不幸身亡,辛苦挣的家业会被“七大姑八大姨”继承吗? ——浅谈遗产继承相关法律

不幸身亡,辛苦挣的家业会被“七大姑八大姨”继承吗?——浅谈遗产继承相关法律近两年,在网上流传很火的一件事,就是说北京一对夫妻不幸意外去世,两人辛苦挣下的家产被“七大姑八大姨”继承了一部份,自己唯一的孩子居然未能全部继承遗产。很多人就想不通,凭什么自己挣的钱会被亲戚继承呀。所以很多人直呼我国《继承法》有问题,甚至说这个法律就是个笑话。事实是怎样的呢,大家并没有了解这个事件的全部真相,真相是:这对夫妻出意外去世的时候,丈夫的母亲还在世,妻子的父亲也在世。可就在夫妻葬礼还没结束的时候,丈夫的母亲也去世了,接着,妻子的父亲也因病去世了,因此才造成了夫妻两的财产被“七大姑八大姨”继承。这到底是怎么回事呢?我国《继承法》规定第一顺序继承人分别是配偶、子女和父母。在这对夫妻过世后,有权利继承他们遗产的人是他们的孩子、丈夫的母亲以及妻子的父亲。但就在遗产还未进行分割前,丈夫的母亲以及妻子的父亲也相继去世,这就形成了法律上的“转继承”。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条规定:“继承开始以后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”。文中夫妻两死亡后,第一顺序继承人他们的孩子、丈夫的母亲以及妻子的父亲对于他们财产继承开始,这个时候遗产尚未分割。此时丈夫的母亲以及妻子的父亲去世,他们之前并未表示放弃继承夫妻两的遗产,因此本该由他们继承的部份,就由他们各自的继承人按照顺位继承,而在本案中,丈夫的母亲以及妻子的父亲各自子女均有多个,这就形成了本该由他们继承的遗产被这些子女继承,这就是网友们说的“七大姑八大姨”继承了遗产的真实原因。当然,转继承发生的情况比较特殊,但在现实生活中也时有发生。大多数人肯定不会希望“转继承”的事情发生,那么怎样才能避免“转继承”呢?我国《继承法》规定“转继承”是一种“法定继承”,想要避免自己的财产被“七大姑八大姨”继承,或者说,想要明确财产由谁继承就只有立“遗嘱”,“遗嘱继承”是先于”法定继承”的。从效力的强弱来看“公证遗嘱”>“见证遗嘱”>“无见证的自书遗嘱”>“口头遗嘱”。 “公证遗嘱”虽然是效力最强的,但是制作“公证遗嘱”要求所有的被继承人到场,而有很多立遗嘱人根本就不想别人知道,因此大多选择“见证遗嘱”,而找律师做见证人无疑是最专业的,因此近年来“律师见证”业务是越来越火。世事难料,有一定财产的朋友们,未雨绸缪,立个遗嘱是很有必要的哟! 以上文章由重庆泽渝律师事务所律师夏娟律师原创,转载时请注明!

(夏娟律师)|2018-11-07|婚姻家庭,继承法|34人听过
民间借贷的利息是多少?

自然人之间的民间借贷关系,是否高额利息都可以得到法院的支持?不是的,根据最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该司法解释已于2015年9月1日起施行。1、双方对利息没有约定,债权人无权主张利息。自然人之间借贷对利息约定不明的,法院不支持利息;2、约定的利率未超过年利率24%,受法律保护;3、约定的利率超过年利率36%,则超过部分的利息认定无效,借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息;也就是说支付的利息在24%-36%之间,并且债务人已经支付了。债务人是无权要求退回利息的。如果支付的利息超过36%,债务人有权利要求债权人退回多支付的利息。

(郭倩律师)|2018-11-07|债的主体,债的主体|39人听过
如何认定夫妻共同债务?

婚姻关系存续期间,是否一方所负的债务是否均为夫妻共同债务,需要双方共同来偿还?从法律上,我们具体分析一下: 根据最高人民法院对外发布《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第1条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。”  这里强调夫妻共同债务形成时的“共债共签”原则,共同签字或未举债的一方事后通过电话、短信、微信、邮件等追认,该债务应为夫妻共同债务。  《解释》第2条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。”  如夫妻另一方认为该债务不属于夫妻共同债务,则应当证明该债务没有用于家庭日常生活需要。  《解释》第3条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”  这里也明确规定了债权人的举证责任。超出家庭日常生活需要所负的债务不是夫妻共同财产,如果债权人认为该债务属于夫妻共同财产,则应当证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者债务基于夫妻双方共同意思表示。因此,具备上述条件,才可以认定为夫妻共同债务,尤其在解释出台后,对于大额债务的认定非常严格,如债权人无法证明债务用于共同生活等,那么就属于一方个人的债务,与配偶无关。

(郭倩律师)|2018-11-07|婚姻家庭,夫妻财产|28人听过
《二手房买卖合同》系列之(二)卖方违约解除合同后买方的应对

《二手房买卖合同》系列之(二)卖方违约解除合同后买方的应对 在上一篇,我讲了合同的解除权不是任意行使,那么,如果在二手房买卖过程中,买方卖方违约解除合同买方要怎样应对呢?买方的应对方式要根据自己的需求选择。买方如果还希望要房子,那么就应当选择继续履行合同,同时要求对方承担相应的违约责任。如果也不想买房了,那么就可选择同意解除合同,获得对方的违约赔偿。这两年,由于房价上涨较快,大部份买方都会选择要房子,也就是说选择要求卖方继续履行合同。那么怎样才能保证卖方能继续履行合同呢?买方在这个时候就应该采取诉前保全措施,对标的房屋进行查封冻结,避免卖家将房屋卖给第三人而导致合同不能继续履行。将标的房屋保全之后,不管诉讼期间有多久,都不会影响最终合同的履行。这样就能保证买方最后能够取得标的房屋的物权。而如果保全不及时,让卖方将房屋卖给了善意第三人,那买方只能向卖方主张违约赔偿责任,享有的是一种债权,而不是物权。对于买方来说风险加大。当然,如果选择同意解除合同,买方主张违约金的金额多少合适呢,我认为应当以解除合同时标的房屋的价格与签订合同时房屋价格的差额做标准。通常双方签订的合同约定的解约违约金一般都是总房价的10%~20%,如果约定的违约金高于房价的差额,买方就要求按照合同约定支付违约金最有利。如果约定的违约金低于房价的差额,买方就应该要求将违约金增加到房价差额的价款。

(夏娟律师)|2018-11-05|房地产,房屋买卖|26人听过
《二手房屋买卖合同》系列之(一)合同的解除

《二手房屋买卖合同》系列之(一)合同的解除这一两年,经常有人咨询我:“夏律师,我X年X月X日卖了一套房子,现在房在还未过户,我想返悔不卖了,大不了赔对方违约金呗”“夏律师,现在房子涨价了,我之前卖的房子,不卖了,我要解除合同,我返还对方双倍定金”。向我咨询这类问题的,不是少数,说明普通老百姓对于二手房屋买卖合同的解除都有一个误区,认为二手房屋买卖合同随时可以解除,只要赔对方违约金就是了。合同的解除条件是很严格的,有法定和约定两种,法定情形有下列几种:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。如果想解除合同首先看有没有这几种法定情形,有的话,你就可以行驶合同的解除权。如果没有这几种定情形,想要解除合同就得看合同对于解除是怎么约定的。比如合同约定:“买方应于本合同签订后五日内向卖方支付首期款人民币5万元,若逾期,须每日向卖方支付万分之五的违约金,逾期超过五日,卖方有权单方解除本合同。”后买方因为工作忙,忘记向卖方支付首期款,超过五日后,卖方就有权根据合同的约定,直接书面通知买方解除房屋买卖合同。如果法定和约定的解除情形都没有,那么要想解除合同就必须与对方协商一致才行,如果对方当事人要求继续履行合同,合同就解除不了。这两年房价猛涨,了解合同什么情况下才能解除,对于买房人特别重要。有的当事人由于不了解这一点,常常会害怕卖方解除合同而答应在卖方涨价。知道了对方没有解除权,买方就不会答应卖方的无理要求。

(夏娟律师)|2018-11-05|房地产,房屋买卖|26人听过
梅叶律师:乘客干扰司机正常驾驶的行为可能涉嫌何种犯罪?

以干扰司机驾驶的方式危害公共安全相关案例其他危险方法裁判规则1. 因与公交车司机发生口角之争,要求停车无果后,强行拔拽车钥匙导致车辆偏离路线发生剐蹭损伤,构成以危险方法危害公共安全罪——刘某以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人为发泄心中不满,要求公交车司机提前停车被拒后,强行拔拽车钥匙,导致车辆偏离路线发生剐蹭损伤,构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院: 天津市和平区人民法院案例来源:天津法院网 2017-12-292.拽拉正在行驶的公交车驾驶员及方向盘,足以致车辆发生失控危险的,构成以危险方法危害公共安全罪——刘成洋以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人酒后乘坐公交车时,因车票找零问题与驾驶员发生口角。后在公交车行驶途中,被告人不顾他人劝阻,上前拽拉驾驶员及方向盘,足以致车辆失控的危险,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院: 江苏省宿迁市中级人民法院案例来源:中国法院网 2015-09-213.抢夺公交车司机手中的方向盘并试图制造车毁人亡极端事件的行为,构成以危险方法危害公共安全罪——周江波故意杀人、以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人抢夺公交车司机手中的方向盘,试图让公交车与他车相撞以制造车毁人亡的极端事件,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。审理法院:最高人民法院案例来源:人民法院报 2014年3月27日(第3版)4.无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全,构成以危险方法危害公共安全罪——祝久平以危险方法危害公共安全案案例要旨:行为人无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,导致行驶中的公交车失控,虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果,但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全,其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。审理法院:江苏省扬州市中级人民法院案例来源:《刑事审判参考》2004年第5辑(总第40辑)专家观点一、以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”的限定笔者认为,有必要从性质与程度两个角度来对“其他危险方法”进行限定。首先,从性质上来说,成立“其他危险方法”的行为,必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性。这样的限定既是立足于本罪的法定刑得出的判断,也是考虑国民一般观念的结果。以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯,其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,而故意伤害致人重伤作为侵害犯,其法定刑也不过是三年以上十年以下有期徒刑,考虑到本罪(编者注:本罪指危险方法危害公共安全罪,以下简称“本罪”)危险犯的成立只需具备相应的具体危险即可,两相对照,便可断定本罪中的“其他危险方法”,在性质上至少应具有导致他人重伤的可能性。从刑法相关条文(如第十七条第二款)的表述中也可发现,立法者往往将放火、爆炸与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡相提并论。以危险方法危害公共安全罪既然与放火罪、爆炸罪规定在同一法条,且适用相同的法定刑,则从逻辑上可以推断,以危险方法危害公共安全罪应当与故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡位列同一等级,属于刑法中性质最为严重的犯罪类型。基于此,在认定“其他危险方法”时,理应以故意杀人与故意伤害致人重伤或死亡作为参考的标尺,从行为是否具有广泛的杀伤性的角度进行判断。这样的界定也符合国民的一般观念。放火罪、爆炸罪均作为引发国民重大恐慌与不安的犯罪而存在,作为与之处于同一等级的以危险方法危害公共安全罪,其所谓的“其他危险方法”,自然也必须具有引发国民的重大恐慌与不安的性质才行。而除非行为本身具有在客观上导致多数人死亡或重伤的现实可能性,否则,无论如何难以认为行为具有与放火罪、爆炸罪等犯罪相同的惊恐性。其次,从程度上而言,成立“其他危险方法”的行为,必须同时具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。这是与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为进行同类解释所得出的结论。所谓的直接性,是指危害结果乃是由相关行为所直接导致,而不是介入其他因素的结果。所谓的迅速蔓延性,是指危险现实化的进程非常短暂与迅捷,行为所蕴含的危险一旦现实化便会迅速蔓延和不可控制,致使局面变得难以收拾。所谓的高度盖然性,是指行为所蕴含的内在危险在一般情况下会合乎规律地导致危害结果的发生。也即,此类行为不仅在客观上危及多数人的生命或重大健康,而且从一般生活经验的角度来看,相关危险的现实化不是小概率事件,而是具有高度盖然的现实可能。从性质与程度两个角度对“其他危险方法”进行界定,有助于严格限定以危险方法危害公共安全罪的成立范围。需要注意的是,对“其他危险方法”的把握,务必要注意其与放火等罪的实行行为的同质性与等价性。一般说来,在有多数人出入的场所私拉电网,在高速公路上逆向高速行驶,或者驾驶人员与人打闹而任机动车处于失控状态等行为,均属于与放火、爆炸等相当的危险方法。(摘自《刑法各论精释(下)》,陈兴良主编,人民法院出版社,2015年出版,第658-659页)二、“其他危险方法”是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当并足以危害公共安全的方法“其他危险方法”,是刑法对放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法的概括性规定,是指那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当并足以危害公共安全的方法。例如,针对公众私设电网,驾驶机动车高速撞向人群,在繁忙的交通道路上超速飙车,驾车高速冲撞其他机动车辆,在地铁车站将众多的人猛地推下站台,突然拉扯、殴打行驶过程中的公交汽车驾驶员、拆卸街道上窨井的井盖,破坏矿井通风设备,向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他方法引起人群混乱并造成踩踏等。上述危险方法必须具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质犯罪行为方式相同的实际存在的具体危险,方能以本罪(编者注:本罪系以危险方法危害公共安全罪,以下简称本罪)论处。如果客观上是否具有危害公共安全的实际危险,既无法经验判断,也没有办法科学验证,不能以本罪论处。例如,在繁忙的城市交通道路上超速飙车,《刑法修正案(八)》之前有“以危险方法危害公共安全罪”判刑的案例,但是依据《刑法》第133条之一的规定,应当以危险驾驶罪论处,不能按照本罪追究刑事责任。同样的道理,驾车高速冲撞其他机动车辆、突然拉扯、殴打行驶过程中的公交汽车驾驶员等危险行为,也是如此。对于这些行为来说,一般要求实际上造成公众生命、健康、财产的重大损失,方能够以“以危险方法危害公共安全罪”论处。也就是说,“其他危险方法”必须具体地解释,“危险”是客观上实实在在地存在于具体案件之中,而不能脱离具体案件进行抽象地解释,否则,属于错误地扩张其适用范围。此外,以客观上具有具体危险的危险方法危害公共安全,甚至于实际上造成公众生命、健康、财产重大损失的,如果符合其他具体的危害公共安全罪的构成要件,不能以本罪论处,应当以其他相应的危害公共安全罪罪名定罪。例如,故意往高速路上撒铁钉、洒柴油、机油的行为,应当以破坏交通设施罪论处,实务中不少的判决以本罪定罪,就是不妥当的。再如,实务中有判决将割断自家厨房燃气管道的行为,以本罪论处,也是不妥当的。这种行为符合破坏易燃易爆设备罪的构成要件,应当以破坏易燃易爆设备罪论处。(摘自《刑法学(第三版)》,曲新久著,中国政法大学出版社,2012年出版,第280-281页)法律依据中华人民共和国刑法(1997修订)第一百一十四条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。本条经《刑法修正案(三)》修改,原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百一十五条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 本条经《刑法修正案(三)》修改,原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

(梅叶律师)|2018-11-04|刑法,犯罪|29人听过
勿让飞行员职场“折翼”

说起飞行员,在一般人印象中总是与帅气的制服,充满神秘感的工作环境,优渥的薪酬联系在一起,然而飞行员们往往自嘲是“空中的士司机”,一方面因为国内航空市场快速增长,飞行员成为了一种“稀缺资源”,飞行任务繁重,工作时间长,另一方面飞行员的报酬很大部分是根据飞行里程计算,与的士司机有类似之处。当然这是自嘲之语,两者实际的待遇报酬不可比拟,但飞行员有一点却是切切实实不如的士司机的,那就是“跳槽”的自由! 笔者曾代理了一名飞行员因为要辞职跳槽,而与所属某国有大型航空公司产生劳动纠纷的案件。当事飞行员从2008年加入该航空公司,随后接受培训拥有了驾驶大型民航飞机的资格,并一直供职到2015年,因为对公司制度及待遇不认同,随即在当年年中的时候向公司提出“流动”申请,公司不予理会。无奈之下,他只好在2016年2月向航空公司提出辞职,并委托本律师发函处理此事。根据我国《劳动合同法》第三十七条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。因此,劳动者基于劳动自主选择权,可以根据自己的意愿随时向单位提出离职,单位不应也不能以任何附加条件限制劳动者的这个权利。而从航空服务业现状来看,大部分的飞行员都是由航空公司招用录取后进行培训上岗,因为职业特点,这样的培训往往期限较长,费用较高,通常要花费一两年及几十甚至上百万的费用,这样高昂的成本及飞行员的紧缺造成各大航空公司对飞行员的择业自由往往设置了诸多障碍。不仅约定了长期或者无固定期限的劳动合同,而且设置了严格的违约条款,如果飞行员自己提出离职,往往要支付天价的赔偿金。“国航机长被索赔1200万天价赔偿”、“十几位飞行员集体光头在航空公司静坐抗议”等事件即是在这样的背景下产生。 民航管理部门与各大航空公司意识到这样的乱象会损害各方利益,对行业形象也造成负面影响,2014年,在民航管理部门牵头下,由中国民航飞行员协会和中国航空运输协会牵头,国内40多家客运和货运航空公司在北京共同签署了《航空公司飞行员有序流动公约》,对航空公司之间的飞行员尤其是机长的流动进行规范。《公约》对参与联署的航空公司每年飞行员进出数量进行了限制:各航空公司每年可流出的飞行员不得超过其前一年底在册飞行员数的1%,航空公司收到赔偿后才允许飞行员离职,而新成立的航空公司每年可流入飞行员的数量也按照航司运营年限有严格限制。尽管《公约》也强调航空公司不得禁止飞行员流动,但有国有航空飞行员认为,这一《公约》出台将对有离职诉求的飞行员产生更多阻力。本文当事飞行员一开始向公司提出的“流动”申请即是根据《公约》规定的流程,但因为1%的名额限制,要流动的人数远超这个限制,而无法如愿。这一严重偏向国有大航空公司利益的《公约》不仅法理上站不住脚,对相对方的飞行员利益更是没有公平保障,因此对解决飞行员流动问题并没有起到很好效果。他们依然靠仲裁、诉讼或其他方式艰难地维护自身权益。 在现有法律规定下,仲裁、诉讼可以解决飞行员离职问题,但却无法解决“再上岗”问题,因为基于职业特点,飞行员要从一个航空公司跳槽到另一航空公司,并重新执行飞行任务,需要上家向下家交接飞行技术档案(包括飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系、空勤登机证),健康档案(包括航空人员健康记录本、体检合格证)及安保证明,其中任何一项缺失都可能造成到了新公司却不能“飞”的窘境。我国《劳动合同法》第五十条规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。航空公司出于利益考虑,往往片面认定这些档案只包括最基本的人事档案,而不涉及上述的专业档案,仲裁机构与法院也因为没有相应的法律法规依据,不能完全支持飞行员的诉讼请求。飞行员为了延续自己的飞行事业,只能被动接受航空公司提出的巨额赔偿要求。对于赔偿金额,现在司法实践中参照的文件主要是根据民航人发(2005)104号文即中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》规定,航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行人员的,根据现行航空运输企业招收录用培训飞行员的实际情况,参照70-210万元的标准向原用人单位支付费用。这笔费用一般由“下家”航空企业支付。即便如此,要顺利跳槽,飞行员往往要经历申请、等待批复、仲裁、诉讼、三方协商、支付赔偿金、交接证照等繁复而漫长的过程,这过程短则数月,长的甚至要几年,给离职飞行员造成时间、精力、财力上的巨大消耗。 在笔者代理的案件中,经过庭前工作以及庭审主张,在三个月左右的时间为当事飞行员争取到了解除劳动关系,办理人事社保档案交接以及飞行技术档案转移的判决结果,但这也并不是本案的终点,笔者还将在解决赔偿金问题上维护其合法利益,争取让他早日回到天空。飞行员择业自由的路很不平坦,高含金量的工作性质却导致了他们成了职场弱者,希望我国相关管理部门及立法机构早日出台相关法律法规,明确飞行员转职过程中的流程,保护他们作为一个劳动者的合法权益,让天之骄子在职场不再折翼!

(陈田运律师)|2018-11-02|劳动工伤,劳动争议|26人听过
我们来告诉你,企业间能不能相互借钱

资金是企业发展的血液,虽然我国信贷规模一直呈大幅扩张态势,但是其流向领域以及占流企业的类型却有相当的局限性,这也是我国民间借贷盛行的一个重要原因。与自然人之间的民间借贷不同,企业间互相借贷行为由于往往涉及经营行为,受到国家相关法律规制较多,其有效性的认定需要酌情分析。借款关系是合同法所规定的一种平等民事主体之间关于资金借用及返还的法律关系,其法律基础是《合同法》。另外一个重要相关规定即是最高人民法院于2015年正式发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释【2015】18号)。上述两条对于民间借贷效力问题的规定主要见于《合同法》第五十二条;有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《若干问题的规定》第十四条:具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。因此,现阶段,对于企业间民间借贷的效力认定,原则性结论是:民间借贷行为除存在《合同法》第五十二条或《若干问题的规定》第十四条的情形外,均属于有效,受到法律保护。 在司法实践当中,企业间被认定无效的借贷合同往往并非出于生产、经营需要而借款,而是为了涉及转贷牟利。比较常见的是企业间资金空转型的融资性买卖。在这种融资性买卖中,参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图,各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知,买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转,甚至很多情形下根本不存在标的物,买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。 为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为,当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位,开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易,主要扮演两种角色:一种是以中间商、“二传手”的角色,在借贷企业之间衔接过渡,开展形式上的连环买卖,资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方;另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位,由其实施回购行为,以货款形式将借款返还给出借方,关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷,在对其效力进行评价时,应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此,融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。 对不具备从事金融业务资质,但实际专门从事经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的企业,其作为借贷一方或者中间人的借贷合同应当认定无效。企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为,属于以合法形式掩盖非法目的的行为,也应认定为无效。但是一般企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为,根据《合同法》第五十二条及《若干问题的规定》第十四条精神,应属有效。

(陈田运律师)|2018-11-02|合同法,合同订立|22人听过
一方藏匿未成年子女,法院会怎么判抚养权归属?

吴某、杨某经法院判决离婚后,婚生子吴某某(11周岁,就读小学四年级)由父亲吴某抚养。2016年3月以来,双方因探视问题多次发生纠纷。后杨某诉至法院要求变更抚养权。一审法院法官于2016年6月16日到吴某某就读的学校就抚养问题征求吴某某本人意见,吴某某表示想与母亲杨某一起生活。次日,吴某以帮助吴某某治病的名义,带吴某某前往日本生活,未告知杨某及一审法院。二审中,吴某某本人向法官陈述,其愿意跟随父亲共同生活,其父亲有时会出差,会委托朋友照顾其生活。吴某同时提交了吴某某在国内外身体检查病历材料,均未对吴某某患有疾病作出明确诊断。 法院经审理认为:虽然杨某、吴某已离婚,吴某某由吴某直接抚养,但杨某仍是吴某某的监护人,吴某决定带吴某某到日本生活,对吴某某今后的生活环境及成长道路必将产生重大影响。吴某未尊重吴某某本人意愿,也未征求其另一监护人即杨某的意见,在审理期间无正当理由即将吴某某带去日本,对杨某与吴某某之间的亲子关系人为造成阻断。考虑到杨某的职业、收入等因素,杨某具有抚养能力。遂判决:一、自判决生效之日起吴某某变更由原告杨某抚养;二、被告吴某自本判决生效之日起每月20日前给付吴某某抚养费3000元,至其年满十八周岁时止。不适当履行监护权的直接抚养人应承担不利法律后果。 近年来,由于独生子女政策的影响,祖父母、外祖父母要求帮助子女抚养小孩的比例大幅上升。在祖父母、外祖父母的干涉下,80后、90后夫妇在离婚过程中,直接抚养的一方藏匿和抢小孩的情形日益突出。审判实践中,应从保护非直接抚养一方的探视权和未成年子女受教育、抚养权出发,使藏匿和抢小孩的一方当事人承担不利法律后果。

(陈田运律师)|2018-11-02|婚姻家庭,子女抚养|25人听过
红包有“说法”

日子过得很快,作为中国人最注重的节日----春节,已伴随着人们各种各样的期许与盼望走来,旧时流传下来的很多年俗让这个节日喜庆而充实,备年货、走亲戚、置新衣、互道吉祥如意。当然这里还少不了一样最实惠的风俗:“送红包”,而且这项风俗与时俱进,跟最时髦的网络科技结合,成为一种新风尚。红包的来历送红包的习俗来源于一个传说,说古代有一个叫“祟”的小妖,黑身白手,他每年除夕夜里出来,专门摸熟睡的小孩子的脑门。小孩被摸过后就会发高烧、说梦话,退烧后就会变成痴呆疯癫的傻子了。大人们怕祟来伤害孩子,常常在除夕整夜亮灯不睡,这也叫做“守祟”。有一户姓管的人家,夫妇俩老年得子,十分珍爱。在这年三十晚上,为了防止祟来侵扰,这对老夫妻不敢睡觉,用红纸包了几枚铜钱,逗着孩子玩。但随着夜渐渐深了,小孩子受不了,先睡着了,老夫妻年岁大,也熬不住,一看都已是四更天了,想来那祟该不会来伤害他们的孩子了吧!这对老夫妻便把包好的几枚铜钱放在他的枕边,睡了。可他们刚一睡着,一阵阴风吹过,黑矮的小妖就进了屋,就在他要用手摸孩子头的时候,突然孩子枕边发出一道金光,祟尖叫着逃跑了。很快,这件事就传开来,大家纷纷效仿,在大年除夕夜里用红纸包上钱给孩子,祟就不敢再来侵扰了。因而人们把这种钱叫“压祟钱”,“祟”与“岁”发音相同,日久天长,就被称为“压岁钱”了。到了明清时,压岁钱大多数是用红绳串着赐给孩子。民国以后,则演变为用红纸包一百文铜元,其寓义为“长命百岁”,给已经成年的晚辈压岁钱,红纸里包的是一枚大洋,象征着“财源茂盛”、“一本万利”。未成年人收取红包的定性 红包寄托着我们对长亲幼辈、至朋好友的情谊,但如何在法律上定义送红包这一行为呢?从法律上来说,送红包实际上是一种赠与行为,而赠与合同是一种单务合同,并且具有实践性与无偿性,赠与方与受赠方在完成财产的交付后,合同才成立,而且一般情况下,受赠方也不得要求返还。春节里,小朋友可以说是收红包的主力军,那成年长辈或者亲朋好友送给未成年的小孩红包,小孩子是否有权利收取、保管以及使用呢?根据我国《民法通则》规定:十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第6条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。因此,未成年人收取他人赠与的红包是合法有效的,但十到十八周岁的未成年人只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,也就是说他们如果用自己收到的红包进行超出适应他们年龄的消费行为,而没有得到他们法定代理人的追认的话,这样的消费行为在法律上很可能被认定为无效。而不满十周岁的未成年人作为对大多数商品无基本辨识能力的无民事行为能力人一般只能自主进行非常小额的消费,否则也会被认定无效。微信红包的定性作为现在最流行的“微信红包”与我们传统的红包在法律性质上并无本质区别,都是一种赠与行为,只是传统红包的赠与对象更为特定明确,但即使在“群发红包”中,因为每个群在发红包时人员数量与个体也是明确的,因此所谓的“抢红包”也是一种有特定对象的赠与行为。但要注意的是,近来公安机关屡屡破获以微信抢红包形式进行赌博牟利的案件,组织者会建一个专门的群,首先把钱给群里指定的一个人即“代包手”,统一由这个人发红包,他要收取红包总金额5%到10%的佣金,剩下的钱发到群里。如果谁抢到红包,由抢到金额最少或最多的人发下一个红包进入下一轮“游戏”,另外也有按照抽中尾数为特别数字的人发下一个红包,以此类推。有的群有上百人,多的有二三百人,微信群主和“代包手”抽取一定比例的佣金,一场活动下来,收益非常可观。根据2005年最高人民法院、最高人民检察院联合制定发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,以营利为目的,组织3人以上赌博,“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”“赌资数额累计达到5万元以上的”或“参赌人数累计达到20人以上的”,符合其中任何一种情况的,都属于聚众赌博,涉嫌构成赌博罪。微信群的群主或者相关管理组织者,不仅涉及赌博罪,还很有可能犯下了开设赌场罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据,组织赌博活动,“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”,具有上述情形之一的,就属于开设赌场。在此,笔者希望大家都能在平安祥和的氛围下迎接农历新年的来到,红包多多,快乐多多。

(陈田运律师)|2018-11-02|合同法,合同效力|25人听过
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