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离婚贷款房产如何分割？
离婚贷款房产如何分割？案情：婚前丈夫按揭买房，房价涨了四倍丈夫婚前以按揭方式购买房产，房产证上一直是自己的名字。结婚后，夫妻双方共同偿还贷款，供完房子以后，房子已经升值了4倍多。无奈这对夫妻因感情不和，只好向法院申请离婚，作为家庭财产中的大头，这套房子究竟归谁？结果：房子归男方，但男方应支付补偿法院经审理后认为，根据《中华人民共和国婚姻法》及其最新出台司法解释，此种情况，离婚时该不动产由双方协议处理；而不能达成协议的，法院可以判决该不动产归产权登记一方。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方补偿。所以，离婚后，房子仍归男方所有。但要向女方支付两类补偿：一为双方婚后共同还贷支付的款项，二是相对应财产的增值部分。婚后共同还贷额所对应的增值部分=共同还贷额/房屋成本（实际购买价+还款利息+装修成本）×房屋增值（自结婚至离婚时）。律师说法：新婚姻法明确房子，却易伤感情根据我国《婚姻法司法解释三》的规定，夫妻一方婚前签订房屋买卖合同，以个人财产支付首付，并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，房产登记在支付首付款一方名下，离婚房产归登记一方。因此，该种情况下，登记的房产如何分割有法可依。未偿还的贷款为获得房产一方的个人债务，由于婚后是夫妻共同还贷，在离婚房产分割时，需要对另一方进行补偿。当然，根据协议优先的原则，如果双方对房产达成协议的，离婚时可以按照协议分割房产。
2018-09-25|婚姻家庭,夫妻财产|523人听过
欠钱不还，人又找不到，怎么办？
欠钱不还，人又找不到，怎么办？案情：翁某和任某经朋友介绍认识，因年龄相仿又谈的来，一来二往时间一长，两人成了无话不谈的朋友。翁某家境富裕，手头小有资产，而任某游手好闲，在外时常跟一些所谓的朋友在一起赌博。因赌博输钱，任某向翁动起了心思，刚开始借三两万说是做生意临时周转用，而且很快就把钱还上了。此后又陆续借过几次，也很快就还，次数一多，翁某开始放松了警惕，等到发现任某突然消失联系不上时，任某已经向翁某借了有十多万没有还，这时翁某开始着急了，四处找朋友打听任某下落均无结果，偶尔能打通任某的手机也说手头没钱，再打时就关机。万般无奈之下，翁某找到本律师，在本律师耐心询问之下，翁某将情况和盘托出。经本律师了解，任某已婚且在本市某处有一婚后夫妻共同房产。任某在外不光从翁某借钱，也从其他人借钱，在外是负债累累，其房产也可能随时被其他债权人申请查封保全。接受了翁某的委托后，在本律师的建议下，我们第二就就去法院提起了诉前财产保全，并且在当天就去房产所在地的房屋登记管理部门将任某的房产查封。随后的几天里，我们进一步整理了相关的材料，向法院正式提起诉讼。在得知自己的房产被查封后，任某主动出现并联系翁某，在法院的主持下，双方调解结案，翁某对案件的处理结果非常满意。律师点评：在当前的生活中，很多人碍于面子或是人情关系，在借钱给朋友时没有做好预防工作，比如没有要对方留下身份证复印件，没有要对方提供相应的担保等，给日后产生纠纷时向法院起诉带来了困难。一些老赖四处隐匿，如果去找人的话费时又费力，而且即使找到人也未必能有结果。对于此类案件，本律师通常是建议当事人先查对方的财产，如果有房产或车子等资财在欠债人的名下，可先向法院提起诉前财产保全，将欠债人的财产先查封，为日后执行阶段做好准备，也可以通过这种方式逼迫欠债人现身。如果一味的把精力放在找人上，时间一长，等欠债人的财产转移殆尽时已悔之晚矣。
2018-09-25|债的主体,债的主体|453人听过
商品房买卖是怎样公证的
商品房买卖是怎样公证的房屋买卖公证虽然不是房产交易的必须环节，但是经过当地的公证处的审查，当事人是可以避免很多风险，且经公证的购房合同或是协议是可以直接向法院申请执行的。那房屋买卖公证需要什么手续你知道么?　　一、慎签认购协议　　开发商与购房者签订《房屋认购协议书》的主要原因在于，房屋一旦被购房者选中，开发商就必须向购房者预留该房屋，并就该房屋与购房者签订《商品房买卖合同》，如果购房者不与开发商签订《商品房买卖合同》，那么预留的作法就会给开发商的销售造成影响甚至是损失。同时这也是开发商的一种促销手段，以认购协议的签订给购房者一定的压力，督促其尽快签订商品房买卖合同，使买卖成交。　　不少购房者在签订《房屋认购协议书》后，对所选房屋不满意，或者不能就《商品房买卖合同》的某些条款与开发商达成一致意见，便要求开发商退还其交付的定金或订金。那么，购房者的要求有没有法律依据呢?定金和订金有什么区别?　　《商品房销售管理办法》第二十二条规定，当事人未能订立《商品房买卖合同》的，开发商应当向买受人返还所收费用。但这里所指的费用，是指具有预付款性质的"订金"而非作为订立合同担保性质的"定金"。而且，具有预付款性质的"订金"，只要当事人是在合法、自愿的基础上约定不予退还的，都应依法从其约定。　　依据《合同法》和《担保法》有关规定，定金的数额不能超过合同标的总额的百分之二十;债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回;给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定："出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。"　　因此在"定金"或"约定不予退还费用"的情况下，购房者很可能处于被动的地位，要么接受开发商的不平等条款，要么拒绝与开发商签订《商品房买卖合同》而承受定金或订金的损失。因此，提醒购房者慎签《房屋认购协议书》，注意协议书采取的是"定金"方式还是"订金"方式，有没有"另有约定"。　　二、填写合同文本空白处的注意事项　　商品房买卖合同共列出了24条，其中有许多空白和选项需要双方当事人选择和填写。为了最大限度地保护购房人自己的合法权益，在选择和填写相关内容时一定要认真审慎地对待。　　第一、合同开始的双方当事人项。关于"出卖人"和"买受人"的所有资料都要完整填写，不可有空项。如果出卖方有"委托代理机构"或买受人有"委托代理人"，除要认真填写相关内容外，还要有合法有效?quot;授权委托书"。如果是父母(或其他监护人)代理未成年子女(人)签订《商品房买卖合同》的，必须具备经公证的代理买受人是该未成年人监护人的证明文件。　　第二、合同第一、二两二条中的所有填空均应填写。填写的内容要与审查的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划和施工许可证、商品房预售许可证等相应文件的内容、时间、文号相一致。　　第三、合同第三、四、五条在审查和填写时需要注意的是要结合所买房屋的实际状况弄清建筑面积、套内建筑面积、使用面积的概念和相互关系，具体了解有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成是否合理合法，分摊的比例关系是怎样的。对合同约定的面积一定要心中有数，对收房时可能发生的面积上的变化要预先有防范，并在合同中予以明确约定。律师建议：根据《北京市城市房地产转让管理办法》(将于2004年1月1日起实施)的有关规定，购房者预购商品住宅的，应坚持按套内建筑面积计价及处理合同约定面积与产权登记面积误差。　　第四、合同第八、九条是有关商品房交付问题。这里需要注意的是，通常情况下交付期限应以建筑工程竣工验收备案表的取得为准。遇有特殊情况需告知买受人的,一般应在尽可能短的时间内告知。按逾期交房的时间分别处理的时限通常以60日划分。确定违约金的比例要适当，如果定得太低，就可能影响其约束力。其他条款涉及违约金的，也应考虑这方面问题。　　第五、第十四条，出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中，除明确水、电、暖于入住时正常开通外，其他如燃气、电话、宽带网等，如有可能也应作出明确约定。　　第六、第十七条中有关商品房所在楼宇的屋面和外墙面使用权问题，根据9月1日开始实施的《物业管理条例》的规定，其使用权和收益权应归物业的全体业主所有。不经业主同意，出卖人无权使用。　　在合同的选项的填写时，除以上提到的事项外，还有不少需要注意的问题。为稳妥起见，购房者最好还是请有经验的专业律师为自己把关。　　三、合同附件不能忽视　　商品房买卖合同除主合同外，还包含四个附件，即房屋平面图、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装修设备标准和合同补充协议。附件一般附在买卖合同的最后，容易被购房者所忽视，而被不法开发商所利用。事实上，由于主合同只能采用法定的统一文本，所以合同的附件就显得尤为重要。有以下几点必须提醒购房者注意：　　第一、房屋平面图应标明每一个房间具体的尺寸以及墙体的宽度，还应标明阳台的大小、空调机位等具体的设备位置。如果上述内容不明确，则房屋平面图根本起不到准确指示的作用，对开发商来说也没有明确的约束。　　第二、无论是房屋平面图，还是公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明和装修设备标准，都应该使用准确的数字和具体的描述来表示其内容，而不应该使用概念化的词语。像 "高级""名牌""精装修"这类词语就不应该在附件中出现，而应明确，"高级"具体是什么标准、"名牌"到底是什么牌子、"精装修"要达到什么装修效果。　　第三、根据民事法律的"意思自治"原则，商品房买受人完全可以不受格式条款的限制，与开发商进行协商，行使合同的修改和补充权，在主合同之外，签定补充协议，以明确一些模糊概念，修正主合同中的不合理条款。　　以上便是关于房屋买卖合同需要公证吗，以及房屋买卖公证需要什么材料等问题的相关介绍。从上述阐述我们可以知道，房屋买卖合同并不必然需要公证，但是如果公证了则其证据效力更强。此外，房屋买卖合同公证时需要提供相应地一些材料，这些要求可能会随着各地公证机构的不同规定有所不同。所以，在办理时建议咨询当地公证机构或者当地律师，以免造成不必要的麻烦。
2018-09-25|房地产,房屋买卖|430人听过
转发：由最高院案例全面解读连带责任保证的保证期间
由最高院案例全面解读连带责任保证的保证期间作者：刘睿律师时间：2015-07-23阅读数：8903在连带责任保证合同关系中，由于其涉及到主、从债务，法定保证期间、约定保证期间以及特殊保证期间等一系列较为复杂的法律问题，即使常年研习法律的人也难免有“稀里糊涂”之感。本期法治地平线从最高人民法院一则案例出发，从以下八个方面对连带责任保证合同的保证期间问题进行系统阐述，以使广大读者全面认识该问题。【案例检索】河南省安阳灵锐热电有限责任公司与中国信达资产管理公司郑州办事处、安阳市建设委员会、安阳市热点厂和河南省第七建筑工程公司借款担保合同纠纷案[载《中国法院裁判文书网》，最高人民法院(2007)民二终字第208号民事判决书]【裁判规则】根据《担保法司法解释》第34条第2款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任，并从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人曾向连带责任保证人发出催收电报，但未提供证据证明其于保证期间主张过权利，其所发出的催收电报和催收公告不能对催收事实产生实质影响。同时，债权人通过债权转让通知、催收贷款通知书、公告送达等多种形式向主债务人主张权利，构成了主债务诉讼时效的中断。但根据《担保法司法解释》第36条第1款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，由于债权人和保证人签订的是连带保证合同，因此主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果。最高人民法院《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》中“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以追溯至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日;金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据”的规定，是对金融资产管理公司对已承接的债权如何主张债权诉讼时效中断的规定，并不涉及保证合同与保证期间的问题，不能以此认定债权人在保证期间内向保证人主张过权利。【主文】以上从案例中提炼出的裁判规则，涵盖了连带保证期间及其诉讼时效的计算、一般保证与连带保证的区别、金融资产管理公司承接债权的保证期间等问题，内容庞杂，对此我们从以下方面进行系统整理。一、何谓连带责任保证期间所谓连带责任保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。也就是说，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只能在此期间内才承担保证责任，保证期间是能够产生消灭债权效力的特殊期间。二、连带责任保证期间的三种计算方式对于保证期间的计算起点与时长，可分为法定计算方式、约定计算方式与宽限计算方式。第一种，从法定计算方式来看。我国《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条规定实际就确定了保证期间的一般计算起点与时长：自主债务履行期限届满之日起开始计算，到何时为止，可以由当事人自行约定，没有约定的，《担保法》规定为自主债务履行期限届满之日起6个月。第二种，约定计算方式。除法定方式外，如果保证合同约定了保证期间的起算时间与时长，应当首先尊重当事人的意思自治，从其约定。当然，这里有一点需要注意的是，当事人约定的计算起点必须要符合法律的规定。我国《担保法司法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可知，对于保证期间的起算时间，如当事人在合同中约定排除主债务履行期限届满之日，而选择主债务履行期限届满之后的某个日期的，法律也应不做限制。第三种，宽限计算方式。该种计算方式实际是对第一种计算方式的补充，即当事人未约定主债务履行期限或者约定不明的情况下，由于无法确定保证期间的起算时间，转而赋予债权人补正的机会。我国《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。”连带责任保证期间起算点连带责任保证期间时长约定：主债务期限届满后某日从约定或自主债务期限届满之日起六个月，约定优先。法定：主债务期限届满之日宽限：宽限期限届满之日三、特殊情况下连带责任保证期间的计算方式司法实践中，对于连带责任保证期间的计算远没有如此简单，还经常会出现复杂情况，突出地表现在以下几个方面：(一)为分期履行债务提供保证的保证期间计算主债务系分期履行时，在当事人没有明确约定的情况下，就涉及到保证期间究竟从哪一笔债务履行期届满之日起算的问题，即是从每笔债务履行期限届满之日起算，还是从最后一笔债务履行期限届满之日起算，法律及司法解释没有规定。对此，权威主流观点可以为我们提供参考依据。最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》中曾提到，对于此种情况的保证期间应从最后一笔债务履行期限届满起算，原因在于尽管保证人仅对某一笔或者某几笔债务提供担保，但该一笔债务或者几笔债务是整个债务的一部分，给付每一笔债务的诉讼时效是从最后一笔履行期限届满之日起算，故保证期间的起算点处理应与诉讼时效一致，从最后一笔债务履行期限届满之日起算。对此意见，笔者不持异议，但有一点需要指出的是，如果债权人将一部分债权转让给他人，由于被转让的债权已经脱离了原债权而成为独立债权，则该笔债权的保证期间的起算点应以该债权最后到期日起算。(二)主债务履行期变动情况下的保证期间计算此等情形又分为以下两种情况：其一，主债务形成后，债权人与债务人达成协议变更主债务履行期的，保证期间如何计算?《担保法司法解释》第30条第2款予以了规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”由此可以看出，如果债权人与主债务人在征得保证人同意后变更债务履行期的，该变动对保证人发生法律效力，保证期间应该按照新的债务履行期限计算，如果债权人与主债务人未征得保证人同意擅自变更债务履行期的，无论是缩短还是延长主债务履行期限，该变动对保证人均不发生法律效力，保证期间仍按照原债务履行期限确定。其二，主债务履行期非因当事人约定而变更情形下保证期间的起算问题。司法实践中，常常发生约定的债务履行期因某些法律事实的发生而提前届满的情形，如债权主张预期违约的情况下，债权人是否可以在履行期限届满前要求保证人承担保证责任，保证期间应从原合同约定的债务履行期限届满之日计算，还是从提前届满之日计算。对此，法律与司法解释亦未规定。最高人民法院编著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》一书中的权威观点为：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任，保证期间起算点则可以根据债权人的选择而定：(1)若债权人要求主债务人在预期违约时履行主债务，则保证期间起算点自提前届满之日起算;(2)若债权人要求主债务人待债务履行期限届满之后再履行主债务，保证人的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算，以防在此种情况下若强行规定保证期间在提前届满之日起算，保证期间已过，债权人对保证人的保证债权消灭的情况。四、约定保证责任期间的适用上文已言，根据《担保法司法解释》第32条的规定，如约定保证期间早于或者等于主债务履行期的，该条款无效，但需要注意的是，保证期间的约定无效不影响整个保证合同的效力，仅仅是保证期间的约定无效，保证人仍应承担保证责任。除此之外，还有以下两种情况需要讨论：(一)约定保证期间短于主债务履行期届满6个月的效力根据《担保法》第25条、26条的规定，如果当事人对于保证期间未作规定的，适用6个月的法定保证期间，而对于当事人约定保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，其效力则存在不同观点，一种认为6个月是法律规定当事人约定的最短保证期间，保证期间少于6个月的无效;一种认为该规定属于任意性规定，当事人可以约定排除。我们同意后一种观点。原因在于，《担保法》及其司法解释仅仅明确在当事人没有约定的情形下，适用6个月的法定保证期间，并没有禁止约定保证期间短于6个月，且从债权人的角度来看，其既然同意较短的保证期间，按照诚实信用的原则，就应承认其效力。(二)约定保证期间长于主债务履行期届满后2年的效力主债务履行期限届满后2年，这是对主债务人诉讼时效的规定，那么，当事人是否可以约定保证期间长于诉讼时效。持反对观点者认为，因债权人在诉讼时效期间内怠于行使诉权，致使丧失对债务人的胜诉权，应自己承担责任，如因保证期间过长，保证人仍需承担责任且不能向债权人追偿，则显然不公。对此，我们认为，上述观点错误地理解了判断合同有效与否的依据，判断合同是否有效的着眼点应主要在于是否违背法律、行政法规的强制性禁止规定，是否违背社会公共利益，在当事人已经就保证期间作出约定且不存在上述合同无效情形的情况下，该保证期间的约定应为有效。同时，根据《担保法》第20条第1款的规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权抗辩”，在上述债权人要求保证人承担保证责任的情形下，保证人完全可以以主债务人的时效抗辩权对抗之，长于主债务履行期届满2年的保证期间也自然名存实亡。因此，当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效的，应认定为有效，如果主债务未超过届满之日2年，则连带责任保证人应当在保证期间内承担保证责任，如果主债务超过届满之日2年，保证人可以主债务人的诉讼时效对抗以达到免责的目的，但不涉及保证期间条款的合同效力。五、法定保证期间6个月与2年的区别对于法定保证期间，担保法上存在6个月与2年的规定，容易引起混淆，在此有必要指出。对于前者，《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”对于后者，《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似的内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。对比前后两个条文，我们不难发现其中的区别，前一个6个月保证期间，其针对的对象是“未约定”保证期间的情形，而后一个2年的保证期间，其针对的是虽有约定但“约定不明”，即“不定期保证”的情形，以防债权人无限期地向保证人求偿。明白了这一点，二者的区分就较为容易了。六、连带责任保证期间是否可以中断此问题涉及到一般保证与连带保证的区别。对于一般保证，《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此可见，在一般保证中，保证期间是适用诉讼时效中断的规定的，但对于连带责任保证，《担保法》却未做出“中断”的规定，这是基于严格区分一般保证和连带保证的缘故。由于在一般保证中，一般保证人具备先诉抗辩权，债权人向主债务人提起诉讼或者仲裁时，保证人尚不负有清偿债务的义务，如果不让保证期间中断，则等债权人向保证人提出诉求时，保证期间可能早已届满，对债权人不公平。而在连带责任保证中，当债务的履行期限届满而未履行，保证人与债务人实际处于同一法律地位，只要债权人在保证期间内向保证人提出主张，保证期间也就完成了使命，进而开始计算保证合同的诉讼时效。因此，连带责任保证期间没有“中断”的必要性。《担保法司法解释》第36条第1款明确规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，在连带责任保证中，债权人仅仅向债权人提出主张，并不发生对保证人诉讼时效中断的后果，还必须要在保证期间向保证人提出主张，否则，保证期间一过，保证人将不再承担保证义务。七、特殊保证期间的适用最高人民法院于2002年8月1日下发了[2002]144号《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》(以下简称《通知》)。《通知》的主要内容为，对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以在本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担保证责任。此《通知》发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用此《通知》。由此可见，最高人民法院还给予了债权人主张权利的特殊期间。(一)债权人在特殊期间主张权利的方式《通知》未对债权主张权利的方式做出限制性的规定，最高人民法院民二庭于2002年11月22日以(2002)民二他字第32号对青海省高级人民法院做出请示答复，认为“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的‘向保证人主张权利’和第2条规定的‘向保证人主张权利’，其主张权利的方式包括‘提起诉讼’和‘送达清收通知书’等，其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告)。”(二)适用特殊期间所产生的法律效果《通知》所规定的特殊期间，实质上是针对保证期间没有约定或者约定不明的情形，专门设置的一种特殊保证期间，该特殊保证期间的法律效力，原则上应当与保证期间相同：(1)债权人未在该期间主张权利，保证债权将消灭;(2)如果债权人在期间内主张权利的，保证期间将失去意义，保证债务的诉讼时效将开始计算;(3)该特殊保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果，即该保证期间为不变期间。(三)主债务人进入破产程序后的保证期间《通知》第2条规定：“主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人可以在上述期间内向保证人主张债权;如果债权人申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”。八、连带责任保证期间与诉讼时效的关系(一)连带责任保证期间与诉讼时效的关系认定所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利。《担保法司法解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”连带责任保证期间与诉讼时效的关系可做以下认定：第一，债权人在保证期间没有按照法定的方式要求保证人承担保证责任，保证人不再承担保证责任，因债权人对保证人的实体请求权消灭，也就无诉讼时效可言，因此，保证期间一旦经过而债权人未向保证人主张，即起到了阻碍诉讼时效起算的作用。第二，债权人在保证期间内向保证人主张权利，要求保证人承担责任的，此时，保证期间就失去作用，开始按照《民法通则》第135条的规定计算诉讼时效，即2年，有关诉讼时效中止、中断以及延长也同样适用《民法通则》。因此，一旦债权人在保证期间内向保证人主张了权利，即开始计算保证合同的诉讼时效。(二)最高人民法院法函[2002]3号能否适用于保证期间最高人民法院2002年1月7日法函《对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》([2002]3号)中规定：“为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日;金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。”这主要是考虑到金融资产管理公司在“打包”受让债权时，需要经过一段时间的清理，才能理清债权债务关系，因此将金融资产管理公司的催收效力溯及到债权受让之时，视为发生诉讼时效中断之效，这也是解决历史遗留问题的应急之举。但这仅是对诉讼时效的特别规定，不能适用于保证期间，债权人不能以此为由认为，只要在发布了催收公告，保证期间也发生中断的效力。原因在于：其一，保证期间属不变期间，并不发生中断、中止及延长的法律后果;其二，超过保证期间，债权人对保证人的实体权利及请求权均消灭，将导致保证人不再承担保证责任，不存在任何形式的恢复问题。因此，上述最高人民法院法函关于溯及债权转让之日及诉讼时效中断的内容，仅能适用于诉讼时效，而不能适用于保证期间。
2018-09-25|债的主体,债的担保|457人听过
转发：干货：显名股东涉诉，隐名股东股权到底能不能被强制执行？
隐名股权强制执行的质疑与思考——关于公司法32条第3款第三人的界定商事活动中，实际出资人出于各种因素的考虑，股权代持现象大量存在。然而，股权代持面临的法律风险不可小视，其中最为突出的是有限公司显名股东涉诉，被法院强制执行隐名股东股权的风险。笔者实务中遇到几起该类案件，但是由于司法机关对隐名股权能否被强制执行的认识不一，造成法律适用的混乱，从而引发笔者的思考。围绕隐名股权能否被强制执行，笔者提出自己的一些思考，供广大同仁批评指正。“司法冲突：可以执行VS不能执行共存01隐名股权可以强制执行案例典型案例一：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案案件索引：最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书裁判要旨：名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。该院认为，《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。典型案例二：徐州宝凯物资贸易有限公司买卖合同纠纷执行案裁定书案例索引：徐州市中级人民法院（2014）徐执异字第62号异议人宝凯公司异议称，其与天业公司之间签订的《股权代持协议书》，约定天业公司作为其受让的徐州市鑫博汽车维修有限公司（下称鑫博公司）在铜山联社的339万股企业法人股的名义持有人，并代为行使相关股东权利，法院冻结的股权中有属于其的部分，请求予以中止对该部分股权的执行。该院认为，股东与股权代持协议以外的第三人就股权归属发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关股权的归属。本案中，宝凯公司与天业公司之间关于股权代持的约定并未在工商登记中予以记载，故二者之间的约定仅在合同当事人之间发生约束力，不能对抗合同以外的第三人。02隐名股权不能被强制执行案例海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案海南省高院的（2012）琼民再终字第3号判决书（北大法宝）该院认为，（《公司法》第32条）其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。某清算组是某公司的借贷债权人，与某公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。清算组对《公司法》第三十三条第三款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人，当然包括股东的债权人的理解，是错误的。刘爱芳与申发集团有限公司等案外人执行异议之诉上诉案浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2014)浙绍执异终字第22号该院认为，关于争议焦点，即上诉人是否属于《公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”的问题。《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该院认为，从公司法立法目的和商事外观主义原则来看，“不得对抗第三人”的规定目的是为了维护交易安全，对于非交易第三人，由于工商登记公示的权利不是其交易对象，其没有基于工商登记所产生的交易信赖，一般也就不存在交易安全的问题。本案中，上诉人作为股权转让人周森茂的一般债权人，不属于《公司法》第三十二条第三款中规定的“第三人”。冲突原因：公司法第32第3款规定的“第三人”的界定不清隐名股权能否被强制执行呢？关于这个问题，学者之间存在争议。持肯定说的学者认为，“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，勿庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有”。持否定说的学者则认为，在名义股东的执行人对股权要求执行时，仅就特定股权主张清偿债务而非就该股权从事交易的第三人，不能根据外观主义原则寻求《公司法》第32条第3款的适用。有学者认为执行程序不适用权利外观的理由有两个:一是外观主义对第三人的保护是在交易过程中，申请执行不属于交易过程，因此也就不适用外观主义保护。二是在执行程序中，“隐含的逻辑前提是‘该财产必须是被执行人的’，对于这种争议，不能适用权利外观主义，而是应确认股权的实际权利权属。”（以上参见张登科:《强制执行法》，三民书局1998年版，第99页；参见张勇健:《商事审判运用外观主义原则的范围探讨》，载《法律适用》2011年第5期，第26页；潘勇锋:《商法外观主义与隐名出资法律问题研究》，奚晓明主编:《商事审判指导》2009年第4辑，人民法院出版社2010年版，第124页。）商事审判与民事审判的理念应当是不一致的，这在理论界和实务界均逐渐达成共识，然而，商事审判的独立价值并没有在实务界得到广泛的认可，而导致隐名股权被强制执行的思想根源正是如此。加之，我国是成文法国家，法官裁决的依据是法律条文的规定，对法律条文理解的偏差最终会导致司法裁判的不统一。以隐名股权的强制执行为例，立法的不清晰、不明确是导致该种问题产生的直接原因。支持隐名股权可以执行的依据是：《公司法》第三十二条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。暨该条规定的“第三人”被解读为一切合法主体。否定隐名股权强制执行的依据是：“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的实质是公司法贯彻商事外观主义，即以“商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则”。暨《公司法》第32条第3款的规定实质是贯彻商事外观主义，该条规定的“第三人”仅仅指：以工商登记的股权标的进行买卖、抵押、质押等实际商事交易行为的第三人。追本溯源：公司法第32第3款关于“第三人”的立法目的是贯彻商事外观主义商事外观主义是指，相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖，并依此从事相应的行为，即使外观事实与真实事实不一致，仍然按照外观事实认定行为的法律效力。商事外观主义的立法价值正是出于维护商事交易安全，维护交易安全是商法的基本要求，与民法相比较，商法对交易安全的保护更为迫切。王保树老师在《商法总论》教科书中将“商事交易的外观主义”看做“确认交易顺利、可靠、安全的原则”体现。而关于商事外观主义制度，由于保护信赖第三人的利益而创设的制度，那么司法实务中，商事外观主义中的如何界定呢？特别说明，笔者观点仅是一家之言，希望在实务中继续检验。01商事外观主义的构成要件1.适用于商事交易的过程中。商事外观主义的立法目的是维护交易的安全和效率，最大化保障商事活动的正常进行。通过笔者对大陆法系、英美法系该制度法律渊源的考证、梳理，以及我国理论界学者的研究来看，该观点已经基本达成共识。也即是说，商事外观主义的适用范围应当围绕商事交易展开，限于交易的进程中。2.有客观的外观事实的存在。石旭雯博士在《商事外观主义的法律构成》（2009年第5期《河北法学》）一文中，将商事外观主义的构成界定为三个条件：1.外观事实的存在；2.相对人的合理信赖；3.本人可归责性。而对于外观事实的存在，其阐述为“由于特定外观事实的存在，使相对人相信该事实状态的真实性并做出一定的行为而引致外观主义的适用。因此，外观事实的存在是外观主义得以适用的条件。概括而言，外观事实是指为主体所能感知的一种事实状态。这种事实状态往往能够表彰一定的主体资格、权利或者意思表示的存在。”3.外观事实与客观事实不一致。表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，如果外观事实与真实事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在外观主义适用的问题。4.相对人基于信赖商事处分或投资的行为。商事外观主义中的第三人必须基于信赖利益作出处分或投资的行为。王保树教授将商事外观主义的适用条件细化为“他必须做出相应的处分行为或者信赖投资，或者成立相应的法律行为……”。也即是说，第三人必须基于信赖进行处分（买卖、担保）、投资等商事交易的行为，如果不是基于信赖从事商事交易的行为，并不符合商事外观主义的立法目的。02登记对抗主义应然机理如何理解登记对抗主义呢？王延川教授在《执行程序中权利外观优先保护之检讨——以名义股东股权被执行为例》进行了系统的阐述，“第一，登记对抗主义是一种交易原则，所以，所谓的第三人是指交易第三人，而且特指有权处分相对人之间互为第三人，比如在“一物二卖”中，两个买受人之间登记受让人可以基于登记对抗未登记受让人的权利请求。第二，在登记对抗主义原则下，法律赋予登记的效力是消极推定而非积极推定，即登记的目的在于否定未经登记人的权利，而非产生登记人权利取得的效果…….”。王延川教授同时指出，“在股权被执行过程中，如果案外人的异议与其后的股权享有得不到支持，那么就等于登记取得了绝对的效力，这种认识一方面与登记对抗主义的主旨相悖，另一方面这也就等于否定了执行审查程序和股东异议之诉的意义”。03关于商事外观主义的实务界声音最高法院张勇健法官在《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照》（2011年第8期《法律适用》）一文认为“根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人”。其举个案例：李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某因债务纠纷被起诉，债权人某信用社胜诉，请求法院查封王某名下股权，并以处置股权所得清偿其债务。就此，李某提出异议，主张其对于股权享有实质权利；其认为王某对于该项股权并不拥有财产权利，不应用以清偿王某债务。如上文所述，外观主义原则的适用可能导致一个无过错当事人的利益遭受损失，因此应当谨慎适用这一原则。根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。在以上案例，法官再次面临法律适用选择问题：适用《民法通则》第75条第2款，即应支持李某提出的异议，解除对于王某名下、实质权利归属于李某之股权的查封；若依照外观主义原则，即应适用《公司法》第33条第3款，认定李某不能对抗作为第三人的某信用社。关键在于，在本案是否适用外观主义原则的根据和理由。张法官的观点为否：适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，为此不得不将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地。换言之，适用外观主义原则权衡第三人与实际权利人之间利益时，之所以向第三人倾斜，是为了追求维护交易安全这一价值目标，旨在从整体上促进经济流转、减少社会成本、增进社会财富，为此不得不牺牲某一个体的利益。本案某信用社并非针对王某名下之股权从事交易，仅仅因为其他债务纠纷而寻查王某的财产还债，法官处理本案并无维护交易成本之价值目标须予追求，若此，将实质权利属于李某的财产用以清偿王某的债务，实有悖于公平正义之基本原则。概言之，仅就特定股权主张清偿债务而非就该权从事交易的第三人，不能根据外观主义原则寻求《公司法》第33条第3款的适用。《公司法司法解释（三）》未有关于此项问题的规定。与此类似，山东省高级人民法院法官刘晓华在《商事审判中权利外观原则的适用》（载《东岳论丛》）一文中也提出了类似的观点，他举了一个案例：甲与乙约定，由甲出资，乙作为名义股东登记于股东名册并向公司登记机关办理了登记。后乙在甲不知悉的情况下将股权转让于丙，丙支付了股份的市价并办理了变更登记。甲向法院提起诉讼，以乙不是真实的股权持有人请求确认乙处分其股权的行为无效。刘法官指出：“如果这个名义股东的外观依然存在，但丙与乙之间因其他法律关系发生债务纠纷，丙要求以乙名下的股权变现清偿其债务，而甲提出异议，主张其对股权享有真正的权利，这种情况下丙的请求不会得到支持，因为这种情况下，丙的其他法律行为并不是因为对乙股东身份的信赖而引发的，并无《公司法解释(三)》第二十六条适用的空间”。一家之言：隐名股权不能被强制执行通过对商事外观主义制度的分析，以及最近几年学者观点和实务观点的梳理，我们可以看出，公司法第32条第3款规定的第三人，按照商事外观主义的构成要件和公司法立法目的来讲，其适用的范围仅仅限于商事交易中的第三人，这里的第三人专指因为信赖股权的工商登记外观，以该股权为标的进行了商事交易（例如买卖、抵押、质押）的第三人。《公司法》第32条第3款只是登记对抗主义的规定，法院将其作为依据确保债权人的信赖利益是一种误读。执行程序中股权权属的认定，不应坚持外观主义原则，而应该回到实质主义逻辑上面，即股权归属于实际出资人。结合本文的主旨“隐名股权能否被强制执行”的结论显而易见。由于对于隐名股东股份的执行本身并不是商事交易，股权仅是“强制执行”的标的，而不是“商事交易”的标的。强制执行的标的则因并非是在商事交易中，不应适用商事外观主义。因此，人民法院依据《公司法》32条第3款的规定，对隐名股东的股份予以强制执行违背立法的原意，因此，隐名股权不能被强制执行。参考资料1.赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，载《法律科学》，2012年第1期。2.张勇健：《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照》，载《法律适用》，2011年第8期。3.刘晓华：《商事审判中权利外观原则的适用》，载《东岳论丛》，2013年第4期。4.郭志京:《也论中国物权法上的登记对抗主义》，载《比较法研究》2014年第3期。5.王延川：《执行程序中权利外观优先保护之检讨——以名义股东股权被执行为例》，载《法学杂志》，2015年第3期。公告|每周四帮瀛法务订阅号海量法律原创干货等你来作者|贾建兵帮瀛法务项目总经理注|本文系作者原创,转载务必注明作者及来源
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