执行异议之诉中，直接基于离婚协议请求确认产权。二、离婚协议财产分割约定能否排除强制执行，需要结合变更登记请求权的形成时间、内容、性质、夫妻未办理过户的主观心理状态判断关于离婚协议财产分割约定能够排除强制执行的情形，首先，离婚协议的生效时间应当早于其他债权人的权利形成时间。其次，与其他金钱债权相比，离婚协议变更登记请求权指向要明确，即是离婚协议所载房屋。再次，与其他债权相比，执行房屋并非夫妻一方的一般责任财产，而是离婚协议的权利标的。另外，夫妻一方要自始至终实际占有房屋或者离婚后已经实际占有房屋、对房屋实际出资、提交变更登记材料等因素，使该种债权体现出物权化的特征，夫妻一方实际上对房屋享有的是一种物权期待权。最后，夫妻双方签订离婚协议并非为了逃避即将发生的债务，夫妻一方对未办理过户也应当非个人过错原因导致。实务建议笔者作为一名专职律师，拟定本文的目的，研究探讨是其一，希望通过研究理论观点及现有司法观点后，得出能够解决实际问题的方案是其二。分析与本文所获取的156份样本案例能够发现，其中认定“离婚协议财产归属约定产生债权请求权效力，没有办理房屋变更登记，不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人”的裁判规则为81篇，占比52%。其中认定“离婚协议财产归属约定是债权请求权，但是基于债权形成时间、债权人占有使用房屋、债权指向标的特定等因素，优于其他金钱债权，足以排除强制执行”的裁判规则13篇，占比8%。其中认定“离婚协议财产归属约定系当事人真实意思表示，虽未办理产权变更登记，但是房屋产权已经随着离婚协议的生效而发生了物权变动，足以排除强制执行”的裁判规则35篇，占比23%。通过上述统计可知，绝大多数法院均认为，离婚协议不发生物权变动的效力，也不能对抗第三人。由此，笔者提出三条建议：第一个建议，即是夫妻双方办理离婚登记之后，应当及时办理房屋过户登记。如果夫妻一方违反离婚协议，怠于办理房屋过户登记，夫妻另一方应及时保全房屋，提起“给付之诉”，请求人民法院判令对方于指定期限内协助办理房屋过户登记。如果因为房屋存在按揭抵押，按揭款项暂未还清，导致房屋暂时无法过户情况。第二个建议，借鉴部分法院认定离婚协议变更登记请求权系物权期待权的经验，采取保全离婚协议、出资凭证等证据，实际占有房屋，向登记机关提交变更登记申请表等有效措施，强化己方债权，使其与其他金钱债权向区别。再者，因为本文认可夫妻一方基于离婚协议财产分割约定取得的是债权的观点，笔者认为，离婚协议关于房屋分割的约定，也是《物权法》第20条所规定的“其他不动产物权协议”，夫妻双方在签订离婚协议时，如果存在暂时无法办理变更登记的障碍，笔者提供第三个建议，即是，夫妻双方可以在离婚协议中约定预告登记条款，办理离婚登记后，先办理预告登记；待办理变更登记的条件成就后，再办理变更登记。　　　　　　　　　　　 ［1］王忠、朱伟：“夫妻约定财产制下的不动产物权变动”，载《人民司法》2015年第04期。［2］参见李洪祥：“离婚财产分割协议的类型、性质及效力”，载《当代法学》2010年第04期。［3］《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。［4］《物权法》 第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。［5］《物权法》司法解释（一）第2条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。［6］董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169一175页。［7］孙瑞玺：“离婚协议的性质及效力”，转引自《中外民商裁判网》2006年3月10日。［8］何瑶：“离婚协议效力问题研究”，载《华东政法大学学报》2015年。［9］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。［10］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。［11］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。［12］赵晋山、王赫：“‘排除执行’之不动产权益——物权变动到债权竞合”，载《法律适用》2017年第21期。［13］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［14］最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。［15］最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。［16］《物权法》第20条规定，【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 核校：璐蔓
2018-10-30|婚姻家庭,离婚|1460人听过
二倍工资请求权的仲裁时效问题｜律师视点 140
原创： 赵长坤 审判研究 2017-05-02一、一则案例邹本新诉山东奔速电梯股份有限公司劳动争议案案件信息仲裁案号：莱城劳人仲裁字（2013）第85号；一审案号：（2013）莱城民初字第1851号二审案号：（2014）莱中民四终字第26号再审案号：（2015）鲁民提字第521号案情回顾2011年11月16日，邹本新到山东奔速电梯股份有限公司（下文简称奔速公司）上班，但是双方并未签订劳动合同。2013年6月27日，双方解除劳动关系。2011年11月16日至2012年11月15日邹本新的工资分别为：1000元、1200元、1200元、1500元、1500元、1462元、1442元、1482元、1569元、1952元、2439元、2109元。后，奔速公司与邹本新发生劳动争议。邹本新于2013年6月27日向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请奔速公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审裁判要旨：奔速公司与邹本新之间存在事实上的劳动关系，奔速公司向邹本新支付二倍工资的期间为2011年12月16日至2012年11月15日，共十一个月。鉴于未签订劳动合同二倍工资中的一倍不属于劳动报酬，而是对用人单位违反法律规定的一种惩罚。因此邹本新主张的二倍工资不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而应适用第27条第1款的，关于仲裁时效的一般规定，即仲裁时效为一年，期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。邹本新于2013年6月27日提起劳动仲裁，因此邹本新要求奔速公司支付自2011年12月16日至2012年6月27日期间内的二倍工资的请求已超过法定时效，不予支持。奔速公司应当向邹本新支付自2012年6月28日起至2012年11月15日止这一期间的二倍工资。二审裁判要旨：关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题，邹本新2011年11月16日与奔速公司建立劳动关系，在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，邹本新可享有二倍工资的期间为2011年12月16日至2012年11月15日。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，邹本新自2011年12月16日至2012年11月15日期间应当知道自己权益被侵害，故邹本新诉请二倍工资的仲裁时效期间应为2012年12月16日至2013年11月15日。现邹本新于2013年6月27日向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故奔速公司应向邹本新支付2012年6月28日至2012年11月15日期间的二倍工资8985.20元。对邹本新主张的2011年12月16日至2012年6月27日之间未签订书面劳动合同的二倍工资，因超过仲裁申请时效，一审法院未予支持是正确的。再审裁判要旨：关于邹本新请求奔速公司支付二倍工资的主张是否超过仲裁时效的问题：首先，邹本新在奔速公司工作，但双方没有签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第7条，奔速公司应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照《劳动合同法》第82条的规定向邹本新每月支付两倍的工资。其次，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效为1年。用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。本案中，奔速公司支付二倍工资的最后履行期限届满之日为2012年11月15日，从该日开始计算邹本新申请仲裁的时效期间，邹本新于2013年6月27日申请仲裁未超过1年的仲裁时效期间。原审分段计算仲裁时效不当，应予纠正。 二、问题引出司法实践中，通常会遇到劳动者提起仲裁，或者诉讼要求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资的情形，因劳动合同法第82条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，对于二倍工资请求权的存在，劳动者或者用人单位一般不会出现异议。然而，现行劳动合同法及相关法律法规、司法解释均未规定，二倍工资请求权的仲裁时效到底从何时开始起算？对于该问题的理解，实践中不论是劳动者、用人单位还是法律工作者龃龉颇多。另外，经常出现劳动争议仲裁委主动适用仲裁时效驳回劳动者二倍工资申请的情形，对此，劳动争议仲裁委是否有权主动适用仲裁时效也值得研究。本文以上述判例为基础，重点讨论仲裁时效在实践中的适用问题。 三、二倍工资请求权仲裁时效分析（一）二倍工资请求权仲裁时效是否适用调解仲裁法第27条特别规定调解仲裁法第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。基于对上述条款的理解，如果认定二倍工资应属于劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效就应当受上述条款调整，也即二倍工资仲裁时效期间为从劳动关系终止之日起一年。那么二倍工资的性质到底是否为劳动报酬呢？对此，实践中通常有两种观点：一种观点认为，二倍工资属于劳动报酬，应当适用调解仲裁法第27条第1款规定，即二倍工资请求权的仲裁时效期间为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年。持有该观点的学者认为，根据法律解释的位阶，首选为文义解释，然后为体系解释，再后为目的解释。也即当文义解释、体系解释均无法确认立法原意的情形下，才可以结合目的解释来确定立法原意。同时，不可否认，劳动合同法第82条隐含着国家对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的违法行为的一种惩罚。但从条文用词看，立法工作者明确将用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的责任规定为“向劳动者每月支付二倍的工资”。二倍工资，其核心意思即为工资，二倍是对工资数额的限定，因此，从文义解释来讲，二倍工资也是工资。二倍工资的性质应属劳动报酬。［1］与之相对应，另一种观点认为，二倍工资并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。其原因有三。其一，二倍工资与劳动报酬来源不同。与劳动者通过正常劳动而获取的劳动报酬不同，二倍工资是来源于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同而承担的赔偿责任。其二，二倍工资与劳动报酬性质不同。与作为劳动力价值反映的具有对价性的劳动报酬不同，二倍工资被视为用人单位承担的一种法定责任，具有惩罚性。其三，二倍工资与劳动报酬目的不同。与作为保障劳动者付出劳动后获取相应的对价的劳动报酬不同，二倍工资的目的在于催促用人单位与劳动者订立书面劳动合同。故而，二倍工资虽名曰为“工资”，但实质并不是“劳动报酬”。［2］笔者赞同第二种观点。首先，对法律条文的解释不应拘泥于条文本身的字面含义，而应当综合运用文义解释、体系解释、目的解释以及比较解释等多种方法探究立法者真实的立法意图。结合本条文，可知立法原意并非是让劳动者获得双份劳动报酬，而是用惩罚的方式督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。其次，劳动报酬是劳动力价值的反映，劳动者只有付出相应劳动才能获得相应对价的劳动报酬，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，并不能说明劳动者劳动量存在客观上的增加，因此不宜将二倍工资解释为劳动报酬。综上所述，二倍工资的性质并非劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效期间的起算不应当适用调解仲裁法第二十七条特别规定，而是应按一般仲裁时效期间起算，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（二）二倍工资请求权仲裁时效的起算点通过对二倍工资性质的分析，可知二倍工资并非劳动报酬，二倍工资请求权仲裁时效起算点并不适用调解仲裁法第27条的特别规定，而是“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。那么，“权利被侵害之日”应当如何理解呢，从何时起算呢？对于上述问题，没有法律法规、司法解释予以明文规定，学界和司法实践部门都争议较大，各个地方裁判标准也不统一，同案不同判的现象屡见不鲜。据笔者观察，主要观点大致上集中在以下两种：第一种观点认为，当用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者即处于知道或者应当知道其双倍工资请求权被侵害的认知状态，故双倍工资请求权仲裁时效期间应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算。［3］第二种观点认为，应当将用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。［4］应当看到，二倍工资请求权应作为定期给付之债。理由如下:首先，二倍工资请求权基于劳动关系的存在而产生。劳动关系是劳动者在一定时间内为用人单位有偿提供劳动力所产生的权利义务关系，其具有继续性的特点。其次，每个月的二倍工资请求权是相对独立的。用人单位一旦在自用工之日起一月内未订立书面劳动合同且没有终止劳动关系，之后每个月都会产生二倍工资请求权直至书面劳动合同的订立或自用工之日起满一年的当日。再次，每个月的二倍工资请求权是相互独立的。二倍工资请求权并不是在劳动合同的一开始就确定下来，而是在用人单位违法行为的存续期间每个月二倍工资请求权不断产生的，后续二倍工资请求权不以前面的二倍工资请求权为基础，二者之间没有联系。最后，“第二倍工资”与“第一倍工资”具有一定的依附性，这体现在二倍工资的计算往往要以“第一倍工资”为计算基准，如果当月不存在用人单位应向劳动者支付“第一倍工资”也即是劳动报酬的情况，那么“第二倍工资”就无法产生，二倍工资请求权更无从谈起。劳动报酬请求权属于定期给付之债应是毋庸置疑的，由于二者的密切联系，也应当将二倍工资请求权作为定期给付之债。［5］综上，在认定二倍工资请求权属于定期给付之债的情形下，我国现行法律法规虽未规定二倍工资请求权的仲裁时效起算点，然而却规定了定期给付之债的诉讼时效起算点。［6］另外，无论是仲裁法第74条，还是刚出台的民法总则第198条均规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。因此，在将二倍工资请求权视为定期给付之债的情形下，用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任具有整体性与关联系，其仲裁时效期间可以参照最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条，从最后一期履行期限届满之日起计算。（三）劳动争议仲裁委员会是否有权主动适用仲裁时效劳动争议案件中，通常会出现这样的情形，仲裁申请受理后，在用人单位与劳动者均未提及仲裁时效的情形下，仲裁委员会主动适用仲裁时效规则驳回劳动者仲裁申请。此时，劳动者不能再通过仲裁前置程序解决纠纷，只能在法定期间内，向有管辖权的人民法院起诉。并且，因仲裁委员会释明并主动适用仲裁时效，在后续诉讼中，用人单位均会以仲裁申请或者诉讼请求已经超出时效提起抗辩。结果便是，劳动者原本可以获得的权益，因为仲裁委员会主动适用时效规则或者用人单位在仲裁委员会释明的情形下提起时效抗辩而导致劳动者该部分权益丧失。那么，劳动争议仲裁委员会在劳动者与用人单位均未提及仲裁时效的情形下，是否有权主动适用仲裁时效驳回劳动者超出仲裁时效的仲裁申请呢？笔者通过检索法条，并未发现法律法规、司法解释等对该问题做出明确的规定。而是人力资源和社会保障部的部门规章有一处涉及到超出仲裁时效的案件受理问题。具体规定如下：人力资源和社会保障部令第2号，《劳动人事争议仲裁办案规则》：第三十条规定　仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁之日起五日内向申请人出具受理通知书：（一）属于本规则第二条规定的争议范围；（二）有明确的仲裁请求的事实理由；（三）在申请仲裁的法定时效期间内；（四）属于仲裁委员会管辖范围。第三十一条　对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。第三十二条　仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第十三条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。基于对上述规则的文意理解，劳动争议仲裁委员会确实具有对仲裁时效的主动审查权。然而，对于在立案时，仲裁委员会是否应当主动适用审查权，以及受理之后，仲裁委员会是否应当在双方当事人均未提及时效的情形下主动释明并适用仲裁时效的问题，司法实践争议颇大。有观点认为，既然法律赋予了仲裁机构对仲裁时效的主动审查权，就应当行使，如不主动审查时效可能会导致当事人滥申请，既浪费仲裁资源又造成当事人讼累。也有观点认为，仲裁时效与诉讼时效原理相通，裁判机关在双方当事人未提及时效抗辩的情形下均不应当主动适用时效规则。仲裁机构立案时也不应对案件的时效进行审查。［7］笔者亦认为，仲裁机构立案时也不应对案件的时效进行审查，理由是：1 . 仲裁机构在未经审理和被申请人质证的情况下，以超过仲裁时效为由下达不予受理通知书，有违证据认定的相关规则，也丧失了居中裁决的立场。2 . 超过仲裁时效，申请人的仲裁请求权并未丧失。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”因此，超过诉讼时效，权利人仅丧失了胜诉权，但仍享有诉权，可以向法院提起诉讼。也就是说，当事人超过仲裁时效，仅仅是丧失了请求国家（准）司法机关依据国家强制力予以保护其权益的权利，并没有丧失申请仲裁权。3 . 主张超过时效属于抗辩权。时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，裁判机关不应过多干预，这是民法意思自治原则的根本要求，当事人根据实体法上的时效抗辩权在诉讼或者仲裁中提起抗辩，是对实体权利的抗辩，是需由当事人主张的抗辩，当事人是否主张，属于其自由处分范畴，裁判机关不应过多干涉。另外，最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。如仲裁机构主动适用时效制度，就偏离了公断机构的中立性。评析案例本案中，再审法院对邹本新二倍工资请求权的性质认定，应当得到肯定。二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效为1年。用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。奔速公司支付二倍工资的最后履行期限届满之日为2012年11月15日，从该日开始计算邹本新申请仲裁的时效期间，邹本新于2013年6月27日申请仲裁未超过1年的仲裁时效期间。　　　　　　　［1］李鑫超：“谈劳动争议的仲裁时效”，载《中国劳动》2013年第10期。［2］上海市浦东新区人民法院王保林：“双倍工资请求权仲裁时效期间的起算”，载《人民法院报》2011年6月15日。［3］上海高级人民法院民一庭调研指导 [ 2010 ] 34号。［4］2011年山东省关于劳动争议的会议纪要。［5］丁雅洁：“用人单位支付二倍工资责任的研究”，西南政法大学2013年硕士论文。［6］参见最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。［7］卢晓雨：“实务问答 | 劳动人事争议仲裁委员会对仲裁时效是否可以主动审查？”，转引自：壹加叁HR法律风险管理知识库2015年1月30日。核校：焦文　璐蔓
2018-10-30|合同法,合同订立|1127人听过
未经抵押权人同意转让抵押物的合同效力｜律师视点 148
原创： 赵长坤律师 审判研究 2017-06-22一则案例重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，一审案号（2008）渝高法民初字第2号，二审案号（2008）民一终字第122号。案情回顾：索特公司在重庆市万州区拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，新万基公司与索特公司签订联合开发协议，在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。上述协议签订后，新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。索特公司遂向重庆市高级人民法院起诉，请求法院判决：1.解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2.新万基公司向索特公司支付违约金1000万元；3.新万基公司承担本案诉讼费用。重庆高院裁判要旨：该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，根据《担保法》第49条第一款规定，该转让行为应属无效。其次，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据《担保法》司法解释第67条第一款规定，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。最高法院裁判要旨：双方签订《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。问题引出实践中，经常会出现如下情形，即抵押担保期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物。那么，这样的转让合同是否有效？受让人能否取得抵押物的所有权？下文借助最高法院案例，试就上述问题进行剖析并得出结论。 效力分析未经抵押权人同意，是否可以转让抵押物，历来存在以下几种不同观点：——自由转让说。该观点认为，即使抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，转让行为也是有效的，但是抵押权人可以追及物之所在行使抵押权。理论上，抵押权未支配抵押物交换价值的权利，对于抵押人不妨害抵押物交换价值的处分或者用益行为，没有干涉的必要。——通知有效说。该观点认为，即使转让抵押物没有经过抵押权人同意，但是抵押人已经将转让事实通知抵押权人并告知受让人的情况下，该转让行为有效。《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。——限制转让说。该种观点认为，未经抵押权同意，抵押人不得转让抵押物。虽然，抵押担保期间，抵押人对标的物享受所有权，为抵押权人的利益，抵押人对标的物的处分权受到限制。抵押人只有经过抵押权人的同意，或者在代为清偿债务的情形下才能转让抵押物。[1]《物权法》颁布之后，第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。也即，对于未经抵押权人同意，转让抵押物的效力后果，实际上是采用了“限制转让说”。但是，因为《物权法》对于“不得转让”的法律后果未做明确的规定，因此在未经抵押权人同意转让抵押物时，究竟是转让合同无效？还是转让合同有效，只是受让人不能取得抵押物的所有权，该问题的理解存在诸多歧义。对此，有学者认为，转让合同是否有效涉及到《物权法》191条第二款属于效力性规范还是取缔性规范。并认为，该条属于效力强制性规范，因为从该条的立法目的来看，就是禁止抵押人转让财产权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于需经抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现合同的目的。[2]同时也有学者认为，如果将《物权法》191条第二款解释为抵押合同无效，便会产生下述弊端：不利于受让人，有碍交易安全，妨害财产流通。如果根据不同情形，分别采用下列对策，效果较佳：（1）贯彻《物权法》第15条区分物权变动与其原因行为的规定，将《物权法》191条第二款“不得转让抵押财产”解释为，未经抵押权人同意转让抵押财产，是指抵押财产的所有权不发生转让，至于引起抵押财产转让的原因行为（抵押合同），适用《合同法》的有关规定。（2）可将《物权法》第191条第二款的规定，解释为管理强制性规定，而非效力强制性规定，使之尽可能不影响抵押合同的效力。[3]《物权法》实施以来，从我国各级法院适用《物权法》第191条的典型案例来看，司法实践中存在以下做法:1 . 转让合同有效，物权并不发生变动理由如下：（1）物权与债权相互区分，未经抵押权人同意转让，不发生物权变动的结果，但是并不能因此否定物权变动的原因行为（转让合同）效力。例如最高法院（2015）民申字第2653号民事裁定书：“本院认为，首先，物权法第十五条规定：‘当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力’，涉案土地是否符合房地产管理法及担保法、物权法规定的转让条件，仅影响物权变动的效力而非合同的效力。”[4]（2）《物权法》第191条并非效力强制性规定，不能因此否定转让合同的效力。例如，最高法院（2012）民提字第122号民事判决书：“关于已办抵押手续的土地使用权能否转让的问题。虽然在长新公司与利成公司、宝源公司签订《转让合同书》时，其名下的2块土地使用权尚处于抵押状态，《物权法》第一百九十一条第二款规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，但相关抵押财产未经抵押权人同意只是不能办理转让登记，而并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，且双方调解协议也有关于清偿债务消灭抵押权的约定，故《转让合同书》及《调解协议》中涉及转让长新公司名下的土地使用权部分依法应认定为有效”。[5]同时，全国民事审判工作会议纪要（2011年）第2条第八款：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。”2 . 转让合同无效例如浙江绍兴中院 （2011）浙绍民终字第347号案件文书中载明：“根据《物权法》第一百九十条一条第二款之规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，结合本案事实，上诉人邵某某在一审诉讼中未能提供已经抵押权人同意转让讼争房屋的证据，故双方当事人签订的房地产买卖契约显然违法，对双方无约束力。”[6]笔者更倾向于认为未经抵押权同意转让抵押物，转让合同有效。 首先，《物权法》颁布后，《物权法》第15条规定了物权变动的原因行为与结果相区分的原则，理解开来，也即，关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否生效，应当依据合同法来判断，如果合同具备法定生效要件，则应当认定合同有效，当事人应当受合同的约束。违约者应当受到合同的约束，违约方应当承担违约责任。至于物权能否变动，不是合同生效的必要条件。其次，对于未经抵押权人同意转让抵押物系无权处分行为，学界多有共识，且无权处分所订立的买卖合同的效力也得到司法解释的认可。《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，从本条的反面解释来看，如果转让抵押物的合同本身符合合同的基本生效要件，不违反法律、行政法规的强制性规定，即使当事人在订立合同时没有处分权（未经抵押权人同意），转让合同本身也是有效的，至于转让合同当事人因转让合同无法履行，请求抵押人承担违约责任或者解除合同，应当适用《买卖合同司法解释》第3条第二款之规定，“人民法院应当予以支持”。最后，认定转让合同有效，既不会损害抵押权人的利益，同时也保护了受让人的债权利益。因为对于不动产抵押权来讲，抵押人转让抵押物的行为未经抵押权人同意，并不会引起物权的变动，该转让行为对抵押权人来讲并没有实质性损害。如果此时认定转让合同无效，则受让人仅能依据《合同法》第58条，请求返还财产、恢复原状、赔偿损失等。相反，如果认定转让合同有效，在保障抵押权人固有利益不受损害的同时，也保护了受让人的合同利益，最终达到交易当事人利益上的平衡状态。综上所述，笔者认为，《物权法》第191条第二款的规定系管理强制性规范，而非效力强制性规定。对于未经抵押权人同意转让抵押物的合同效力，应当依据《合同法》的生效要件来进行判断。未经抵押权人同意转让抵押物，转让合同即使有效，抵押物的所有权也不会因合同而发生转让，受让人可以依据转让合同，向转让人主张违约责任。[1]高圣平、王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，载《法律科学西北政洪士学学报》2011年第5期。[2]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。[3]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第475页。[4]参见最高人民法院（2015）民申字第2653号民事裁定书。[5]参见最高人民法院（2012）民提字第122号民事判决书。[6]参见浙江省绍兴市中级人民法院 （2011）浙绍民终字第347号民事判决书。核校：璐蔓
2018-10-30|债的主体,债的主体|881人听过
在线咨询
提交咨询

温馨提示：

1.律师助理免费回答时间为9:00-18:00；

2.您可根据问题紧急程度选择不同悬赏金额，至多有3位律师可为您解答

选择悬赏金额

免费问题将由律师助理解答，建议支付少量悬赏金以获得更多专业律师服务！

提交

温馨提示：

1.律师助理免费回答时间为9:00-18:00；

2.您可根据问题紧急程度选择不同悬赏金额，至多有3位律师可为您解答

电话咨询
本地区有0位律师可为您服务

温馨提示：

1.提交订单后，律师会在15分钟内与为您提供服务。

2.如您有任何疑问，可拨打客服电话：010-56109646，或添加客服微信：boolaw6690

咨询费用：¥ 0 确认提交
电话咨询

温馨提示：

1.提交订单后，律师会在15分钟内与为您提供服务。

2.如您有任何疑问，可拨打客服电话：010-56109646，或添加客服微信：boolaw6690

咨询费用： 确认提交

法律问题多，找法律部落网服务有保障！

免费咨询热线：400-071-0701

电话咨询
关于部落
关于我们
新闻资讯
服务协议
律师服务协议
免责声明
新手上路
如何购买
服务介绍
支付相关
支付方式
提现流程
常见问题
忘记密码
退款流程
消费者保障
关注我们
官方微信
新浪微博

400-071-0701

北京部落清源科技有限公司 版权所有Copyright 2020 boolaw.com 京ICP备14008712号-1 增值电信业务经营许可证(京B2-20200112)

扫一扫，直接通过微信"问律师"

打开微信，选择"扫一扫"功能，
对准下方二维码即可。