在校大学生 亦可以签订劳动合同

大学生能否与企业签订劳动合同,对这个问题通常有两种看法,一种观点认为在校大学生只要还没毕业,就不是劳动合同法意义上的劳动者,不能与企业签订劳动合同,假如其在企业工作时受到不买社保、克扣工资等不公平待遇也不应当受到劳动法的保护。另一种观点认为,只要在校生年满16周岁,就具有劳动的权利能力和行为能力,理应成为劳动合同法意义上的劳动者,依照民法原理,法不禁止即可为,法律并未禁止在校大学生于毕业前参加工作,就应当认为在校大学生可以与企业签订劳动合同,并受到劳动法的保护。 裁判要旨 在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。 一、原告郭懿系江苏广播电视大学(南京市莫愁中等专业学校办学点)药学专业2008届毕业生,于2008年7月毕业。2007年10月26日原告郭懿向被告益丰公司进行求职登记,并在被告益丰公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生,2007年是其实习年。 二、2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份,期限三年,从2007年10月30日起至2010年12月30日止;其中试用期60天,从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定,录用条件之一为具备中专或中专以上学历;原告从事营业员工作;试用期满后月工资收入不少于900元,试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80%等。2008年7月21日,被告向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求确认其与原告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查,依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》,于2008年8月19日作出仲裁决定,以原告系在校学生,不符合就业条件,不具有建立劳动关系的主体资格,在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围,故被告与原告之间的争议,不属劳动争议处理范围为由,决定终结了被告诉原告的仲裁活动,并于2008年8月27日送达了仲裁决定书。 三、原告对此不服,认为原、被告之间存在劳动关系,双方签订的劳动合同真实、合法、有效,请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。 裁判结果 南京市白下区人民法院一审认为:首先,判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效,要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁,符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法,并未将在校学生排除在外,学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为,并不能由此否定在校生的劳动权利,推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上,法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格,故原告能够成为劳动关系的主体。 其次,原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主,不以就业为目的,利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时,学生与单位未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中,郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时,已完成了全部学习任务,明确向益丰公司表达了求职就业愿望,双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后,亦按照规定内容为益丰公司付出劳动,益丰公司向郭懿支付劳动报酬,并对其进行管理,这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。 第三,原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件,但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时,明确告知了益丰公司其系2008届毕业生,2007年是学校规定的实习年,自己可以正常上班,但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订劳动合同。因此,劳动合同的签订是双方真实意思的表示,不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形,并没有违反法律、行政法规的规定,且郭懿已于2008年7月取得毕业证书,益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。 益丰公司不服一审判决,向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院二审认为:实习是以学习为目的,到相关单位参加社会实践,没有工资,不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中,被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业,但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望,并进行了求职登记,求职人员登记表中登记其为2008届毕业生,2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订了劳动合同,而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁,符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。 关于上诉人益丰公司认为确认双方劳动关系有效显失公平的上诉理由,法院认为,益丰公司与郭懿签订劳动合同,是双方真实意思的表示,双方利益也不存在重大失衡,不应视为显失公平。即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同.且接受用人单位管理,按合同约定付出劳动;用人单位在明知求职者系在校学生的情况下,仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的,该劳动合同合法有效,应当认定双方之间形成劳动合同关系。

(雷赞律师)|2018-10-11|劳动工伤,劳动关系|1251人阅读
交通事故后,如何一步一步做伤残鉴定

交通事故发生后,如果涉及人身伤害的,受伤的人根据损伤的严重程度应当进行伤残等级鉴定。那么伤残鉴定什么时候做?去哪做?需要哪些资料?流程怎么走? 第一步:什么时候做? 道路交通事故处理程序规定》并没有明确规定,在什么时候做伤残鉴定,但一般都是治疗终结后,或出院后伤情已稳定时。《人体损伤致残程度分级》中规定,评定时机----应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。江苏省司法厅颁发《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》规定的比较细致,----“鉴定一般应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行,其组织器官结构破坏或者功能障碍已难以继续恢复。标准中有规定的,依据标准执行,没有规定的,按照下列情形掌握:” 可在损伤后3个月内进行鉴定-----“适用于以原发损伤后果作为鉴定依据的案件,包括肢体、脏器缺失,内脏切除、修补,颅骨和颌骨缺损,肋骨骨折,肋骨缺损,牙齿脱落等。接受委托时应当明确告知被鉴定人,伤残鉴定后有可能影响”三期“评定。” 至少在损伤6个月后进行鉴定-----“适用于以损伤并发症或后遗症作为鉴定依据的案件,主要包括面部或体表瘢痕(含色素改变),视、听觉功能障碍,性功能障碍,肢体骨折或软组织等损伤后涉及关节功能障碍(含手、足功能),颅脑损伤后涉及智力缺损、精神障碍、大小便失禁、语言功能障碍,脏器损伤后的功能障碍。伤后间隔较长时间手术的,鉴定时间需相应的延长。 至少在损伤9个月后进行鉴定----适用于中枢或周围神经损伤引起的肢体瘫痪。 至少在损伤后12个月后进行鉴定----适用于肢体长骨骨折并发骨髓炎、骨不连。 内固定在位伤残程度鉴定的时机选择----内固定物不影响伤残等级评定的,可按骨折愈合标准选择鉴定时机。如:肋骨内固定、脊柱骨折内固定、临床认为不必取出内固定且出具证明(建议意见)的。对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的,原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定,但有下列情形之一的可以进行鉴定:1、内固定在位符合标准中鉴定技术规范或条款规定情形的;2、因年龄(60周岁以上)、身体等原因,为避免可能的手术风险,被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明(建议意见)的;3、双方当事人同意根据现状进行鉴定的。 每个地区也许有差别,但大同小异,参考一地即可。 第二步:去哪里做? 道路交通事故处理工作规范》第七十六条规定 ”伤残评定、财产损失评估由当事人自行委托具备资质的机构进行评定、评估。财产损失数额较大涉嫌刑事犯罪的,应当由公安机关交通管理部门委托。所以,伤残评定可以由当事人自行委托有资格的司法鉴定所、司法鉴定中心,如果当事人没有鉴定所的相关信息,可以向交警部门或律师所进行咨询,当事人自行选择相关鉴定机构。如财产损失较大或涉嫌刑事犯罪的,则不能由当事人自行委托,应当由交警部门委托。 第三步:需要准备哪些资料? 1、道路交通事故认定书;(如无责任认定书,则说明事故经过等情况) 2、鉴定聘请书(公安机关或法院委托)伤情鉴定申请书; 3、住院治疗过程记录:入院记录、出院记录、诊断证明、病历,X片、CT及诊断报告。 4、伤者个人身份证明:身份证或户口本原件及复印件。 第四步:程序如何走? 1、被鉴定人(伤者)携带上述资料需要亲自到有资质的鉴定机构,申请道路交通事故伤残等级、二次手术费用、误工费用、营养期限、护理费用等相关项目的鉴定。(鉴定按项目来收费) 2、提交所有原件材料给鉴定部门人员,并交纳相关鉴定费用,留下联系方式,等待鉴定机构电话通知,预约时间,由被鉴定人家属陪同前往鉴定机构进行鉴定。(提前约定,评时时机可行时,第1、2可以同时进行) 3. 关于鉴定收费,各省价格都不一样,省内的机构基本一致,收费标准也体现地区差异,(鉴定费用一般是由当事人先行垫付,索赔时可要求对方支付该鉴定费用。) 4、等待鉴定结果。(视情况而定,复杂的一般会进行三次鉴定,由多个专家组进行研究鉴定) 第五步:多长时间拿到评定? 道路交通事故处理程序规定》第五十一条规定:“公安机关交通管理部门应当与鉴定机构确定检验、鉴定完成的期限,确定的期限不得超过三十日。超过三十日的,应当报经上一级公安机关交通管理部门批准,但最长不得超过六十日。(现实中快的话几日内就可以拿到,超过限定日期的非常少),第五十五规定:”公安机关交通管理部门应当对检验报告、鉴定意见进行审核,并在收到检验报告、鉴定意见之日起五日内,将检验报告、鉴定意见复印件送达当事人,但有下列情形之一的除外: (一)检验、鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求,可能影响检验报告、鉴定意见公正、客观的; (二)鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的; (三)检验报告、鉴定意见明显依据不足的; (四)故意作虚假鉴定的; (五)鉴定人应当回避而没有回避的; (六)检材虚假或者检材被损坏、不具备鉴定条件的; (七)其他可能影响检验报告、鉴定意见公正、客观的情形。 检验报告、鉴定意见有前款规定情形之一的,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,应当在收到检验报告、鉴定意见之日起三日内重新委托检验、鉴定。 当事人对鉴定结果不服,怎么办? 道路交通事故处理程序规定》第五十六条规定“当事人对检验报告、鉴定意见有异议,申请重新检验、鉴定的,应当自公安机关交通管理部门送达之日起三日内提出书面申请,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,原办案单位应当重新委托检验、鉴定。检验报告、鉴定意见不具有本规定第五十五条第一款情形的,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,由原办案单位作出不准予重新检验、鉴定的决定,并在作出决定之日起三日内书面通知申请人。同一交通事故的同一检验、鉴定事项,重新检验、鉴定以一次为限。”

(雷赞律师)|2018-10-11|交通事故,交通事故鉴定|1345人阅读
最高院民一庭:丈夫给“情人”的财产,妻子该要回全部还是部分?

一、基本案情 李某某与程某某系夫妻关系。程某某与冯某某于2004年11月开始婚外同居,当月程某某给冯某某20万元现金购买轿车,冯某某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月,程某某购买蓝湾俊园住房一套,向开发商支付530500元购房款。2005年4月,程某某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某某,房屋产权登记在冯某某名下。2005年10月至2006期间,冯某某以办公司需要注册资金为由向程某某索要资金,程某某共给付冯某某3049928元。2005年7月2日,冯某某与张某签订《借款协议》,张某承认实际收到290万元借款。2006年7月,李某某诉至一审法院,请求判令:确认程某某赠与冯某某财产的行为无效,要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套,要求张某返还290万元二、法院裁判情况 一审法院经审理认为,冯某某与程某某年龄相差悬殊,明知其有配偶而以情人身份与之同居生活,并向程某某索取汽车、房产及将近305万元的钱款,其行为违反了社会公德,主观上并非出自善意。程某某未经李某某同意,将夫妻共有巨额财产赠与冯某某,侵害了李某某的合法财产权益,其赠与行为无效。第三人张某明知冯某某是通过不正当手段获得上述财产,却与冯某某恶意串通,以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下,其应将该款项返还给李某某。据此判决:(一)冯某某向李某某返还轿车及房屋,过户费用由程某某承担;(二)冯某某向李某某返还3049928元;(三)张某对其中的290万元承担连带返还责任;(四)驳回李某某其他诉讼请求。 冯某某、张某不服提起上诉,二审法院认为,程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断,赠与行为是程某某的真实意思表示,且已办理过户登记,故应当认定为有效,冯某某向程某某索取资金3049928元应予返还。二审判决维持一审判决第(二)、(三)项,撤销了第一项,即冯某某返还现金但不返还轿车和房屋。 某检察院抗诉认为:程某某将夫妻共同财产赠与冯某某的行为违反了公序良俗的法律原则,冯某某取得诉争房屋和车辆是基于其与程某某之间不正当的婚外同居关系,其取得财产主观上并非善意,且不是有偿取得,不符合善意取得的法定条件。终审判决认定程某某赠与给冯某某房产与车辆的行为有效,系适用法律错误。 再审法院认为,程某某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效,冯某某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元,张某应对其收到的290万元承担连带返还责任。三、 主要观点和理由 在本案审理过程中,对夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的效力问题,存在两种不同的观点。 第一种观点认为:1、程某某和冯某某婚外同居有违公序良俗,但该行为的无效并不能等同于赠与无效,对程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断。而依合同法的相关规定,程某某对冯某某就车辆和房产的赠与行为已完成了所有权转移登记,故该赠与行为不应予以撤销。2、程某某的赠与并不必然侵犯李某某的夫妻共有财产权。虽然婚姻关系存续期间所得的财产一般属于夫妻共同共有,但程某某作为夫妻一方应享有部分财产的独立处分权。程某某与李某某的夫妻共同财产总额较大,程某某在本案中单独处分的部分财产较之于夫妻共同财产比例较小,故该赠与并不必然损害李某某的夫妻共有财产权。而且,即使程某某侵犯了李某某的夫妻共有财产权,也应由程某某对李某某承担责任,而不应由冯某某承担责任。3、程某某的社会地位和经济地位均高于冯某某,其与冯某某婚外同居,虽双方均有过错,但程某某应属主要过错方。如果判令冯某某将程某某赠与的财产完全返还,不能体现对于程某某作为主要过错一方的惩罚。故在判令冯某某已返还货币财产的情况下,鉴于程某某赠与给冯某某的房屋和车辆均已登记在冯某某名下,该赠与行为应认定为合法有效,冯某某对诉争房屋和车辆享有所有权。 第二种观点认为:1、程某某赠与给冯某某的购车款和房产均系程某某与李某某的夫妻共同财产,程某某未征得李某某的同意将上述财产赠与给冯某某,侵犯了李某某的财产权。2、程某某基于与冯某某之间存在的不正当婚外同居关系将诉争房屋和车辆赠与冯某某,该行为违反了公序良俗的法律原则,依法无效。3、冯某某取得诉争房屋和车辆并非善意、有偿取得,而程某某非因日常生活需要、在未与其妻李某某协商一致的情形下,擅自将诉争房屋和车辆赠与冯某某,应认定无效。4、从保证裁决结果之间一致性上考虑,既然认定程某某赠与冯某某货币财产的行为无效,那么赠与冯某某房产和车辆的行为亦同属无效。5、从良好的社会导向考虑,亦应当认定程某某在未与李某某协商一致情形下、非因日常生活需要、对基于不正当婚外同居关系向冯某某无偿赠与的擅自处分行为无效。6、二审判决认定赠与行为有效的依据不足,其抛开我国民法通则规定民事行为应遵循的公序良俗原则,仅依合同法规定单独判断赠与行为的效力显属不当。四、观点评析 本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷,处理时应从法律、情理与当事人之间利益平衡方面综合考虑。 其一,现行婚姻法第三条规定:“禁止有配偶者与他人同居”,程某某在已有配偶的情况下与冯某某婚外同居,其 行为违反了婚姻法的禁止性规定,其与冯某某的同居关系属于违法关系。 其二,夫妻共同财产是基于法律的规定,因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下,夫妻对共同财产形成共同共有,而非按份共有。根据共同共有的一般原理,在婚姻关系存续期间,夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权,夫妻双方无法对共同财产划分个人份额,在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权,并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效,而非部分无效。虽然我国婚姻法缺乏有针对性的明确规定,但婚姻法司法解释(一)第十七条规定:婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中程某某赠与冯某某大额财产,显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产的行为,其未经妻子李某某同意赠与冯某某车辆、房屋及钱款,侵犯了李某某的财产权益,该赠与行为应认定为无效;冯某某明知程某某有配偶而与其婚外同居并接受大额财产的赠与,显然也不能视为善意第三人。 其三,超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分,双方应当协商一致,程某某单独将大额夫妻共同财产赠与他人,也是一种无权处分行为。《物权法》第一百零六条规定:如无善意取得的情形,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时,所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产,夫妻中的受害方可以行使物上请求权,以配偶和婚外同居者为共同被告,请求法院判令其返还财产。 其四,涉及到具体处理问题,对于程某某赠与冯某某的轿车和房产,究竟是返还原物还是返还相应的款项,审判实践中做法不一。我们认为,一般可分为两种情况:如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下,赠与行为被确认无效后,受赠人应返还相应的钱款;如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人,受赠人应返还原房屋或车辆等。 从本案的实际情况来看,程某某给冯某某20万元现金购买轿车,登记在冯某某名下,判令冯某某返还20万元应该争议不大;诉争房屋的情况有些特别,2004年6月程某某与开发商签订购房合同并支付购房款530500元,2005年4月程某某以合同更名的方式将房屋赠与冯某某且登记在冯某某名下。如果单纯从法律角度考虑,程某某2004年6月签订购房合同并支付购房款,可以说已经享有了房屋的准物权,以后房产登记时顺理成章地应以购房合同上的购买人为准。因此,一审法院判令冯某某向李某某返还房屋也有一定道理。但是,程某某给付冯某某20万元购车,赠与冯某某的房屋当时是以530500元的价格购买,现房价已呈大幅度增长,从不应让有主要过错的程某某在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度考虑,即使判令冯某某返还,亦只应返还当时已支付的对价730500元,而不应判令将房屋和车辆实物返还。如果判令冯某某返还诉争房屋,程某某不仅没有财产损失,反而可以从房屋增值部分获利,这种“人财两得”的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定,亦与婚姻法的立法本意相悖。有观点认为,实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见,此种情况应区别处理,对“被小三”一方的利益该保护也得保护。笔者不赞同这种观点,审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实,认定难度比较大。另外,感情问题不是商业行为,有付出未必一定有收获,在当事人双方均为成年人的情况下,其应当明确预知自己行为的法律后果。有人提出这样的问题,即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产,是否属于婚姻法解释(三)第四条“转移夫妻共同财产”的情形?从辞典的解释来看,“转移”一词是指改换位置,从一方移到另一方;另外还有“改变”之意。笔者认为,一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处,应当认定属于婚姻法司法解释(三)第四条的情形,即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”,另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。五、最高人民法院民一庭倾向性意见 夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定,这种婚外同居关系属于违法关系;在婚姻关系存续期间,夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权,夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时,应当协商一致,任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人,这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的,人民法院应予支持。

(雷赞律师)|2018-10-11|婚姻家庭,离婚|1127人阅读
我是歌手pk我是律师

这篇文章是我大概两三年前所写,第一次公开发布在网易的博客上,现在拿出来跟大家分享,激励最近忙碌的自己!希望炎炎夏日带来的依然是浓烈的热情和积极向上的信心! 《 我是歌手》这款歌唱节目,很合我的胃口,第一期经历过的歌手有:黄贯中、黄绮珊、羽泉、沙宝亮、林志炫、陈明、杨宗纬、齐秦、尚雯婕、辛晓琪。 你很难说你喜欢谁而不喜欢谁。这段时间的演绎,就像你认识了他们作为自己的好朋友。从不了解、不那么喜欢、到哎呦 -有点惊喜- 慢慢了解和喜欢。 每一个人都用心去比赛、用心去表达自己对音乐的态度。最让我感动和记忆的是,他们每每从口中说出我是歌手的坚定和诚恳。有一种神圣的感觉和骄傲的小小情怀。大家一生有可能就从事一种职业,或者两三种。虽然我们作为别的行业人,不能体会我是歌手是怎么样的艰辛与荣耀。但是换位思考自己的行业后就会感同身受,因为我们每一天都感受着同样的艰辛、快乐、荣耀与悲伤。 这就是我是歌手这个节目 ,以及以上的几位歌手给我的感悟,做一个行业就要认真、无论是平时自己的磨练、创作还是比赛。都应该有一种专业的态度、诚恳的心加以对待。才能对得起这个行业,才能说自己是个行业人。 如果我们认真了,别人也会对我们认真,认真的人最美! 我是一名律师,无论怎样的机缘巧合进入到其中,我都心存感激,感激曾经带的老律师,感谢身边的每一位同事,更加的感谢信任我的当事人,你们是我的衣食父母。律师和歌手是相通的,同样需要认真和荣誉感,一位有荣誉感的律师才能自我高标准的对待每一个案件、每一位当事人、每一次出庭、每一个交谈、每一份材料、每一个电话...... 我试着向节目里一样,自言自语了一句:“我是律师。" 尽然吓到自己。说出口的话就要做到。做到律师应有的执业道德和专业性,从而得到我的荣誉感。

(胡明明律师)|2018-10-11|合同法,合同订立|971人阅读
怎样审核合同对方的主体身份资格?

非法律人士,好像对这句话没有一个直观的概念,简单的说就是你是否对自己的生意合作伙伴、销售供应商、委托方、施工方、甚至说你装修房子时的装修公司,买卖二手房的房屋中介等主体身份和资格上有一个审查的意识。 第一部分 审查内容 -------------------------------------- 合同主体的审查内容1、企业法人要审查营业执照、批准证书、资质证书、公司章程等文件,并了解企业的实际办公地址;2、自然人要审查身份证、户口本等基本身份证明;3、审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同,可能导致合同被变更、被撤销的法律风险和后果。 主体资格特别注意以下三点1、民办学校的民事主体资格的分类个体、合伙和法人。办学许可证仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件,与民事主体资格无关。2、建筑企业的项目(经理)部不具有民事主体资格属于企业的有机组成部分,不能独立对外承担民事责任。3、吊销或注销的企业是否具有民事主体资格吊销具有,注销没有,但仍有债务时可以起诉股东。案例分析案情介绍: 甲公司是一家建筑工程公司,接到一个项目后将土建的部分工程通过朋友介绍分包给乙公司,双方只是简单的签订了《土建工程转包协议》,施工中乙方直接雇佣的丙从楼上摔下,导致下肢瘫痪的严重后果。完工后,乙公司法人涉嫌行贿罪被公安机关抓获,公司基本处于停滞状态。因乙公司的施工资质过期,甲方面临被丙方起诉索要人身损害赔偿的经济损失及工程缺少相应材料无法验收的困境。结论: 对外转包工程时,应审核对方的主体是否真实、资质是否完备接续。特别是第一次合作的公司,即使对方提供了书面证明材料,我公司也应再次核实。第二部分 审查途径 --------------------------------------------1、主体资格审查的相关软件: 企查查、天眼查、企信宝,以上软件可以在手机中下载,随时查询。 虽然是以上三个软件均可以查询企业的基本信息,包括全名、股东、持股比例、法定代表人名称,住所地、是否对外投资等,但是不同的软件侧重点不同。有的侧重企业外部信息的汇总,有的侧重企业官方信息,有的侧重行业内评价,因此,建议大家每一个都搜索着了解一下。2、相关网站: 中国裁判文书网、最高院被执行人查询网、国家知识产权局中关于专利查询网站等。 通过以上网站我们得知被查询人是否牵涉诉讼案件,在案件中作为原告还是被告存在,是否存在恶意违约行为,是否已经资不抵债,列为失信人名单等情况。3、其他方式: 通过相关的行业内人士的了解、实地拜访、材料的核实,专业律师的建议等等。第三部分 如审查错误导致的法律后-------------------------------1、如审查主体过程中疏漏,并不是本人行使的权利,事后得不到本人的追认,那么很可能导致合同无效的恶果。2、如审查主体过程中疏漏,忽略了对方的履约能力、资信情况,可能导致合同履行过程中无法实现自己的实际利益,发生纠纷时,也无法追回损失。

(胡明明律师)|2018-10-11|合同法,合同订立|1021人阅读
成为被告我们怎么办?接到传票我们应该做什么?

如果你有一天你一不小心成为了被告,法院打电话给你,要向你发送传票,你可能早有准备,更有可能束手无措,一脸茫然。这时候即使再无措,也要第一时间冷静下来,想一想都需要做些什么,不做什么。第一 先明白 明白对方是有备而来,不能掉以轻心,不能置之不理,因为就算你不配合法院签传票,法院也可以用其他方式送达传票。比如邮寄,比如公告送达,如果你不出庭呢,回避的方式并不能根本解决问题,反而会丧失宝贵的答辩机会。只能使事态更加的严重和失控。因为开庭时原告会拿出证据,说出自己诉讼请求的依据,如果你不出庭,那么就不知道对方依据什么起诉你,不能及时的跟法官沟通原告起诉到底是一点依据没有,还是其中一部本没有任何依据,你不能把案件事实告知法官,法官只能依据手中原告现有提供的证据定案,对你十分不利。明白被告只是被人起诉了,仅是程序上的被告,并不一定败诉。原告的身份还是被告的身份与是否胜诉、败诉是没有因果关系的。原告和被告在民事案件中的诉讼主体地位是平等的,这种平等表现在诉讼权利上的平等。即双方都有权利向法院主张自己的观点并提交支持这些观点的证据材料。因此,要积极应诉。第二 行动起来明白了回避不是解决问题的办法,那么就要行动起来。可以请一个专业的代理律师对你的案件进行全方面的解答,代理律师会先去法院阅卷,把对方的证据材料全部复印,然后依据你手里的证据,与您和相关责任人沟通后,制定案件分析、证据目录、书写答辩状。有必要时提出反诉,证人出庭作证申请书,调查取证申请书,鉴定申请等等,目的都是为了你的观点寻找有利的论据,更好的维护你的利益。要注意成为被告后,提交证据和提交以上申请的时间都是有法律规定的,有律师代理会比较专业的代为您处理,以免错失良机。第三 开庭成为被告后,开庭非常重要,要记得拿着证据原件,和律师开庭前检查书面材料,和法官沟通是否更改了开庭时间等。当然在开庭前,你的律师最好已经将对方的证据研读几次,搜索相关案例,现行的法律法规,已经对案件证据、事实、法律规定进行了全面、细致的推敲、研究,做到心里有数。这样才能应对法庭中发生的千变万化。总之,成为被告后,不要慌张也不要大意,既然别人用法律的手段来挑战你,那么你最应该做的也是准备好法律,准备好律师有力的还击。胡明明律师咨询电话:13946101719

(胡明明律师)|2018-10-11|合同法,合同纠纷|2526人阅读
合同签订后,房屋价格上涨卖方拒绝出售,需要赔偿房屋差价损失等违约责任?

委托人孙某在2016年初与崔某在中介公司处签订房屋买卖居间合同,合同签订后1个月,正逢房价上涨,原来100买的房子,现在已经涨到了140万。孙某多次催促崔某履行合同,抓紧办理手续,但是崔某多次拖延,最后表示拒绝出售。无奈,孙某把崔某告上了法庭,要求其继续履行合同。但因双方仅签订了中介合同,没有到房管局签订正式的《房产买卖协议》,因此,判决继续履行合同存在困难。孙某根据法庭提示,当庭变更了诉讼请求,要求解除合同,并要求对方赔偿房屋上涨差价损失,那么对于孙某的要求是否合理呢?根据《天津市高级人民法院关于依法妥善审理房屋买卖合同纠纷案件的通知》的相关规定,对于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的,应当赔偿损失。按照《合同法》第一百一十三条规定,损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。一方违约且发生房屋价格涨跌情形的,涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益,实际损失金额的确定应结合所处区域实际情况、守约方的履约情况、违约方订立合同时对房屋涨跌情形的预见能力、当事人的过错程度等因素综合判定,但最低额度不应低于房屋价格涨跌差价的50%。对于房屋价格涨跌差价可以参照以下方式确定:(1)双方能够协商确定的,从其约定;(2)双方不能协商确定的:①原则上可比照最相类似房屋的市场成交价与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌差价;②无最相类似房屋比照的,可通过专业机构评估确定房屋涨跌差价。认定涨跌差价的时间点应以守约方的请求为基础,结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日、双方是否及时采取措施防止损失扩大、涉诉房屋的具体涨跌情况等合理确定。因此,孙某的主张是合理、合法的,完全可以得到法院的支持。

(郭倩律师)|2018-10-11|房地产,房屋买卖|857人阅读
因政策原因导致不具备购房资格,定金是否可以退回,需要承担违约责任吗?

双方签订合同时,均具备购房资格,但是在合同签订以后,到房管局打买卖协议前,因政府政策原因导致没有购房资格,以至于合同无法继续履行,定金是否可以要求退回?限购政策,属于买卖双方无法预见的情形,超出了签订合同前的预期,是不能归责于当事人双方的事由。按照《合同法》有关规定,买卖双方都可以要求解除合同,双方都不构成违约!所以,如果购房者主张退回定金,是合理的要求。但比如,卖房因为履行合同,找贷款公司借款,清偿了房屋的剩余贷款导致一些损失,要求对方赔偿损失的请求,法院一般都不会支持。

(郭倩律师)|2018-10-11|房地产,房屋买卖|1028人阅读
贪图便宜、没有进到必要的审查义务且低价购买的房屋,导致被骗,面临腾房,责任由谁来买单?

某房地产开发公司是销售某小区的销售单位,孙某是该售楼处的销售人员。范某与孙某是小学同学,在售楼处门口遇见小学同学,一问便知,孙某在该售楼处卖房子。孙某谎称自己有所谓的“低价房”价格低于市场价值,是留给领导的,不对外出售。但基于同学关系,可以通过内部关系卖给范某。范某信以为真,过了几天便私下向孙某支付了4万元现金作为“好处费”。范某便在家等候孙某的消息。过了几日,范某又向孙某交了2万元定金,孙某私下给范某开具了假收据。又过了2个月,孙某将《天津市房产买卖协议》送到了范某家中,谎称需要缴纳房款。这样,范某又私下缴纳了90万元的房款,范某又陆续收到了假的契税证明、购房发票等原件。等待孙某为其办理房产证并且办理房屋入住手续。几个月后,孙某为其办理了入住手续。过了一段时间,范某催促孙某为其办理房本,但随后联系不上孙某,范某找到售楼处后才得知自己被骗。 实际上,该房屋在房管局还属于未售状态,范某所经历的一切均为骗局,其已经居住到诉争房屋内,但又没有缴纳任何购房款。故开发商起诉到法院要求其腾退房屋并且支付违法占用房屋期间的使用费。代理人认为,对于开发商的诉求是可以得到法院支持的,具体理由是:1、范某没有通过正规途径、正常方式购买房屋、对于大额的购房款私下转给个人,具有重大的过失。正常购买商品房的流程应当是在售楼处签订《购房协议》并且在售楼处缴纳定金,去房管局签订买卖协议,并将房款缴纳到资金监管账号中去。2、其购买的诉争房屋严重低于市场价值,与正常的销售价格相差近一半,因此,其本身不存在善意购买。代理人认为,范某应当依法腾退房屋,对于其被骗所遭受的损失,应当采取去公安局报案处理。

(郭倩律师)|2018-10-11|房地产,房屋买卖|974人阅读
保护“举报人”崔永元的法条都在这儿,但还不够!

近日,崔永元发文,表示自己由于举报明星偷税漏税遭到威胁,在社会上引起较大反响。保护举报人是社会广泛关注的话题。举报人为打击违法犯罪行为提供线索来源,其重要性不言而喻。那么如何保护好举报人?我国法律在保护举报人方面有哪些规定?保护举报人还有哪些需要完善的?往下看!▌法条依据▶宪法:第四十一条 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。▶刑法:第二百五十四条 【报复陷害罪】国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。▶刑事诉讼法:第四十九条 (证人及其近亲属安全的保障) 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。第八十五条第三款规定,公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。▶最高人民检察院关于保护公民举报权利的规定:第二条 公民依法向各级检察机关举报机关、团体、企业、事业单位和国家工作人员违法犯罪行为,其人身权利、民主权利和其他合法权益应受到法律的保护。第五条 任何单位和个人不得以任何借口对公民的举报,进行阻拦、压制、刁难或打击报复。第六条 以各种借口和手段侵害举报人及其亲属、假想举报人的合法权益的,按打击报复论处。第七条 对打击报复举报人的案件应认真受理,经调查确属打击报复的,视情节轻重,区别性质,分别做出处理。1.国家工作人员滥用职权、假公济私,对举报人实行报复陷害构成犯罪的,应依法立案侦查,追究责任人的刑事责任。2.以各种形式打击报复举报人不构成犯罪的,应向其所在单位的上一级主管部门提出检察建议,严肃处理。第八条 确因受到打击报复而造成人身伤害及名誉、财产、经济损失的,举报人可依法要求赔偿,并向人民法院起诉,请求损害赔偿。▶人民检察院举报工作规定:第五十八条 各级人民检察院应当依法保护举报人及其近亲属的安全和合法权益。第六十一条 人民检察院受理实名举报后,应当对举报风险进行评估,必要时应当制定举报人保护预案,预防和处置打击报复实名举报人的行为。第六十二条 举报人向人民检察院实名举报后,在人身、财产安全受到威胁向人民检察院求助时,举报中心或者侦查部门应当迅速查明情况,向检察长报告。认为威胁确实存在的,应当及时通知当地公安机关;情况紧急的,应当先指派法警采取人身保护的临时措施保护举报人,并及时通知当地公安机关。第六十三条 举报人确有必要在诉讼中作证时,应当采取以下保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触举报人及其近亲属;(四)对举报人人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。第六十四条 对打击报复或者指使他人打击报复举报人及其近亲属的,经调查核实,应当视情节轻重分别作出处理:(一)尚未构成犯罪的,提出检察建议,移送主管机关或者部门处理;(二)构成犯罪的,依法追究刑事责任。第六十五条 对举报人因受打击报复,造成人身伤害或者名誉损害、财产损失的,应当支持其依法提出赔偿请求。▌专家意见:检察日报记者就此采访了清华大学法学院教授张建伟,“需要指出的是,我国法律在这方面仍然存在盲点。”张建伟说,这主要体现在保护举报人的规定概括性较强,缺乏更加细化的规则。例如对于举报人应当采取哪些具体的保护措施、应履行什么程序、应达到何种效果,以及如何追责等,现行法律都没有作出规定。对此,他建议,在程序方面,应当抓紧制定关于举报人、证人保护的实施细则,规定更加详细、操作性更强的举措;另外,他建议刑法中可以考虑增加恐吓罪,对于人身安全受到威胁且尚未发生侵害后果的举报人进行更加周全的保护。▌他山之石:我国香港地区如何保护举报人对于举报人的保护制度设计上,香港地区的廉政公署在这方面的做法也许能为我们提供一个可参考的模板。北京航空航天大学廉洁研究与教育中心主任任建明在接受采访时提到,在上世纪八十年代,香港市民对于廉政公署也并非十分信任:“由于信息的不对称,当年廉政公署工作的开展是困难的。但是今天,廉政公署每年收到的举报大约有70%都是实名举报。”20多年时间能有这样的转变,香港廉政公署对于举报人的一系列保护政策和制度功不可没。首先,有严格的举报保密制度。从1971年颁布的《防止贿赂条例》,就已经设计了一套严密的保护资料来源制度,所有投诉均会保密,严禁披露举报人身份,泄密者将受到法律追究。其次,对举报人有全方位的预防性保护措施。在香港地区,举报人属于证人范畴,受到《证人保护条例》的严格保护,所有报复举报人的行为,都属于刑事重罪案件,最高可处十年监禁。而根据《证人保护条例》的规定,有关部门实施“保护证人计划”,廉政公署更设立“保护证人组”,更在香港地区以及内地都有“证人屋”。再次,廉政公署认真对待举报的态度也大大提高了市民举报的积极性。廉政公署在接收到每次举报都有一个编码回馈给举报人,举报材料及举报人信息也以编码的方式进入系统,并在四十八小时内对贪污举报做出回应,无论结果如何,廉政公署都必须及时通知举报人。若举报人不满处理结果,还可以向监督机构——由社会人士组成的廉政公署事宜投诉委员会作出申诉。对比香港地区严密的举报人保护制度,任建明说:“这并不是说因为香港地区比较小,才能构建出精密而且有效率的举报人保护框架,我们要推进举报制度甚至整个反腐工作的进程,关键还是要有改革的决心。”(摘自广州日报)出于维护正义、维护公共利益的举报行为,就是见义勇为的道德之举,充满正能量,应该受到全社会的尊重与保护。对这种举报文化不但不能打击,还要大力宣传、正面弘扬,在全社会形成一种敢于揭发不良社会风气的正气,与丑恶现象作斗争的氛围。如此,正气才能上升,浊气才会下沉。

(庞石磊律师)|2018-10-11|刑法,犯罪|852人阅读
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