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疫情防控典型案例: 不戴口罩+聚众赌博
在抗击新冠病毒的关键时期  依然存在极少数人不顾大局  自私任性  顶风作案  永宁警方在2月14日  2月17日  连续查处了两起聚众打麻将的违法行为  2月14日晚上十点多,永宁县公安局杨和派出所接到群众报警称:有人在杨和镇南北全三组聚众打麻将,接到报警后,民警立即赶到现场。  民警看到,五人围坐在麻将桌上,都没有戴口罩,他们正在以打麻将“划水”的方式进行赌博,当场收缴赌资两千多元,查获参赌人员,张某、邹某明、邹某军、续某、冯某,其中,冯某为赌博提供条件。  民警立即将现场控制,将参与赌博和为赌博提供条件的五人全部带回派出所。  根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定警方对违法行为人张某、邹某明、邹某军等五人分别作出了罚款五百元的行政处罚  2月17日下午四点多,杨和派出所联合永宁县公安局交巡警大队在杨和康城小区内又发现一起赌博违法行为。  当场查获参赌人员八人,其中裴某某为首的八人,以打“红中”的方式进行赌博,王某为赌博提供条件。  经查证:聚众赌博的8人依法不构成赌博违法行为的构成要件,却严重违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第(1)项之规定:拒不执行人民政府在紧急状态情况下发布的命令、决定,杨和派出所依法对裴某、宋某、沈某、郭某、许某、吴某文、蔡某生、王某林共计8人处以行政拘留五日的行政处罚。  赌博本身就是违法行为  尤其在当下抗击疫情的关键时期聚众赌博  更是对自己、家人、社会不负责  希望广大市民为了自己和家人的安全  做到尊法守规  对于聚众赌博行为  公安机关将依法从重从严处罚来源:中国普法
2020-02-27|刑法,犯罪|505人听过
即便女方同意发生性关系,但依然构成强奸罪的几种情形!
即便女方同意发生性关系,但依然构成强奸罪的几种情形:《刑法》二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。除了刑法第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”以及法律规定的几种从重处罚情形等常见的强奸罪案例之外,根据张明楷教授《刑法学》中的观点,有以下几种情况,即使是女方同意(实际案例中通常是是情侣或熟人之间)发生性关系也涉嫌构成强奸罪:1、女方同意与男方发生性关系,但是要求使用安全套,而男方不答应使用,强行发生性交,构成强奸。2、女方同意与男方发生性关系,但是建议去酒店开房,而男方不想去,坚持在公园长椅上强行发生性关系,构成强奸。3、女方同意与男方发生性关系,但是要求避开月经期,而男方不答应,在女方来大姨妈的情况下强行性交,也构成强奸。4、女方同意与男方发生性关系,但女方未满14周岁,依然构成强奸罪。…以上情形常出现在恋爱期间的男女朋友之间,活着非正常的恋爱关系期间,这类行为很多时候不引起重视,女方也往往自认吃亏,但是却是游走在犯罪边缘的行为,情节严重的触犯强奸罪。性犯罪十四种奇葩情形的认定:情形1:妻子喜欢微信与陌生男子聊天,丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘,其行为是否构成强奸罪?来源:中国法院网—法学—案例点评强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。从犯罪构成要件来看,邵某确实是在妻子不知自己身份的情况下采取非法手段强行与其发生性行为,应当构成强奸罪。但本案中有许多特殊性,我们需要从多方面多角度去分析邵某的行为。首先,邵某是受害人的丈夫,丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑。虽然邵某带了面具但仍是其老公,不应该以面具论,也无法改变其作为合法真实丈夫身份的权利义务。因而,邵某在当时的情况下虽然采用的手段不当,但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下,虽然性行为是“违背”妻子意志的,但却不属非法。其次,邵某伪装成陌生人“强奸”妻子,他没有主观恶意,也没有以暴力或其他方式伤害妻子,他的主观目的不是奸淫,出发点只是为了给妻子以警醒(为了让妻子了解私会网友的危险),虽然方法欠妥;最后,犯罪的本质特征是社会危害性,对特定人的行为如果不会危及社会其他个体,就不能按犯罪处理。夫妻关系中自然包含了性关系,这是夫妻私事,不能放大到社会不特定人。本案邵某的行为并没有造成十分恶劣的社会影响,也没有对其他人造成危害性。另外本案中的妻子没有要求处理邵某,考虑到夫妻关系的和谐稳定和家庭生活的幸福美满,从法律的社会效果和刑法谦抑而言,无罪实乃最合理之结局。情形2:法院判决不准离婚或判决离婚但判决尚未生效,丈夫强行与妻子发生性关系是否构成强奸罪?来源:《刑事审判参考》案例第51号、《人民司法·案例》我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。被告人在非正常的婚姻关系中,采用殴打、威胁等暴力手段,强行与被害人发生性行为,构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系,可以从三个方面判断。首先,从结婚的目的看,是否体现双方缔结婚姻的真实意思;其次,从婚后状况看,婚后是否共同生活过,财产归属如何,是否相互承担权利义务;再次,从婚后感情及女方态度看,婚后是否有感情,女方是否提出过离婚,如果双方虽有一纸结婚证书,有登记的形式要件,但自始自终没有婚姻的实质要件,婚姻关系仅为名义,此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。再如被害人在家长逼婚下与他人结婚,婚后从未与对方同居,未建立起夫妻感情。后来提出离婚,即使法院判决不准离婚, 违背妇女意志,采用暴力、威胁手段,强行与妇女发生性关系,其行为也一样构成强奸罪。情形3:强迫他人性交、猥亵妇女供其观看,应如何定性?来源:《刑事审判参考》案例第495号强迫者未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具,其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为,但行为人本人仍然构成间接实行犯,应当按照实行正犯来处理,构成犯罪。被强迫者被他人持刀威胁的情况下,被迫与他人性交的行为,系紧急避险行为,不构成犯罪。通常情况下,一般是行为人的行为符合几个犯罪构成要件就构成几个罪名,分别对其各罪定罪量刑后进行并罚,但对结合犯、结果加重犯、吸收犯、连续犯等情况,尽管行为人的行为构成形式上的数罪,但基于法律规定或刑法理论则应按一罪处断。本案被告人基于寻求精神刺激这一目的、在同一时间段内强迫他人对同一行为对象先后实施强奸、猥亵行为的,符合刑法中的吸收犯成立要件,因此,应当依照吸收犯的处理原则,择一重处罚。被告人为追求精神刺激,强迫他人性交供其观看未遂,再考虑到两人系恋人,在危害后果上与一般强奸犯罪中行为人亲自实施强奸行为有所区别,因此,在强奸未遂的情况下,对被告人可以从轻或减轻处罚,对其适用的刑罚幅度应在三年以下有期徒刑。然而被告人选择一般女性难以接受的口交方式予以猥亵,属于强制猥亵妇女行为中非常恶劣的一种方式,且其强制猥亵妇女行为已既遂,因此,对其可能适用的刑罚幅度为五年以下有期徒刑。两相比较,从犯罪事实、情节来看,对其适用强制猥亵妇女罪(既遂)的刑罚比对其适用强奸罪(未遂)的刑罚重。因此,应以强制猥亵妇女(既遂)行为吸收较轻的强奸(未遂)行为,法院据此认定被告人犯强制猥亵妇女罪的定罪是准确的。情形4:强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性?来源:中国裁判文书网—[2016]吉0381刑初601号被告人尾随被害人至一楼道内,用手臂扼住被害人颈部,谎称其有刀,以暴力、胁迫的方法摸被害人张某胸部,其欲往下触摸被害人性器官时,因被害人称来“例假”而住手,转而迫使被害人张某用手撸其生殖器,因被告人于某嫌疼,继而强迫被害人用嘴为其啯生殖器,并射精于被害人张某口中。因担心留下证据被公安机关抓获,强迫张某将精液咽下,后被告人于某逃离现场。公诉机关认为,被告人于某强迫被害人张某为其口交的行为构成强奸罪且为既遂。辩护人认为对被告人于某应以强制猥亵、侮辱妇女罪进行处罚。本案公诉机关指控被告人于某犯强奸罪的主要证据为被害人报案笔录中的陈述,对此,被告人予以否认,现有证据不足以认定被告人于某具有强奸的故意。法院认为,是否实施了强行与妇女发生性交的行为是区分强制猥亵罪与强奸罪的明显特征。强迫妇女口交的行为是否是刑法意义的强行与妇女性交,在法律、司法解释没有明确规定的前提下,对强行与妇女性交行为不宜做扩大解释。即对强奸罪的强行与妇女性交的行为应限定为性器官的接触。对强制妇女口交的行为应排除在强奸罪外。《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施后,已将原来的强制猥亵妇女扩大为他人,强制猥亵妇女罪名已经变更为强制猥亵罪。对被告人于某强制妇女口交的行为应按强制猥亵罪定罪处罚。情形5:强奸双性人(DNA检测为X/Y即男性)的犯罪形态如何认定 ?来源:《人民法院报》第七版刘某既有男性生殖器官,也有女性生殖器官,成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征,未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许,被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤,刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开,刘某走时,二被告人尾随刘某至一公厕时,使用暴力、威胁手段,强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性。法院认为,二被告人构成强奸罪既遂。虽然刘某的DNA的AMEL基因为男性,但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。...刑法所保护的利益是来源于社会生活的,是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下,生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准,但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的 AMEL基因座表现为X/Y,但刘某明显具有女性生理特征,且社会关系一直为女性社会关系,因此不能仅仅因为DNA的 AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上,认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。、某些变性人是否可参照此例,大家也可以研究研究。情形6:用注射器向女性阴道注射精液,是否构成强奸罪?来源:网传真实案例广西男子马某对外谎称是“广西医科大一附院副教授、医生”,利用其精液与其他药物组成所谓独家秘方,为女子免费治疗妇科病。一名女子彭某经介绍来到马某处进行按摩治疗(女子此时并不知情秘方里含有精液),治疗后发现阴道内除了药膏外,还有疑似精液的乳白状液体。于是该女子当晚向警方报案,次日马某被警方抓获。一审法院以强奸罪判处马某有期徒刑4年。法院当时的依据是,马某违背了妇女意志,利用欺骗手段强行与妇女发生性交,构成强奸罪。但在2013年,法院撤销原审强奸罪的判决,改判马某犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑3年。法院认为,马某无医师执业资格,对外谎称“广西医科大一附院副教授、医生”,利用受害者受骗寻求治疗的机会,采用欺骗的手段对妇女进行猥亵,符合强制猥亵妇女罪的认定。首先,可以排除的是强奸罪。在我国司法实践中,采用“插入说”作为定罪的标准,即男子的生殖器插入到女子的阴道内为犯罪既遂;而对于奸淫幼女,我国则采用“接触说”,即只要接触到十四岁以下的女孩生殖器,即可认定为强奸罪。其次,侮辱罪在刑法上的解释则比较简单,指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人。而强制猥亵、侮辱妇女罪则是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或侮辱妇女,其中它们的区别在于刑法解释中对猥亵的定义。其中解释,猥亵是指以刺激或满足性欲为目的,进行性交以外的淫秽行为,即主观目的比侮辱罪多了满足淫秽需求的目的。并且,强制猥亵、侮辱妇女罪的量刑比侮辱罪较重。情形7:欲强奸不成,继而强行要求与其口交和肛交构成强奸罪(未遂)还是强制猥亵罪?来源:《人民法院报》—[2013]运盐刑初字第44x号被告人刘某与被害人系男女朋友,分手后被告人刘某仍然纠缠被害人。某日被告人在车上对被害人多次进行威胁、殴打,并把被害人强行拉至一商务会馆要求与其发生性关系,被害人不想做就骗说有炎症,刘某就让给他口交,之后强行将其按到床上,从背后将他的阴茎插入其肛门内,后射精到肛门里。公诉机关指控被告人构成强奸罪的犯罪事实。但法院认为,据查被告人刘某在毛公商务会馆内,虽然主观上欲与被害人发生性关系,但是在违背被害人意志的情况下,客观上实施了插入被害人肛门内而非插入其生殖器内的行为,不符合强奸罪的构成要件,故被告人行为不构成强奸罪,被告人采用威胁手段对被害人实施猥亵行为,其行为应认定为构成强制猥亵妇女罪。强奸罪(未遂)还是强制猥亵妇女罪区别的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。强奸罪的行为人在其猥亵过程中,必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的,而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展,如果不出现行为人意志以外的原因,其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后,也可能要求与妇女发生性关系,但绝对不是强行发生性关系的意图,而是在被害人不同意的情况下就会罢休,并无进一步强行发生性关系的行为。区分强奸罪(未遂)和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征,贯彻主客观统一的原则。情形8:具有刑事责任能力人与未满刑事责任年龄的人俩人轮流强奸同一幼女是否成立轮奸?来源:《刑事审判参考》案例第280号所谓轮奸,是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形,其认定关键,首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内,对同一妇女(或幼女),先后连续、轮流地实施了奸淫行为,并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,轮奸仅是一项共同的事实行为,只要行为人具有奸淫的共同认识,并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可,而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中,轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪,但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。本案中,虽然另一参与轮奸人,因不满14周岁,被排除在犯罪主体之外,二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)。但对本案被告人而言,其具有伙同他人在同一段时间内,对同一幼女,先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为,因此,仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说,申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁,依法不负刑事责任,但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反,被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李尧的行为构成强奸罪,且属于“轮奸”。情形9:共同轮奸,一人得逞,未得逞的人如何定性?来源:《刑事审判参考》案例第790号、792号、983号共同轮奸犯罪案件中,其中某行为人的强奸行为是否得逞,不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。我们认为,轮奸系情节加重犯,而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意,在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的,就应当依法认定为具有轮奸情节:各行为人的强奸行为是否得逞,并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中,被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋,并对被害人杨某轮流实施强奸行为,虽然张乙的行为未得逞,但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。但如果没有轮奸共同犯意,比如行为人实施强奸行为完毕离开现场后,其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的,该行为人不应认定具有轮奸情节。共同犯罪中,部分行为人强奸行为已得逞,未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂。轮奸并非独立的罪名,而是强奸罪的情节加重犯。该情节本身只有构成与不构成的问题,而不涉及犯罪既遂与未遂的停止形态问题。根据共同犯罪“一人既遂,全体既遂”的基本原理,只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞,各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂,部分行为人的强奸行为未得逞,不影响犯罪既遂的认定。当然,如果共同行为人的强奸行为均未得逞,则应当认定所有行为人的犯罪形态为未遂。但共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸。情形10:奸淫幼女案件中被告却辩称不知道对方是幼女,如何认定?来源:《刑事审判参考》案例第978号《性侵意见》第19条实际上明确了以下问题:第一,奸淫幼女犯罪需要行为人主观上明知对方系幼女,包括明知和应当明知;第二,性侵未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上明知;第三,已满12周岁未满14周岁的幼女,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人明知对方是幼女。我们认为,从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看,该款属于对 “明知”认定相对确定的规范指引,对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为,若无极其特殊的例外情况,一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女,具体可以从以下三个方面把握:一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女;二是行为人已经足够谨慎行事,仍然对幼女年龄产生了误认,即使其他一般人处在行为人的场合,也难以避免这种错误判断;三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如,与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中,双方自愿发生了性行为,确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的,才可以采纳其不明知的辩解。相反,如果行为人采取引诱、欺骗等方式,或者根本不考虑被害人是否是幼女,而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的,一般都应当认定行为人明知被害人是幼女,以实现对幼女的特殊保护,堵塞惩治犯罪的漏洞。情形11:被告人欲实施强奸导致被害人落水,被告人不实施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处?来源:《刑事审判参考》案例第834号、980号对于被害人李某逃离过程中落水身亡这一事实,应该结合不作为犯罪理论进行评价,这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡,是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处,实践中存在分歧意见。我们认为,在刑法明确将某些后果规定为加重情节的犯罪中,只要具有刑法上的因果关系,不区分直接和间接,都应当纳入该罪评价,因此,如果被害人因被强奸而投河自尽的行为,应当属于强奸罪的加重情节。但具有其他行为介入因果关系的除外。如果具有其他行为介入,则发生因果关系的断绝。本案中,李某失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价,关键在于发生李某失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。很显然,韦风因为先行行为导致其具有救助的作为义务,其不采取任何救助措施就离开现场,实质上是一种不作为。按照通说观点,不作为也是一种行为,即韦风实施了一种行为,只不过这种行为是以不作为方式实施的。这种不作为行为的介入,使原有的因果关系发生断绝,断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。而恰恰是这点,在实践中往往被忽略。本案中,那种主张将韦风失足落水身亡的事实纳入强奸罪评价的观点,忽视了不作为也是一种行为,忽视了这种行努踣因集关系所带来的影响。情形12:“养父”多次奸淫幼女致其怀孕引产,犯罪情节应该如何认定?来源:《刑事审判参考》案例第978号《性侵意见》)第25条的规定:对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员,针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚。首先,关于“共同家庭生活关系”的界定 。与幼女具有“共同家庭生活关系”,顾名思义,也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”,一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的,共同生活的人们所构成的社会生活单位,是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中,考察是否具有“共同家庭生活关系”,应当立足家庭的概念,准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说,需要形成实际上的共同生活关系,如事实上的抚养关系、监护关系等;从“量”上来说,需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性,如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。其次,与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕,应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员,长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致其怀孕的;或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病,同时导致幼女怀孕的,可以认定为属于情节恶劣”。但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕,并同时具有《性侵意见》第25条所列的某一项情节,就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女,致该幼女怀孕,如果作案手段一般,也没有其他严重情形,就未必达到“情节恶劣”的程度。情形13:以威胁方式要求发生性关系并且带被害人来到酒店,被害人趁机报警将其抓获,是强奸未遂还是强奸预备 ?来源:《人民司法·案例》陈某要求张某与其发生性关系时,张某拒绝,陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事,我手中有证据”等内容的威胁短信,并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店,到酒店房间之前张某借口打电话,让陈某先进房间,然后张某打电话报警将陈某抓获。强奸罪(正犯)是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪,从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看,应当要求行为人和被害人有一定的身体接触,从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接,即从行为人实施手段行为开始,已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的,如果实施威胁手段开始便是着手,则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。以前述案例为例,如果认为实施威胁手段时就已经着手,则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手,张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时,便会出现一个令人难以接受的现象:强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现,即“跨越时空”的强奸。对于以威胁手段强奸妇女的,行为人将威胁发送出去后,尽管存在胁迫行为,但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手,只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此,前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手,应认定为强奸预备。情形14:介绍他人与智障女或幼女发生性关系是否构成强奸罪共犯 ?来源:《人民司法·案例》、《刑事审判参考》案例第979号介绍他人与智障女发生性关系,根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件,介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪,适用造意为首原则,不区分主犯、从犯。被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识,并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用,应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪,具有严重的社会危害性,而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用,可以说,没有被告人顾处宝的行为,被害人陈某某就不会被强奸,所以如对被告人顾处宝不处罚,不符合刑法的罪刑相适应原则。同样对于为他人物色介绍幼女供其奸淫,事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪,中间人构成强奸罪的共犯。根据《性侵意见》关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定,此种情形下,对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处。来源:唯法知音
2020-02-27|刑法,犯罪|484人听过
揭开传销的真正面目!什么是传销?
去年一款名为走路能赚钱的APP,进入公众视野。但是其背后不得而知是打着区块链的旗号,搞传销。这款app盛行一时,但很快就被封,说明我国对于传销打击的力度很大。那么究竟我们在现实生活中如何认清什么是传销?有哪些特点,下面为大家介绍。  一、什么是传销  传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式。其目的是牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。通俗的来说,通过诱惑,拉人入会,收取入会费,为主要盈利途径的行为,即为传销。  二、传销的本质是庞氏骗局  传销的本质是庞氏骗局,是欺诈!这个骗局里,我们首先看到的是组织者作出的“高回报”投资的承诺,通过利益的诱惑,让人们失去了理性思考的能力。传销组织是无法正常盈利的,要维持这个骗局的存续,则必须吸引越来越多的人加入到该组织中,用后来者投入的钱弥补前期加入者的投入及利润回报,确实,可能会有极少数的前期投资者或者上层投资者是可以得到回报的,但是,这个骗局如果得不到遏制,则会导致“雪球越滚越大”,受害者也就越来越多。表面的繁荣却是建立在“空中楼阁”之上,一旦后续投入者减少,则该组织瞬间崩塌,组织者无法兑现诺言卷铺盖走人,后来的大量投资者投入的钱打了水漂……悲剧。  三、传销具有哪些明显的特点  根据本条(《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一)的规定,组织、领导传销活动犯罪中的传销活动具有以下特征:  第一,往往以从事商品、服务推销等经营活动为名,诱骗他人参加。传销活动一直为国家所禁止。一些不法分子为了逃避打击,诱骗不明真相的群众参加,往往利用一些群众急于“发财致富”的心理,编造各种名目的“经营项目”,如“种植”“养殖”“共销入股”“网络倍增”“消费联盟”等,有的甚至打广告,拉名人做宣传。不论行为人编造何种名目,其承诺或者宣传的高额回报是虚假的,至于其经营的商品,只是象征性的“道具”,有的甚至没有任何商品或者服务,而纯粹欺骗参加者去“拉人头”。  第二,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。传销活动的目的就是诱骗尽可能多的参加者加入传销组织,骗取参加者缴纳的钱财。参加传销组织的条件,就是按照传销组织的要求,购买传销组织“经营”的“商品”或者“服务”,又称“入门费”。需要注意的是,这里的所谓“商品”和“服务”,有的具有真实内容,但物非所值,有的仅仅是名义上的,是虚拟的。无论以何种形式存在,其本质是只有在“购买”了一定数量或者金额的“商品”或者“服务”后,才能取得进一步发展其他成员加入传销组织并按照一定比例抽取报酬的资格。  第三,按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。这是关于传销组织在结构特征上的层级性的规定。各种传销活动不论名目如何,在组织结构上都是按照加入的顺序、发展人员的多少、“业绩”大小等因素组成“金字塔”型层级结构。尽管每一个传销组织具体确定层级所采用的计算方式和称谓可能各不相同,如有的实行“五级三阶制”等,但所有传销组织的共同特征是,参加传销者的回报取决于其在传销组织中的层级位置;而参加传销者的层级位置则取决于其直接或者间接发展的人员的数量。所谓“直接或者间接”以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据,是指有的传销组织直接以参加者所发展的人员的数量作为计算其回报的依据;有的传销组织的“计酬规则”虽然没有明确规定直接以参加者发展人员的数量多少计算回报,但是以参加者的“业绩”,或者参加者所发展的人员(下线)的“业绩”作为计算回报的依据,这实际上也是“间接”地以发展人员的数量计算回报。这样一种机制就诱使传销的参加者不断挖空心思,欺朋骗友地“发展”他人参加,使传销组织像滚雪球一样越滚越大。因此,也有将传销组织形象地称为“老鼠会”。这里的“计酬”与“返利”,并无本质不同,是针对传销组织所采用的不同名目的回报计算方式所作的规定。  第四,传销活动最本质的特征在于其诈骗性。传销活动尽管名目繁多,组织内部的结构也不尽相同,但其共同点在于以高额回报为诱饵,对参加者进行精神乃至人身控制,诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员(下线),以敛取成员缴纳的“入门费”。传销组织所虚假宣传的“经营”活动,根本不可能保持传销组织的运转。有的传销组织甚至没有任何实际经营活动。传销组织许诺或者支付给成员的回报,来自成员缴纳的“入门费”,要保持传销组织的运转,必须使新成员以一定的倍数不断增加。由于其人员不可能无限增加,资金链必然断裂。由此可见,传销活动实际上是一种特殊的诈骗活动,传销组织是一种诈骗组织。这种诈骗的特殊性在于,传销组织实际上建立了一种诈骗机制。参与传销的人员不论对传销组织的诈骗本质是否有所认识,一旦加入传销组织,就成为这种诈骗组织的一部分,其不断发展下线的活动本身又导致更多的人卷入传销诈骗组织,骗取大量参加者的财物。因此,传销活动的参加者既是这种诈骗活动的受害者,又是使这种诈骗机制发挥作用的违法者。  第五,传销活动具有多方面的社会危害性。一方面,传销活动的组织者、领导者利用传销活动骗取参与传销者大量财产,给传销参与者造成重大财产损失。另一方面,从实际情况看,受蒙蔽参与传销的多是农民、下岗工人等低收入、不具有抗风险能力的群体,这些人受传销组织蛊惑,有的变卖家产,有的将失地补偿金、买断工龄补偿金等投入传销。传销活动使这些梦想暴富的传销痴迷者倾家荡产,生活无着,影响社会稳定。同时,传销活动往往打着从事各种“经营”活动的旗号,有的还借机销售假冒伪劣商品,严重干扰其他市场主体的正常经营活动,扰乱市场经济秩序。  传销害人害已,特别是会伤害到自己的家人朋友,因此才会遭到抵制。值得注意的是,作为普通的我们需了解哪些属于传销的行为,我们应做到守法,不参与传销活动。  来源:遇事找法网
2020-02-27|刑法,犯罪|480人听过
新冠病毒疫情下的合同履行风险和法律应对
问题一:疫情主要对哪些合同造成影响?  我们认为,可以从两个层面分析这个问题:  1、受疫情直接影响最大的合同类型。无疑,因人员隔离、企业复工开工受限,以交付商品、提供劳务为标的的民商事合同受影响最大。具体而言:买卖承揽、加工定作、广告演出、演艺经纪、物流运输、建筑工程、承包经营等合同受疫情影响是最明显的。  2、受疫情间接影响较大的合同类型。企业不开工,工人无工资,各类市场主体的现金流都很紧张,车贷、房贷等消费类合同的履行将受到影响,而企业随着经营成本、应付款压力不断增大,也难免会面临票据纠纷、债权人代位权、债权人撤销权、确认合同效力纠纷等与合同履行有关的纠纷。  问题二:疫情下的主要合同风险、法律问题及整体法律意见  疫情对民商事合同的影响主要体现在两个方面,合同的履行及民事责任。就合同履行而言,相关的法律问题主要表现为是继续履行合同,亦或变更合同,甚至解除合同。就民事责任而言,相关的法律问题主要表现为能否以不可抗力进行免责抗辩,违约责任方面的损害赔偿等。需要指出的是,前述法律问题是相互关联的,发生疫情的情况下,无论合同如何履行都涉及到民事责任的划分和免责抗辩;从本次疫情出发,我们认为可以归纳为以下几个主要的法律问题:  1、疫情是否构成不可抗力;  2、能否以发生疫情为由主张解除合同或变更合同;  3、能否以疫情为由主张完全的责任免除及损害赔偿如何确定。下面我们将分别详述。  这里首先明确一下我们就前述主要法律问题的整体意见:  1、本次疫情及疫情期间的防控措施对合同履行而言,可以构成“不可抗力”;但不可抗力的构成,不是简单一刀切式的免除责任;  2、不可抗力对民事责任的影响,必须考虑到以下两个要素:(1)因果联系,必须是因不可抗力导致合同不能履行合同的;非因不可抗力而不能履行合同的,不能免除责任;如果当事人迟延履行合同义务的情况发生在疫情之前,按照法律规定,原则上不能免除责任;(2)不可抗力的构成,还需要举证证明其影响程度,才能最终产生部分或者全部免责的效果。这里涉及到发生纠纷后的举证责任问题,需要企业在纠纷发生后就相关证据的搜集加以注意。  3、主张不可抗力进行免责,需履行通知义务。按照法律规定,因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。  问题三:本次疫情是否构成不可抗力  法律界对这个问题的探讨已经比较多了。下面我们将从法律规定、相关部门的意见两方面加以详述。  1、法律规定。  根据我国《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条,“不可抗力”指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。  当前的疫情突发而来势汹汹,各地在疫情防控方面就人员、物资和交通等采取了强制性的隔离和限制措施,简单来讲,确实符合“不能预见、不能避免且不能克服”的特征。  2、相关部门的态度。  全国人大法工委的相关人员就疫情是否构成不可抗力这一问题于2020年2月10日表示“当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”  法院方面,浙江省高级人民法院于近期发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》,规定“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”  此外,可供参考的文件还有2003年非典爆发后《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,该通知虽已失效,但其文件精神仍有指导意义;根据该通知,“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。可见,浙江省高院的最新意见与最高院在非典期间的前述通知,在裁判思路方面是一脉相承的。  问题四:能否以发生疫情为由主张解除合同或变更合同  (一)关于解除合同。  如上所述,疫情及其防控措施依法可构成不可抗力。根据我国合同法第九十四条的规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同”,因此,如果确因不可抗力导致签订合同的目的无法实现,则当事人有法定的合同解除权。需要指出的是,1、行使法定解除权,有两方面的举证义务,即疫情发生后,合同目的已无法实现;而合同目的无法实现系由疫情导致。  2、行使法定解除权,并非合同履行的终点。按照法律规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。  因此,是否需要以不可抗力为由解除合同,需综合考虑到履行情况、合同性质以及合同履行的各项成本等因素。必要情况下,可以考虑变更合同条款、签订补充协议等形式,减小损失,实现利益最大化。  (二)关于合同变更。  如上所述,解除合同并非合同履行的终点,还涉及到民事责任的进一步划分。为了使损失最小化、利益最大化,当事人通过协商的方式变更合同亦不失稳妥。  问题五:与变更合同、解除合同有关的情势变更问题  疫情及其防控措施构成不可抗力已如上述,但需要注意的是,在疫情发生后,与合同变更或解除相关的法律概念——情势变更,情势变更是一个与不可抗力紧密相关但有所区别的法律概念,这里不作深入的法律分析,仅介绍相关的法律规定、司法实践的采纳情况。  1、相关法律规定。  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》明确“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这是我国现行合同法关于情势变更的主要规定,明确情势变更属于非不可抗力,且当事人可依此请求人民法院变更或解除合同。  2、司法实践情况。  因情势变更情形下,当事人可请求人民法院变更合同,涉及到当事人的利益平衡保护和公平原则,司法实践中采取了审慎的政策态度。最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也明确了该原则,须“慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系”。  3、我们的观点  (1)在现行法律规定的情况下,如果疫情及其防控措施对合同履行的影响尚未达到合同目的不能实现的程度,即不存在主张不可抗力的空间,但又确实导致当事人利益失衡和民事权益的不公平,当事人可以选择依据情势变更主张解除合同或变更合同;但人民法院对情势变更的适用是非常慎重的。  (2)我国于2019年12月公布的《民法典(草案)》,对情势变更作出了新的规定,“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”该草案规定删除了情势变更适用于 “非不可抗力”的情形。相关立法改变对司法实践的影响,我们也将持续关注。  问题六:能否以疫情为由主张免除责任及损害赔偿如何确定  1、关于民事责任的全部或部分免除。根据我国民法总则及合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,全部或者部分免除责任。因此,疫情及其防控措施构成不可抗力的情况下,如果因不可抗力导致合同不能履行,需要根据不可抗力的影响确定责任的全部免除或部分免除。例如,因疫情及其防控措施不能履行合同的,负有交付货物义务的当事人,完全可以依据疫情及防控措施导致的迟延履行天数来主张免责,或者依据不可抗力导致部分履行交付货物主张部分免责等。但是,如果在疫情发生前就已经存在合同履行方面的瑕疵,如迟延发货等情形的,不能依据不可抗力主张免责。  2、关于损害赔偿额的确定。因为疫情及防控措施的发生,导致合同履行出现困难,如果不可抗力不能构成完全免责的事由,如何确定损害赔偿数额也将是实践中的一个难题。根据我国法律规定,需要遵循如下规则:  (1)损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,这里涉及到举证责任,即举证证明合同正常履行后可以获得的利益以及对疫情是否能预见,以及可预见的损失等因素。  (2)在合同约定违约金的情况下,当事人可以根据疫情对合同履行的影响程度,申请降低违约金数额或调整增加违约金。  问题七:面对疫情,我们应该有哪些法律应对措施  综合上述分析,本着“损失最小化、利益最大化”的原则,我们认为可以就疫情及其防控措施对合同履行造成的影响采取以下几方面的法律应对措施:  1、提前应对,因地制宜,与律师或法务人员制定风险防范预案。应当从所在行业的具体合同情形出发,与专业的法律人士及早沟通,分析可能存在的法律风险,为主张权利或免责抗辩进行充分的准备;必要时,与合同相对方进行必要的沟通、协商,变更合同条款或者解除合同,切实实现利益的最大化和损失的最小化。  2、证据为王,预防优先,严格按照法律规定进行证据的搜集和准备。以疫情及防控措施构成不可抗力为由进行免责抗辩,需要证明其与合同目的不能实现的因果关系,需要履行通知义务,任何一个环节都需要扎实有效的证据准备。为了防范损失扩大,需要树立明确的举证意识和风险防范意识,将相应的证据及时以合法手段加以固定。来源:民商法律智库
2020-02-27|合同法,合同订立|517人听过
受疫情影响无法正常履行的合同,是否都可以无条件解除?
案件一  第一起车辆租赁案件的原告是一名网约车司机,被告是某车辆租赁公司,原、被告双方于2019年11月签订了《车辆租赁合同》,约定租赁期限为1年,租金为每月3000元。原告于2020年2月15日诉至法院,称因新冠肺炎疫情影响,宁波市政府采取小区封闭政策,该情形构成不可抗力,要求解除双方之间的租赁合同,并要求被告退还押金9400元。被告原定于2月20日复工,希望与原告继续履行合同,表示若2月20日正常复工,愿意减免10日租金;若2月20日未如期复工,则愿意与原告再次协商租金减免事宜。原告最终接受被告的方案,同意继续履行合同,并愿意与被告共同承担因疫情影响减少的租金损失,于下午3点申请撤回起诉。  案件二  第二起房屋租赁合同纠纷的原告孙某是宁波市海曙区某楼盘一间公寓的房主,被告王某是网约房经营者。2018年11月,孙某将房屋租赁给被告王某用作网约房。双方约定房屋租赁期间为5年,租金支付方式为押一付三,每月租金2750元。2019年11月24日,被告按期支付了3个月的房租。随后受新冠肺炎疫情影响,被告称因出于社会责任,已经全部取消春节订单并全额退款,2020年1月底,其曾与原告协商租金减免事宜,原告未及时回复。2月2日,涉案房屋所在的楼房采取全封闭式管理,不允许外来人员进入。被告认为案涉房屋已无法正常使用,符合不可抗力情形,要求与原告解除合同。原告于2020年2月5日联系被告,表示愿意减免半个月房租,后期租金减免情况视疫情发展再协商,但被告坚持解除合同。原告遂于2月15日向海曙法院提交诉状,诉称原、被告双方之间的合同长达5年,此次新冠肺炎疫情影响不足以影响合同的继续履行,被告解除合同系违约行为,要求被告支付10000元违约金。  经过调解,当天下午5点,双方通过移动微法院达成了调解协议,被告同意支付2750元违约金,且不要求原告退还尚未到期的租金,但因其人在外地,无法前往宁波腾退涉案房屋,希望原告给予其一定腾退时间。原告也答应等房屋封闭措施解除后再行腾退房屋。  法官说法  该两起案件均系承租人以新冠肺炎疫情防控措施系不可抗力为由要求解除合同引发的纠纷。所以,我们需要了解,新冠肺炎疫情防控措施作为不可抗力是否构成合同解除事由。  一、什么是不可抗力?  《民法总则》第一百八十条第二款规定:“不可抗力,是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况” 。  二、本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力?  当前我国发生了新冠肺炎疫情,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。  三、新冠肺炎疫情构成不可抗力,是否必然导致合同解除?  不可抗力事由所引发的法律后果主要有两种:  (一)部分或全部免责。《民法总则》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。  (二)解除合同。《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。  由此可见,当前新冠肺炎疫情防控措施,虽然属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力,也并非必然导致合同免责解除。新冠肺炎疫情防控措施作为不可抗力,是否构成合同解除免责事由,与合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度及因果关系等相关。  具体到上述两起案件,新冠肺炎疫情防控措施对该两起案件合同履行产生了一定的影响,但该影响尚未达到令合同目的不能实现的程度,疫情结束后上述两份租赁合同均可继续履行,合同目的可以实现,故承租人无权以不可抗力为由要求解除合同。  目前,新冠肺炎疫情对旅游、运输、娱乐等行业产生的影响,正逐渐显现。可以预见,因此次新冠肺炎疫情防控措施引发的租赁合同纠纷,也将会陆续进入司法程序。对此,法官建议当事双方根据新冠肺炎疫情防控措施对合同履行的影响,及时进行沟通协商,按照公平和诚实信用原则变更合同条款或者签订补充协议,适当降低或免除疫情防控期间的租金或适当延长租期,尽量通过协商的方式,从源头上减少纠纷产生。  来源:中国法院网
2020-02-27|合同法,合同订立|327人听过
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