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说起飞行员，在一般人印象中总是与帅气的制服，充满神秘感的工作环境，优渥的薪酬联系在一起，然而飞行员们往往自嘲是“空中的士司机”，一方面因为国内航空市场快速增长，飞行员成为了一种“稀缺资源”，飞行任务繁重，工作时间长，另一方面飞行员的报酬很大部分是根据飞行里程计算，与的士司机有类似之处。当然这是自嘲之语，两者实际的待遇报酬不可比拟，但飞行员有一点却是切切实实不如的士司机的，那就是“跳槽”的自由！ 笔者曾代理了一名飞行员因为要辞职跳槽，而与所属某国有大型航空公司产生劳动纠纷的案件。当事飞行员从2008年加入该航空公司，随后接受培训拥有了驾驶大型民航飞机的资格，并一直供职到2015年，因为对公司制度及待遇不认同，随即在当年年中的时候向公司提出“流动”申请，公司不予理会。无奈之下，他只好在2016年2月向航空公司提出辞职，并委托本律师发函处理此事。根据我国《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，劳动者基于劳动自主选择权，可以根据自己的意愿随时向单位提出离职，单位不应也不能以任何附加条件限制劳动者的这个权利。而从航空服务业现状来看，大部分的飞行员都是由航空公司招用录取后进行培训上岗，因为职业特点，这样的培训往往期限较长，费用较高，通常要花费一两年及几十甚至上百万的费用，这样高昂的成本及飞行员的紧缺造成各大航空公司对飞行员的择业自由往往设置了诸多障碍。不仅约定了长期或者无固定期限的劳动合同，而且设置了严格的违约条款，如果飞行员自己提出离职，往往要支付天价的赔偿金。“国航机长被索赔1200万天价赔偿”、“十几位飞行员集体光头在航空公司静坐抗议”等事件即是在这样的背景下产生。 民航管理部门与各大航空公司意识到这样的乱象会损害各方利益，对行业形象也造成负面影响，2014年，在民航管理部门牵头下，由中国民航飞行员协会和中国航空运输协会牵头，国内40多家客运和货运航空公司在北京共同签署了《航空公司飞行员有序流动公约》，对航空公司之间的飞行员尤其是机长的流动进行规范。《公约》对参与联署的航空公司每年飞行员进出数量进行了限制：各航空公司每年可流出的飞行员不得超过其前一年底在册飞行员数的1%，航空公司收到赔偿后才允许飞行员离职，而新成立的航空公司每年可流入飞行员的数量也按照航司运营年限有严格限制。尽管《公约》也强调航空公司不得禁止飞行员流动，但有国有航空飞行员认为，这一《公约》出台将对有离职诉求的飞行员产生更多阻力。本文当事飞行员一开始向公司提出的“流动”申请即是根据《公约》规定的流程，但因为1%的名额限制，要流动的人数远超这个限制，而无法如愿。这一严重偏向国有大航空公司利益的《公约》不仅法理上站不住脚，对相对方的飞行员利益更是没有公平保障，因此对解决飞行员流动问题并没有起到很好效果。他们依然靠仲裁、诉讼或其他方式艰难地维护自身权益。 在现有法律规定下，仲裁、诉讼可以解决飞行员离职问题，但却无法解决“再上岗”问题，因为基于职业特点，飞行员要从一个航空公司跳槽到另一航空公司，并重新执行飞行任务，需要上家向下家交接飞行技术档案（包括飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录簿、飞行员执照关系、空勤登机证），健康档案（包括航空人员健康记录本、体检合格证）及安保证明，其中任何一项缺失都可能造成到了新公司却不能“飞”的窘境。我国《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。航空公司出于利益考虑，往往片面认定这些档案只包括最基本的人事档案，而不涉及上述的专业档案，仲裁机构与法院也因为没有相应的法律法规依据，不能完全支持飞行员的诉讼请求。飞行员为了延续自己的飞行事业，只能被动接受航空公司提出的巨额赔偿要求。对于赔偿金额，现在司法实践中参照的文件主要是根据民航人发（2005）104号文即中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》规定，航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行人员的，根据现行航空运输企业招收录用培训飞行员的实际情况，参照70-210万元的标准向原用人单位支付费用。这笔费用一般由“下家”航空企业支付。即便如此，要顺利跳槽，飞行员往往要经历申请、等待批复、仲裁、诉讼、三方协商、支付赔偿金、交接证照等繁复而漫长的过程，这过程短则数月，长的甚至要几年，给离职飞行员造成时间、精力、财力上的巨大消耗。 在笔者代理的案件中，经过庭前工作以及庭审主张，在三个月左右的时间为当事飞行员争取到了解除劳动关系，办理人事社保档案交接以及飞行技术档案转移的判决结果，但这也并不是本案的终点，笔者还将在解决赔偿金问题上维护其合法利益，争取让他早日回到天空。飞行员择业自由的路很不平坦，高含金量的工作性质却导致了他们成了职场弱者，希望我国相关管理部门及立法机构早日出台相关法律法规，明确飞行员转职过程中的流程，保护他们作为一个劳动者的合法权益，让天之骄子在职场不再折翼！
2015年x月x日，张某入职北京XX旅行社分社，从事销售岗位，每月工资x元另有提成工资。但自入职以来单位一直没有与张某签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，并且拖欠劳动报酬。后向分公司所在地的劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、确认2015年x月x日至2016年x月x日与北京XX旅行社分社存在劳动关系；2、支付2016年x月x日至2016年x月x日工资x元；3、支付2015年x月x日至2016年x月x日未签订劳动合同的二倍工资差额x万元；4、支付解除劳动合同的经济补偿x元。在劳动仲裁庭审中，北京XX旅行社分社不同意张某的全部仲裁请求，并称与张某之间不存在劳动关系。在x劳动仲裁委员会作出裁决书之前，北京XX旅行社分社竟然恶意注销了公司，这样以来x劳动仲裁委员会就以北京XX旅行社分社经x工商行政管理局x分局核定注销，其已不符合劳动争议中的主体资格为由，对张某的仲裁请求均不予以处理，驳回了张某的全部仲裁请求。律师：通过上述可知，如果对x劳动仲裁委员会作出的裁决书不服是否继续起诉到法院呢？本案因为在仲裁过程中裁决作出前，北京XX旅行社分社已经经x工商行政管理局x分局注销了，也就是说北京XX旅行社分公司作为劳动争议中用人单位的主体资格已经不存在了，对仲裁不服再起诉到法院也就没有了意义。那下一步怎么办呢？紧接着，在律师的帮助下去工商部门调取了北京XX旅行社分社注销的相关材料，北京XX旅行社分社是经过北京XX旅行社同意并对其债务承担责任。然后张某以北京XX旅行社为被申请人向所在地的劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，但是x劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。理由是依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《劳动从事争议办案规则》第八条的规定，不符合受理条件，决定不予受理。于是，张某以北京XX旅行社为被告起诉到当地xx人民法院，诉讼请求：1、支付2016年x月x日至2016年x月x日工资x元；2、支付2015年x月x日至2016年x月x日未签订劳动合同的二倍工资差额x万元；3、支付解除劳动合同的经济补偿x元。上述请求均得到了xx人民法院的支持。被告不服，上诉到北京市第三中级人民法院，但最终北京市第三中级人民法院维持原判。律师：本案虽然只是一个普通的劳动争议案件，但是过程相当曲折，特别是前期由于分社的注销更是给案件的进展带来不便，但最终经过律师的不懈努力结果是理想的，现在张某也已经通过法院拿到了相应的判决款项。需要指出的是，起初在第一个劳动仲裁立案时，将北京XX旅行社和其分社均作为被申请人，但是XX劳动仲裁委不予立案，要求只能将总社或分社作为被申请人。希望有关部门对此有所改善，这样即使在诉讼过程中分社注销了，也不影响案件的继续审理，否则不但会增加当事人的诉讼成本还浪费了司法资源。
2011年10月17日，黄某入职某科技公司，双方于当日签订两年期《劳动合同书》。2012年8月16日，某科技公司作出与黄某解除劳动合同的决定。后黄某申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同并要求支付2012年未休年假工资。某科技公司主张《职工带薪年休假条例》明确了职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，而黄某在其公司工作未满12个月,其公司无需向黄某支付带薪年假工资。黄某提交社会保险个人权益记录及劳动合同，主张其2007年7月至2008年7月在其他公司工作的事实，故其满足“连续工作满12个月”的条件，应当在某科技公司享受带薪年休假。北京市第二中级人民法院作出终审判决，某科技公司支付黄某未休年假工资5747元。【裁判要旨】本案争议的焦点是如何理解“职工连续工作满12个月”。《宪法》第四十三条第一款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”为保护劳动者的休息权，劳动法律、法规设定了职工工作时间等劳动基准，规定了职工休假制度。其中，2008年实施的《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法规、规章对带薪年休假制度进了较为全面的规范，明确了职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。此处“连续工作满12个月”应理解为只要劳动者在入职新用人单位之前曾经有“连续工作满12个月”的工作经历，则其入职新用人单位后即享受带薪年休假。本案中，黄某提交的劳动合同、社会保险个人权益记录等证据可以证明其入职某科技公司前已有“连续工作满12个月”的经历，故黄某入职当年即可享受带薪年休假。【法官释法】休息休假是劳动基准法的重要内容，是宪法赋予公民休息权的体现。带薪年休假制度的设立旨在保障劳动者的休息权，是在考虑劳动者工作时间的基础上要求社会对劳动者作出的补偿，这种补偿由全社会的用人单位来承担。因此，对于劳动者入职新用人单位之前已经“连续工作满12个月”的，新的用人单位应该承担其社会责任，在入职当年即给予劳动者带薪年休假。案号：（2014）二中民终字第09206号【参考意见】北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》18、如何计算劳动者享受带薪年休假的时间？ 《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。 劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。 用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
【案情回顾】原告王某某是被告某电子公司的工程师。双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年4月3日至2019年4月2日。2017年9月，被告公司安排员工在某体检中心进行年度体检，王某某在《乙肝检查知情同意书》上签字。经检查，王教华乙肝指标异常，并被被告公司得知。2017年10月24日，王某某前往某体检中心复查，结果仍然异常。2017年11月1日，被告公司口头通知王某某脱岗治疗。2017年11月2日，王某某赴江苏省中医院检查，诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒DNA指标超正常值范围，医嘱平时接触、饮食一般不传染。2017年11月29日，被告公司书面通知王某某继续脱岗治疗，治疗期间支付病假工资，待指标恢复正常后再返岗。2018年1月10日，王某某向江宁仲裁委申诉，要求公司撤销错误通知，支付克扣工资13333元（已付8346.15元，剩余4986.85元）。 【仲裁裁决】2018年5月10日，江宁仲裁委作出裁决，对于公司无权擅自放病假的全责予以认定，但没有提及更严重的违法行为，并要求无责方承担经济损失。【法院诉讼】王某某不服裁决，于法定期间向本院起诉。法院经审理认为：首先，王某某自2017年11月起离开工作岗位是被告公司单方指令还是双方协商一致的结果？从被告公司送达王某某的书面通知内容看，被告公司明确要求王某某进行脱岗治疗，告知治疗期间享受病假工资待遇，并为返岗工作设定了肝功能指标必须恢复正常的条件，未给予王某某选择权，也完全没有体现出被告公司在诉讼阶段提出的“建议休病假”的意思表示。同时，王某某在离岗期间分别向相关职能部门投诉、申诉的行为，也能反映其并没有与被告公司就脱岗治疗并享受病假工资待遇达成一致意见。因此，本院认定被告公司在未经对方同意的情况下单方指令王教华离岗。其次， 被告公司的上述单方指令行为是否具有正当性？根据被告公司执行的《考勤管理规定》，病假应由员工提出，故被告公司无权代员工行使申请病假的权利，被告公司实际上是因王某某患病而安排其待岗。王某某的诊疗结果表明，虽然其肝功能指标出现异常，但日常接触、饮食一般不传染，也没有构成履职的根本障碍。被告公司将王某某视同甲类传染病而对其采取隔离措施，该待岗行为与王某某当时的病情严重程度以及传染程度相比明显不相适应，违反了被告公司应当提供劳动条件的义务，侵犯了王某某的劳动权利。因此，本院认定被告公司的单方指令行为不具有正当性。再者， 王某某在待岗期间的工资标准如何确定？王某某待岗的性质不属于病假，故被告公司仅同意支付病假工资的理由不成立。王某某待岗期间虽然没有提供劳动，但是是由被告公司单方作出的不具有正当性的指令造成的，王某某自身对此不具有过错，故被告公司应当视同王某某提供了正常劳动，按照双方在履行劳动合同过程中确立的工资标准，照常全额支付待岗期间工资。岗位津贴、交通补贴均属王某某工资的固有组成部分，不应剔除在外。【法院判决】依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 被告公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告王某某工资4986.85元。
大学生能否与企业签订劳动合同，对这个问题通常有两种看法，一种观点认为在校大学生只要还没毕业，就不是劳动合同法意义上的劳动者，不能与企业签订劳动合同，假如其在企业工作时受到不买社保、克扣工资等不公平待遇也不应当受到劳动法的保护。另一种观点认为，只要在校生年满16周岁，就具有劳动的权利能力和行为能力，理应成为劳动合同法意义上的劳动者，依照民法原理，法不禁止即可为，法律并未禁止在校大学生于毕业前参加工作，就应当认为在校大学生可以与企业签订劳动合同，并受到劳动法的保护。 裁判要旨 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 一、原告郭懿系江苏广播电视大学(南京市莫愁中等专业学校办学点)药学专业2008届毕业生，于2008年7月毕业。2007年10月26日原告郭懿向被告益丰公司进行求职登记，并在被告益丰公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生，2007年是其实习年。 二、2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80％等。2008年7月21日，被告向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与原告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，于2008年8月19日作出仲裁决定，以原告系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，故被告与原告之间的争议，不属劳动争议处理范围为由，决定终结了被告诉原告的仲裁活动，并于2008年8月27日送达了仲裁决定书。 三、原告对此不服，认为原、被告之间存在劳动关系，双方签订的劳动合同真实、合法、有效，请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。 裁判结果 南京市白下区人民法院一审认为：首先，判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故原告能够成为劳动关系的主体。 其次，原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭懿支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。 第三，原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件，但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知了益丰公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭懿已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。 益丰公司不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院二审认为：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。 关于上诉人益丰公司认为确认双方劳动关系有效显失公平的上诉理由，法院认为，益丰公司与郭懿签订劳动合同，是双方真实意思的表示，双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同．且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
转自：法务之家（law114-com-cn）本文共分两个部分，第一部分为大家介绍工伤1-10级的赔偿标准，第二部分着重分析工伤认定的实务要点。一工伤赔偿标准▌一、1-10级一次性伤残补助金依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准如下：一级伤残：本人工资×27;二级伤残：本人工资×25;三级伤残：本人工资×23;四级伤残：本人工资×21;五级伤残：本人工资×18;六级伤残：本人工资×16;七级伤残：本人工资×13;八级伤残：本人工资×11;九级伤残：本人工资×9;十级伤残：本人工资×7。▌二、1-6级伤残津贴(按月享受)依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的，按月支付伤残津贴，标准如下：一级伤残：本人工资×90%;二级伤残：本人工资×85%;三级伤残：本人工资×80%;四级伤残：本人工资×75%;五级伤残：本人工资×70%;六级伤残：本人工资×60%。说明：1)1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付，实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;2)5-6级伤残津贴由用人单位在难以安排工作的情况下支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。3)本人工资：是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算(下同)。▌三、5-10级一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金1)一次性工伤医疗补助金：由工伤保险基金支付;2)一次性伤残就业补助金：由用人单位支付;上述两金标准，根据伤残等级确定，工伤保险条例未规定统一标准，具体标准授权各省、自治区、直辖市人民政府规定。可以在各省的工伤保险条例或工伤保险办法中查阅(江苏省的规定比较特别，参见以下)。举例：广东省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准一次性工伤医疗补助金：五级伤残：本人工资×10;六级伤残：本人工资×8;七级伤残：本人工资×6;八级伤残：本人工资×4;九级伤残：本人工资×2;十级伤残：本人工资×1。一次性伤残就业补助金：五级伤残：本人工资×50;六级伤残：本人工资×40;七级伤残：本人工资×25;八级伤残：本人工资×15;九级伤残：本人工资×8;十级伤残：本人工资×4。江苏的规定比较特别，采取定额标准：一次性工伤医疗补助金：五级伤残：20万元;六级伤残：16万元;七级伤残：12万元;八级伤残：8万元;九级伤残：5万元;十级伤残：3万元。患职业病的工伤职工,一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。一次性伤残就业补助金：五级伤残：9.5万元;六级伤残：8.5万元;七级伤残：4.5万元;八级伤残：3.5万元;九级伤残：2.5万元;十级伤残：1.5万元。江苏还特别规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的,按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。▌四、停工留薪期工资在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。注：实践中主流做法是按照工伤前12个月平均工资确定。▌五、停工留薪期护理生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如果单位未安排护理，则由单位支付护理费。▌六、评残后的护理费工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活完全不能自理：社平工资×50%;生活大部分不能自理：社平工资×40%;生活部分不能自理：社平工资×30%。▌七、住院伙食补助费、交通费、食宿费职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。▌八、医疗费治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。超出目录及服务标准的医药费该工伤职工还是用人单位承担，目前实践中各地处理存在不同做法，多数地区的做法是用人单位不承担。▌九、工伤康复费工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。▌十、辅助器具费工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。需注意的是，辅助器具一般应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人自付。▌十一、工伤复发待遇工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗费、辅助器具费，停工留薪期工资。▌十二、因工死亡待遇标准依据《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:1、丧葬补助金：当地社平工资×6;比如，深圳目前社平工资为6054元，则丧葬补助金为6054元×6=36324元。2、供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资;公式：配偶：死者本人工资×40%(按月支付);其它亲属：死者本人工资×30%(每人每月);孤寡老人或孤儿：上述标准的基础上增加10%;核定时上述抚恤金之和应≤职工月工资(按月计算)。3、一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。据国家统计局公布，2017年全年，全国城镇居民人均可支配收入36396元，比上年实际增长6.5%。故2018年度一次性工亡补助金标准为36396元×20=727920元注：以上标准均基于最新《工伤保险条例》规定及最新统计数据归纳总结。二工伤认定实务要点▌一、认定工伤的七种法定情形依据《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定为工伤的法定情形有七种：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;【认定要点】“三工”中最核心的因素的“工作原因”，是构成工伤的充分条件，“工作场所”和“工作时间”更多的是证明工作原因的辅助因素，同时也对工作原因起补强的作用。在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的，则推定为工作原因，亦可认定为工伤。(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;【认定要点】所谓“预备性工作”，是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。诸如运输、备料、准备工具等。所谓“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾性工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;【认定要点】“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”包括两层含义，一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害;另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。(四)患职业病的;【认定要点】职业病必须是职工在职业活动中引起的疾病。如果某人患有职业病目录中规定的某种疾病，但不是在职业活动中因接触粉尘、放射性物质或其他有毒、有害物质等因素引起的，而是由于其居住环境周围有生产有毒物品的单位引起的，那么，该人的这种疾病就不属于工伤保险条例中所称的职业病。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，可直接认定工伤。(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;【认定要点】因工外出期间包括1、职工受用人单位唱派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;2、职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;3、职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不能认定工伤。职工因工外出期间发生事故下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;【认定要点】“上下班途中”包括：1、在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途2、在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;3、从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中;4、在合理时间内其他合理路线的上下班途中;“非本人主要责任”事故包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。“车辆”是指机动车和非机动车;“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范固但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。▌二、视同工伤的三种法定情形依据《工伤保险条例》第十五条规定，视同工伤的情形有三种：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;【认定要点】“突发疾病”包括各类疾病，不要求与工作有关联。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。注意：职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;【认定要点】本项仅列举了抢险救灾这种情形，但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，无需符合工作时间、工作地点、工作原因等因素。(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。【认定要点】已取得革命伤残军人证的职工在用人单位旧伤复发，一次性伤残补助金不再享受，但其它工伤保险待遇均可享受。▌三、最高法院司法解释中认定工伤的四种情形依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，以下四种情形可认定为工伤：(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;(三)在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;(四)其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。▌四、国务院法制办有关答复中认为可认定工伤的三种情形(一)国务院法制办对《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函(国法秘函[2005]315号)中认为，职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定，就应当认定为工伤。(二)国务院法制办公室对安徽省政府法制办公室《关于〈工伤保险条例〉第十四条第六项适用问题的请示》的复函(国法秘复函[2008]375号)认为：职工李某从单位宿舍至其父母家的情形，属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“在上下班途中”，认定为工伤。(三)国务院法制办公室对《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函(国法秘函[2005]311号)认为，作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第(一)项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。▌五、最高人民法院行政庭相关答复中认为认定工伤的七种情形(一)最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复([2007]行他字第6号)认为，根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。(二)最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复([2007]行他字第9号)认为，职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。(三)最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复 ([2006]行他字第17号)认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。(李迎春注：依据最高法院民一庭2013年的答复意见，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。)(四)最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要(法[2008]139号)认为，低温雨雪冰冻灾害期间，用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中，临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤，参照《工伤保险条例》的规定进行处理。(五)最高人民法院行政审判庭关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何适用法律请示的答复([2009]行他字第2号)认为，鹤岗市公安局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应由鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准。有关工伤待遇费用由聘用机关支付。(六)最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复([2010]行他字第10号)认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。(七)最高人民法院行政审判庭关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复([2010]行他字第236号)认为，职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第(五)项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。▌六、人社部关于达退休年龄工伤认定最新规定2016年3月28日，人社部在关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)中对达退休年龄人员工伤认定问题做了新规定，规定了两种情形可以认定工伤：(一)达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。(二)用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。▌七、不得认定工伤或视同工伤的情形依据《工伤保险条例》第十六条的规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的;【认定要点】“明知自己的行为会发生危害社会的结果，井且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。过失犯罪不影响工伤认定，比如交通肇事罪、重大责任事故罪。(二)醉酒或者吸毒的;【认定要点】对于醉酒标准，可以参照《车辆驾驶人员血砸、呼气洒精含量i词值与检验》国家标准(GB19522-2004)。这一标准规定：驾驶人员血被中的酒精含量大于 (等于) 20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于(等于) 80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料，可以作为认定醉酒的依据。(三)自残或者自杀的。【认定要点】“自残”是指通过各种手段和方式伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为。“自杀”是指通过各种手段和方式结束自己生命的行为。自残或者自杀与工作没有必然联系，因此，不能认定工伤。
发挥顾问律师在单位各个方面的作用，使顾问律师充当企业卫士、企业参谋，实现顾问律师的最大价值化，以真正当好企业的“保健医生”，应树立“有所作为，才能有所为“的法律系顾问服务理念，为企业的健康发展保驾护航。 律师为企业担当法律顾问，在企业预防经济纠纷、提高企业法律意识、完善企业管理等方面都扮演着重要角色。有个比喻，说法律顾问是企业伤筋动骨时请律师来充当“外科医生",还不如一开始就请律师作企业日常的“保健医生”。律师如何当好企业的法律参谋，做好企业的“保健医生”，笔者结合自身担任多家企业法律顾问的实践经验，现就如何发挥律师在法律顾问中的作用，浅谈以下几点认识： 一、 律师如何与法律顾问单位进行签约谈判1.了解。首先，知彼知己是商务谈判的通用法则，所以了解企业是谈判的第一步。其次了解企业的业务或主要的法律需求点，衡量自己能否胜任，如果自己对此项业务不能胜任，应当找时间给自己充电，做好准备再迎接挑战。最后，了解企业决策机构的发展战略思想，主动为企业的发展提供法律服务，优秀的律师不应当总是帮企业打官司，而是如何帮企业防范，化解风险，在了解企业的发展战略思想后，律师可以主动地为企业的发展出谋划策，保驾护航。2.信任。首先，律师要有职业道德。律师要想有所成就，一定要有良好的职业道德，否则就不要进入这个行业，以免浪费自己的宝贵时间。其次，律师要有一定的为人处事能力。山外有山，人外有人。律师的能力没有绝对的标准，很多单位签约把律师当成神，这是对律师的理解不够全面，但是一位合格的律师不需具备为人处事的能力。3.签约。签约的关键在于顾问费金额与支付方式，律师在处理此问题时不可草率，特别是在初次见面时避免谈费用，若对方再三要求，可以告诉对方在了解工作难度及占用时间后给对方一个务实的报价。 二、良好的企业法律顾问必须具备的素质和能力1.熟悉与该企业经营活动有关的法律、法规。如《合同法》、《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《税法》、《劳动法》、《商标法》、《专利法》等等。对所有与经营有关的法律法规，最起码有所了解；对一些常用的法律、法规一定要达到比较熟悉的程度。因为，企业在经营过程中，随时都需要法律顾问在最短的时间内作出回答，不可能等你慢慢地查找法律、法规之后再来回答咨询。所以，就需要法律顾问对常用的法律、具有法规达到一个比较熟悉的程度。2.具有较为深厚的文字功底。在现代大型企业中，日常可能使用道德合同有《购销合同》、《特约经销合同》、《采购合同》、《加工承揽合同》、《借款合同》《商标许可/转让使用合同》《专利权许可使用/转让合同》、《劳动合同》等合同及各类《协议书》，在起草、修改和审查各类合同和协议书的过程中，对合同条款的文字表述必须准确无误，不可模棱两可；更不能出现文字解释的异议，因此，要求企业法律顾问具有较为深厚的文字功底。3.具有良好的协调、沟通能力。在从事企业法律顾问工作过程中，与从事诉讼案件工作是不同的，两者之间最明显的区别就在于，诉讼案件你可以单打独斗，而企业法律顾问工作不行，你必然要与企业的管理人员和老板进行各种各样的协调和沟通。否则，你再怎么行，企业没有按照你所设计的法律程序进行运转，一定会出问题。4.具有敏捷的思维和应变能力。一个企业在经营过程中一定会出现这样那样意想不到的事情。企业出了事，当然要找法律顾问；那么作为法律顾问你对突如其来的意外事件，一定要泰然处之，快速调动你的思维，在最短时间内找出处理突发事件的最佳处理方案。5.必须对你所任职企业的经营活动有比较深入的了解。只有对企业的情况有充分的了解，才能够对企业的经营决策提出一些有益的建议。如果你只是能对企业的法律提出意见，而对企业的经营运作一窍不通，那么你最多是一个及格的法律顾问，而不是一个优秀的企业法律顾问。 三、律师担任企业法律顾问要注意以下事项1.对于刚接手的企业，如果该企业原来不够规范的，一定要及时地进行整理，为该企业制定出一套切实可行的法律制度和公司的规章制度。2.在处理与顾问单位的利益冲突中，不要斤斤计较。3.在处理企业的法律事务时，时刻把企业的利益作为第一考虑的因素。要把企业的命运看似自己的命运，与企业共存亡。4.在处理企业法律事务办理过程中，一定要做好工作记录。具体地可以制作工作备忘录，在备忘录上记录工作的内容和参与该项工作的人员，让参与工作的人员或者企业负责人签字证明，这样万一与企业发生纠纷时有据可查，也可以用来事后检讨自己的工作。 四、如何发挥法律顾问的作用明确顾问律师的工作内容，最大限度发挥顾问律师的业务能力。2.改变传统管观念，顾问律师应积极参与顾问单位各个方面涉及的法律工作。（1）顾问律师参与管理，帮助引导建立和完善规章制度，寻找适合单位发展的管理框架模式，将单位的管理活动纳入法制轨道。（2）使用完善的法律手续，把好法律关。（3）为单位的重大活动提供法律意见，可行性分析报告，供单位决策时参考，必要时参与论证和协商。（4）参与重大合同的谈判与审查。（5）协助单位建立、健全的合同管理制度。3.加强顾问律师在非诉讼法律事务的处理，尽可能避免打官司，争取以非诉讼方式解决。4.充分利用顾问律师做好商标、专利、知识产权、商业秘密方面的维权工作。如发现侵权现象，应由顾问律师及时通过法律师函等方式制止侵权。5.通过顾问律师加强单位法制宣传工作。有利于员工提高法律素质，预防纠纷，防止经济诈骗行为，以维护单位的合法权益。6.加强单位和顾问律师的联系，增进相互了解，密切配合法律顾问工作。法律顾问工作离不开单位的密切配合和支持，加强单位与顾问律师的相互了解，有利于顾问律师开展工作，从而更好的维护单位的利益。 五、建议律师做企业法律顾问应做好以下书面法律文本工作1.《法律意见书》，主要针对合同、法律文件、其他法律事项涉及的法律问题提供法律分析、修改意见，风险提示、解决方案、律师建议等提供的建议性常用法律服务文书。2.《律师风险提示》，主要对于公司涉及的法律事项不适合出具法律意见书，或者仅需对某种法律风险作出特别提示的情况下，出具的风险提示法律服务文书。3.《紧急情况反映》，用于对公司有重大影响，时间较为紧迫的事项，包括需要及时采取补救措施，或者需要公司紧急作出决策的事项。4.《律师谏言》，是律师服务过程中，发现公司存在的某种普遍或具有一定代表性的事件，而提供律师建议，用于提示公司防范某种普遍行为。是《法律意见书》服务事项的延伸。5.《律师工作简报》，按照《律师工作简报法律服务细则》制作和管理的一种法律服务延伸文书。具有综合性，包括建议性、说明性和记录性内容。6.《情况说明》，是律师提供给公司，对公司有影响的新法律、法规、规章或政策信息。7.《法律信息》，是律师提供给公司，对公司有影响的新法律、法规、规章或政策信息。8.《请示》，是律师在从事某项须经公司同意的法律服务之前，向公司领导提出的书面请示法律服务文书，在请示中应当就从事活动的必要性，具体情况等予以说明。9.《工作日志》，是律师服务事项的简单记录，按照日期记录。10《法律顾问服务记录》，是律师服务过程中，根据服务事项填写的记录性表格，表明服务内容、律师意见等主要事项。11.《日常法律咨询服务记录》，是律师对于公司口头或电话咨询事项填写的记录性表格。12《谈判事项法律服务跟踪表》，是律师按照《律师参与谈判事宜法律服务细则》提供谈判法律服务过程中，对谈判法律服务事项进行记录的法律服务文书，按照一事一表的原则进行管理、归档。13.《会议纪要》，是律师参与公司召开的会议或者律师与公司进行法律服务事项会谈时，制作的记录性法律服务文书，会议纪要按照固定格式制作和管理。综上，顾问单位应从以上几个方面，充分发挥顾问律师在单位各个方面的作用，使顾问律师充当企业卫士、企业参谋，实现顾问律师的最大价值化，以真正当好企业的“保健医生”，应树立“有所作为，才能有所为”的法律顾问服务理念，为企业的健康发展保驾护航。二、服务内容：序号服务类别涵盖项目风险与价值1人事常用合同草拟与审查劳动合同、劳务合同、劳务派遣合同、劳务外包合同、保密合同、竞业限制合同、培训合同、服务期合同、协商解除劳动关系合同书，等等。没有合同，企业将可能支付双倍工资；没有保密协议，商业秘密面临随时泄露风险；有了完整的合同体系，企业才有了一张完美结实的大网，将潜在的法律风险“一网打尽”。2人事规章制度草拟与审查职工代表大会制度、人力资源管理规划、员工招聘制度、录用制度、考勤制度、绩效考核制度、薪酬福利制度、奖惩制度、培训制度、离职管理制度，等等。没有规章制度或者说规章制度不合法不完善，企业将极有可能陷入无法辞退员工的窘境。有了完善合法的规章制度，企业辞退员工时才“有法可依”、“理直气壮”，才能得到法律的保护。3人事管理各类表格草拟与审查招聘申请表、招聘启事、员工求职登记表、员工基本信息表、录用通知书、工资清单、加班申请单、绩效考核表、奖惩记录表、培训申请表、离职申请表、薪酬调整通知书、岗位调整通知书、解除劳动关系通知书、工作交接单，等等。“细节决定成败”，完善的表格既是有效管理的工具，又可以固定一些事实，从而作为对员工调岗调薪乃至辞退的有力武器。另外，合理的薪酬结构和加班管理制度可以有效控制企业加班工资支出成本，提高工作效率，杜绝消极怠工。4法律咨询服务电话咨询、电子邮件咨询、上门咨询等，随时解答用人单位在人力资源管理方面的法律困惑。人事管理工作千头万绪，只要你有法律上的任何困惑，可以在任何时候得到我们及时且准确的法律意见和建议，使您对付工作游刃有余。5劳动争议非讼代理为裁减冗员、辞退员工、调整岗位、降低薪资等人事决策提供最佳方案设计；劳动争议诉前与员工沟通，参与和解、调解，以免讼累。“好的开始是成功的一半”，我们将从辞退方案设计阶段就介入，力争将纠纷化解在萌芽状态；即使进入诉讼，也因我们前期扎实的工作，使您立于不败之地。6劳动争议案件仲裁诉讼代理代表当事人参与劳动争议仲裁和诉讼程序，进行必要的调查取证或采取财产保全措施，最大限度维护当事人合法权益。我们将利用我们的经验和专业，将企业的损失降至最低。并且，我们将针对仲裁诉讼中暴露的管理漏洞，“亡羊补牢，未为晚也”。7人力资源管理法律培训通过各种方式，不定期地向企业通报律师在执业中遇到的典型案例，在第一时间将法律风险防范知识和技巧传递给企业。促使企业未雨绸缪，及早规划，从制度上预防和管理好潜在法律风险，避免公司损失。8其他法律服务根据企业需求，我们将及时提供上述之外的法律服务，以满足企业经营所需。法律风险就是经营风险，有效的法律风险管理，可以使人力资源部像销售部一样为企业创造价值。
近期以来，财政部部长楼继伟就现行的《劳动合同法》接连发声，称其对企业的保护不足，降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率，最终损害了劳动者的利益。上述发言被媒体解读为“三次炮轰《劳动合同法》”。随后，人力资源和社会保障部部长尹蔚民也公开承认，《劳动合同法》实施八年以来，虽然发挥了积极作用，但在劳动力市场的灵活性，以及企业用工成本方面存在一些问题。两位部长的表态，引发社会持续关注与讨论，一些学者甚至提出了废除《劳动合同法》的建议。这一切，似乎为《劳动合同法》的修改敲响了前奏。 其实，《劳动合同法》从孕育到出生，争议一直没停过。无论从立法调研到起草审议，还是从立法宗旨到具体条款，劳资双方的意见始终针锋相对。集中体现在“法律对劳动者权利是否存在过度保护”的问题上。2006年3月20日，全国人大常委会将《劳动合同法(草案)》向社会征求意见时，不到一个月便收到了19万多条建议或意见，成为中国立法史上不多见的“奇特现象”。2007年5月，正当劳资双方的利益代言人围绕《劳动合同法》鏖战正酣的时候，山西省“黑砖窑事件”被媒体爆光，大大刺激了公众的神经，也刺痛了立法者的眼球，“依法保护劳动者权益”在舆论上占了上风，助推《劳动合同法》高票通过。但是，关于《劳动合同法》的争议并未因法律的通过而停止，不时有两会代表提出修法的建议。两位部长的发言，不过是旧话重提罢了。 一、对《劳动合同法》的批评之声 对《劳动合同法》批评之声在该法通过之后、实施之前就开始了，主要原因是企业的担忧引发“解雇潮”和“撤资潮”，批评者认为是《劳动合同法》拖累了经济发展。据当时媒体报道：因为担心《劳动合同法》实施后公司无法轻易解雇员工和聘请临时工，为了压缩成本和转移风险，一些企业开始策略性裁员，部分外资关停中国工厂，最有名的当属“华为辞职门事件”。除了华为外，当年7月，韩国LG电子裁掉11%的中国员工；8月，中央电视台解聘1800名编外人员；9月，“展讯通信”缩编北京分部，随后上海总部亦进行裁员；10月，沃尔玛全球采购中心中国区无原则突击裁员。雇有11300名工人的日本厂商奥林巴斯公司关闭一座中国工厂，将产能移到了越南。 转眼间，《劳动合同法》已经施行了八年，这也是中国经济由高速发展急转直下的八年。虽然要求修法的呼声从未间断，但国家强力干预的动作反而越强。最为明显的即为2012年对《劳动合同法》进行的修改---对规避法律的劳务派遣行为进行了更有力的管制。当然，收获的反对声音也更大了。笔者将批评者的观点进行了归纳总结，主要包括以下方面： 1、管制与自治失衡，劳动力市场的灵活性受限。 批评者认为，《劳动合同法》是基于“资恶劳善”的假设观点而立，而这种假设其实并不存在，劳动者也并不天然地处于被动地位。立法者正是在这种错误的思想指导下，强化管制，限制自治，不仅压缩了劳动关系双方当事人协商自治的空间，也对企业用工管理自主权进行了多重限制，导致劳资关系的管制与自治的失衡，限制了劳动力市场的灵活性。 2、片面追求稳定，企业用工成本增加。 按照传统理论，在社会主义国家，劳动者是主人，不存在劳动力与生产资料的结合问题，因此劳动力不是商品，其价格的确定不能靠市场。这种否认市场对劳动力价格的调节作用，忽视劳动力供求关系，片面强调价值观和道德标准的理念在《劳动合同法》立法时得以体现。而企业的实际用工情况有着自身的规律，在完全市场经济条件下，企业在经营情况不好时，会考虑裁员以降低成本，待经营状况改善时，再行招兵买马。但《劳动合同法》基于对稳定劳动关系的片面追求，对企业解聘员工设置了较高的门坎，让企业难以根据实际需求灵活用工，人为推高了企业用工成本。 3、立法设计不科学，企业经营管理难度加大。 《劳动合同法》要求企业在管理过程中严格执行法律的规定。但通常情况下，一些中小企业的管理人员较少，管理也相对简单，一人多职，灵活高效。而《劳动合同法》无视了企业经营的现实，刚性规定过多且处罚严厉，让刚刚创立的企业或小型企业不得不招聘更多人来从事不能给企业带来直接效益的工作。《劳动合同法》还有一些关于规章制度、集体协商和民主程序的硬性规定，这对一个只有几十或十几个员工的小企业来说无疑是一项沉重的负担。 4、企业社会责任增大，政府未充分考虑企业承受能力。 就业问题是任何政府都要首要解决的问题，关乎经济发展和社会稳定。随着中国加入WTO，中国经济进入连续高增长期，企业的蓬勃发展似乎为政府提供了一条控制失业率的有效解决途径。从立法层面降低劳动关系终止的可能，保证就业稳定、降低失业率不失是个好方法。于是，这项光荣而艰巨的任务就落到了《劳动合同法》的头上，继而成为企业的法定社会责任，政府反而撒手不管了。 二、 目前应当厘清的问题 1、关于《劳动合同法》是否偏袒劳动者的问题。 从《劳动合同法》第一条明确了“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨和若干强制性规范来看，整部《劳动合同法》的确存在向劳动者方面的倾斜。在市场经济中，企业追求的是利润最大化，而劳动者则追求自身价值的最大实现，这势必使劳资双方在利益方面形成矛盾。在矛盾存在的情况下，如何体现社会正义？美国法学家罗尔斯似乎给出了答案。他在其名著《正义论》写道：社会公正应体现两条正义原则，一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利；二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇最差的人们的最大利益。 按照通常理解，合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的合意结果，具有平等主体的特性。但就劳动合同而言，劳工方与用工方具有隶属关系，劳动合同不同于经济合同，经济地位的不平等性加上“资强劳弱”的普遍格局，决定了国家有必要进行一定的法律干预，根据国家现实中的劳资状况，在劳动合同的形式和内容、履行和解除、经济补偿金、违约金条款等方面都做了明确的规定。这也是国际劳动立法的通行做法。 事实证明，《劳动合同法》的实施，对保护我国劳动者利益确实发挥了重要作用，起码在法律层面上改变了以往企业普遍强势的现象，在一定程度上缓解了劳动者权益被侵犯而救济无门的窘况。所以说，《劳动合同法》向劳动者倾斜，并非是偏袒劳动者，故意制造不平等。相反，这种立足于现实的倾斜恰恰体现了立法者对劳资双方实质平等的追求。值得注意的是，法律对劳动合同的管制应保持一定的力度与限度的平衡，干预不足的，无法解决问题；干预过重，则会导致管制与自治失衡，产生负面效应。 2、关于企业成本增加的问题。 对《劳动合同法》的批判涉及企业成本增加的问题，这里包含着要式书面合同、最低保障工资、企业解雇权、薪酬增涨快、无固定期限劳动合同等问题。一些专家剑指《劳动合同法》，视其为中国经济下行的“罪魁祸首”，欲杀之而后快。事实真的如此吗？ 首先，笔者承认《劳动合同法》的施行在一定程度上增加了企业的用工成本，但由此带来的成本增加非常有限，影响面不大。一个重要原因就是“上有政策，下有对策”的企业规避操作。当然，这与执法不严、力度不够也有关系。单举签订书面合同一例，根据国家统计局公布的农民工监测报告显示，2014年只有38%的农民工与企业签订了劳动合同。一叶知秋，可见大部分企业并没被《劳动合同法》限制住。从这个角度来看，法律确实低估了中国人的“聪明智慧”。 搞企业的人心里都清楚，与《劳动合同法》相比，真正让企业害怕的是税费、社保以及人口红利的减退等。以税费为例，中国企业税负比例超过法国。根据工信部2013年9月发布的《企业负担调查评价报告》显示，中国企业费负和缴税的比例约为0.52：1，相当于企业缴纳100元税款时也同时需缴纳52元各种费用。让人无奈的是，近年来企业经营利润空间下降，税负却仍在上升，中国财政收入增速更是长期高于GDP增速。2015年财政收入增速为8.6%，创下27年来新低，但仍高于当年6.9%的GDP增速，而当年全国规模以上工业企业利润总额则比上一年度下降了2.3%。除此之外，企业还要按照《社会保险法》的强制规定为企业员工交纳社保费用。根据人社保社保研究所的报告，中国企业和个人所承担的五险费率为40%左右，其中个人承担11%。而据美国社会保障署提供的24个经合组织成员国数据，雇主社保费率为18%，总体社保费率为32%，远低于中国。所以说，把企业成本增加的责任算到《劳动合同法》的头上，是典型的“冤假错案”！ 3、关于薪酬上涨的问题。 自《劳动合同法》再次引起争议以来，以工资增长超过劳动生产率的增长为由对《劳动合同法》发难的言论不少。而事实上，《劳动合同法》只规定了最低保障工资，并未对工资增长作出具体的规定。换句话说，即使工资增长速度过快给经济发展造成负面影响，也不能怪罪《劳动合同法》。从另一个方面来看，长期以来，我国工资增速一直低于劳动生产率增速，即使最近几年工资增速超过劳动生产率增速，这也可以看做是对过去工资增速慢的弥补。 虽然《劳动合同法》规定了最低工资制度，但具体标准由各地政府发布，该标准并不算高且不具备强制力，最终的工资数额还是由市场的供求关系来决定的。究其工资标准快速增长的根本原因，还得说是中国人口红利消失所导致。另外，与物价、房价的增长速度相比，劳动者工资增长速度还是远远低于劳动者预期的。 三、对《劳动合同法》修改的建议 为提振经济想办法、为经济衰退找原因都是无可厚非的，也是值得肯定的。一部新法的出台往往会导致利益格局的重新调整，并随着时代发展而出现一些问题，这些都属正常。但法律带来的问题不仅仅是法律问题，还有其深层次的文化、社会乃至政治因素。再言之，法律有其自身的严肃性，一部法律的对与错、善与恶需要长时间的实践来检验，按照先进法治国家的经验，这个长度最少以“几十年”为一个计量单位。“朝令夕改”损害的不仅仅是法律的尊严，还会损害人们对法律的信赖，而这种依赖一旦失去，就会引发信任危机，从而带来一系列的严重社会问题。当然，笔者并不是反对《劳动合同法》的修改，出于我国法律在制定环节上与国外发达法治国家的差距，及时修改也未必不是一件好事。如果确定要改，建议考虑以下几个方面： 1、 应当坚持保护劳动者的立法倾向。 从国际社会劳动法的发展来看，总的趋势是越来越注重劳工的保护，同时兼顾企业的利益。从这点来讲，《劳动合同法》在中国劳动法律史上有着划时代的意义，就施行法律效果来讲，总的方面是利大于弊。需要特别指出的是，我们应当警惕和反对任何以经济为借口意在打压劳工的言论和行为。一部保护劳工权利的《劳动合同法》，不可能成为中国经济发展的拌脚石，也不应该为中国经济下行背黑锅。笔者反而认为，愈是经济下行，愈要提升对劳工的保护程度，而不是相反。否则，不但节省不了成本，反而会导致更为严重的社会问题，甚至引发社会动荡，这些都是当政者和立法者要重点考虑的重大问题。下一步，还应继续扩大《劳动合同法》的适用范围，将劳动关系、劳务关系和雇佣关系三位一体，以及把游离于法外的诸如包工头用工关系、内部承包关系，非法用工关系等，统一纳入《劳动合同法》的调整范畴，防止规避劳动法规的不法行为，使《劳动合同法》成为一部真正的中国劳工权利保护宪章。 2、建立合理的员工区别保护制度。 《劳动合同法》目前是将包括公司高管人群在内的所有劳动者无区别地作为弱势群体加以倾斜保护，这就产生了保护主体界定不清、范围过广的问题，产生的恶果是对底层保护不足和对上层过分保护的现象，造成强者愈强、弱者愈弱的局面。这一点也深受法律专家的诟病。《劳动合同法》的修改，应当借鉴德日的经验，将高管人群列入雇主范畴，厘定被保护对象与非被保护对象的界限，将立法保护重心下移。另外，对于需要特别保护的员工要有区别，比如产假待遇，工龄长产假长等。 3、适当平衡企业和劳工利益。 《劳动合同法》是一部倾向保护劳动者的法律，但并不意味着法律可以占领道德高地对企业权益穷追猛打，毕竟企业才是会下蛋的鸡，没了企业就没了就业，没了就业还谈什么劳动者保护？在《劳动合同法》实践的8年多时间以来，针对已经出现的劳动者与用人单位利益的失衡现象，应当给予充分重视，适当增加劳动者违约成本，适当收紧劳动者的合同解除权，适当放宽企业的解雇权，以及适当放宽无固定期限合同的解雇条件等。 4、尊重市场用工需求，建立多元化的用工方式。 《劳动合同法》基于标准劳动关系更有利于劳动者的逻辑假设，仅允许非全日制、劳务派遣两种非标准劳动关系的存在。而非标准劳动关系是否一定不利于劳动者？这个问题需要探究。现行法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位，并规定了同工同酬、用工比例限制、劳务派遣行政许可等制度，这些制度在一定程度上保护劳动者权益的同时，也企业在招聘和员工培训方面“顾虑重重”，这无疑也加重了“就业难”，这种法律实施的结果恐怕与立法者的初衷相背。法律应尊重劳动力市场灵活用工、灵活就业的现实需求，一方面弱化标准劳动关系的现实必要性，为非标准劳动关系的健康发展留出空间；另一方面扩展非标准劳动关系的法律形式，发展多元化的非标准劳动关系。 5、规定法律的分层适用。 相对与国企或大中型民营企业而言，中小(微)企业在促进经济增长，推动创新，增加税收，吸纳就业等方面具有不可替代的作用。因此，培育和支持中小(微)企业发展，对国民经济至关重要。近年来，融资难、税赋重以及劳动力和原材料等成本持续上涨等多方因素叠加，让本在市场竞争中不占优势的中小(微)企业的生存空间更加逼仄，如果对中小(微)企业在制度上松绑，排除《劳动合同法》的适用，一定能促使中小(微)企业的生产力得到迅速释放，对整个国民经济向好有重要推动作用，同时也是与劳工制度发达国家的立法相一致的(美国、德国、台湾地区均有相似分层适用劳动法律的规定)。更为重要的是，我国已经制订了一套相对完备的中小(微)企业的认定标准和管理规定，使得《劳动合同法》有了分层适用的可能。 6、减轻企业责任，建立社会责任代偿机制。 无固定期限合同的核心要义是其具有社会福利性质，在《劳动合同法》实施以前，主要是集中在国有企业。随着《劳动合同法》施行，转为无固定期限的条件变得简单，而一旦劳动者与用人单位形成(或被形成)无固定期限合同关系，则意味着国家将其提供社会福利的义务以法律的形式转嫁给企业，但企业是赢利性经济组织而非一个福利性的社会机构，其依法承接的社会责任大大加重了企业的用工成本与经济负担。而从实施的效果来看，国家似乎低估了企业的规避能力，大量的中小(微)企业通过劳动合同的短期化等规避手段，致使国家利用《劳动合同法》让企业承担更多的社会责任的目标落了空。与其如此，还不如大方一点，把应由政府承担的社会责任收回来，建立完善一套企业承担社会责任的转化代偿机制，变强行摊派为号召鼓励，让一些有承受能力的企业在承担了政府转移的社会责任以后，享有相应的政策优惠红利，形成良性循环。另外，企业负担沉重的原因是多方面的，这里有劳动力成本、原材料价格上涨的因素，也有融资渠道不畅、创新能力不足等原因。但企业税赋过高，社会责任过重也是一个客观存在的重要因素。供给侧改革的重点应放在降低企业税赋和减轻企业社会责任上，这些措施考虑政府的能力和决心。 四、结语 近年来，中国经济面临转型和下行的双重压迫，结构产能过剩，企业哀鸿遍野，用工需求萎缩，政府压力山大。李克强总理表示，结构性产能过剩严重，这是“绕不过去的历史关口”，去产能也成为了今年中央工作的重点。去产能必然涉及裁员下岗，裁员下岗势必牵扯到劳动合同的解除及相关经济补偿。据透露，中央拟最先安置分流的钢铁、煤炭两个行业职工就有180万人。按照《劳动合同法》的规定，用人单位宣告破产或者解散的，应向劳动者支付经济补偿金。中央拟拿出了1000亿资金垫底，这显然远远不够。如果去产能工作能够顺利开局，相信不久便会在全国铺开，修订《劳动合同法》是否能成为政策与法律冲突的第三条路，笔者不得而知。但从形势看，似乎已经在做舆论和法律上的准备了。
判决书中的秘密——2015年江苏劳动争议案件情况概述2015-12-09 聂彩莲 奚冬冬 近年来，各地区人民法院受理劳动争议案件数量一直居高不下，这是2008年《劳动合同法》实施后的“旧常态”。通过对江苏地区公开判决书的梳理，我们期望能在看似杂乱无章的个案堆积中找到隐藏的“新常态”。 2015年江苏劳动争议案件情况概述作者：亿诚劳动法律部 聂彩莲 奚冬冬 文中数据来源于威科先行，时间段为2014年1月1日—2015年11月30日，其中2014年度共搜索到劳动争议案件判决书12976份， 2015年度共搜索到劳动争议案件判决书8944份。网络数据可能与现实情况不完全相符。一、劳动密集型的民营企业仍然是案件高发主体 2015年，劳动争议案件仍然集中于传统的劳动密集型行业的大格局没有改变，涉诉前五的行业分别是制造加工业、建筑与工程业、金融与保险业、酒店餐饮与旅游业、政府服务与公共管理业。从这个数据中，我们可以发现，政府服务与公共管理首次跻身前五，该类型的案件中被告往往是政府部门、事业单位或者下属组织。这类案件的增多是诸多因素综合作用而形成的，比如该行业的工作机会吸引力的下降、工作待遇的降低，以及劳动者维权方式的转变（信访维权、关系维权转变为诉讼维权）。在劳动仲裁方面也印证了这一迹象。统计显示，从江苏劳动人事争议调解服务平台自2014年7月份上线，截止到2015年7月底，12333调解服务专席电话接通26000余个，调解平台登记处理案件4070件。这其中发生在民营企业的案件为3192件，占总量的78.43%。二、案件类型日益复杂多元从诉讼主体看，涉诉劳动者的构成依然以普通劳动者为主，但涉及企业高管的劳动争议也有所上升。此类案件诉讼标的额较大，对企业经营管理影响严重。2014年江苏公开上网的劳动争议案件有0.96%是高管涉案，而到了2015年该比例上升到了1.29%。从案件类型看，除了传统的劳动报酬、经济补偿金、工伤保险待遇纠纷外，同工同酬、竞业限制、服务期、人事争议等新类型案件数量也明显提升，审理难度明显增大。另外，新类型案件层出不穷，例如：1、用人单位在劳动者申请仲裁期间注销，仲裁裁决终止审理，原告到法院起诉后将单位股东列为被告；2、劳动者自行领取失业津贴并拒绝与用人单位签订劳动合同，单位与其解除合同后，劳动者到法院起诉要求单位支付不签订劳动合同的双倍工资等等。上述案件类型只是很少的一部分，还有其他很多新的争议点，这也在一定程度上增加了审判的难度。虽然案件类型的多元，审理难度的增加，但二审的改判率却略微下降。二审完全维持一审判决的比例从2014年的66.9%上升到2015年的68.8%。原因方面，既有一审法院对案件事实审核认真、程序正当、计算准确等“微观”方面，也有近几年江苏省出台多项审判指导意见，让基层法官准确把握宏观经济形势变化，理解了“稳增长、惠民生、保稳定”工作大局等宏观因素。三、“劳动碰瓷”现象时有发生在梳理江苏省2015年的劳动争议案件中，我们发现用人单位以“劳动碰瓷”作为抗辩理由的案件时有发生，此类案件的案由集中表现为劳动者故意不签劳动合同而讨要双倍工资。虽说此类案件仍为少数，并且用人单位以劳动碰瓷作为抗辩并不代表劳动者确有这种行为，但用人单位只要稍作防范，就可以降低法律风险。首先，须增强签订劳动合同的法律意识。用人单位要想避免有人拿《劳动合同法》第八十二条“碰瓷”，先要签订书面劳动合同，再对劳动合同条款进行充分的约定。该有的内容不能少，不能做假合同，不给“碰瓷”者留下不签劳动合同的借口。其次，须加强员工的管理。遇到劳动者拒签劳动合同时，无论是什么理由，用人单位都要按《劳动合同法实施条例》第五条的规定来处理“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”来处理，在支付实际工作时间的劳动报酬后将其辞退，并且无需支付经济补偿。四、电子证据增多随着网络技术的广泛运用，越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据。从判决文书中我们发现，当事人对电子证据一般都予以认可，而非严格的要求公证、鉴定等程序权利。法院也会通过推定、证人具结的方式对电子证据进行肯定性的审查。五、工会的作用需要增强工会是劳动者权益的代表者和维护者，但在实践中，一些工会习惯于视自己为劳动关系之外的协调者而不是参与者。在江苏省2015年的劳动争议案件中，涉及到工会的有979个案件，占到总数的10.94%。在这些案件中，工会对劳动者的利益作出实质性保护的不多。结语：在当前形势下，我们国家处在去库存、去产能的转型期，国内生产总值的增长速度减缓，2015年第三季度GDP增长6.9%，降到7%以下。这也导致了在就业率方面，2015年6月份降到了上半年的最低点5.06%。因此，劳动争议案件在一定期间内密度高、涉面广的特点会一直持续，同时，在“互联网+”的强势推动下，劳动争议案件呈现了行业分布差异缩小、岗位分布差异缩小、新型疑难案件增加的新特征。无论是劳动仲裁、人民法院还是用人单位，都要做好充分的准备。
建筑行业工伤认定之路径分析和思考 江苏源博律师事务所 何乃盈 赵磊 【案情简介】A建筑公司与B燃气公司之间签订燃气安装施工合同后，将部分安装工程分包给自然人C。D自2012年起与C口头约定临时雇佣关系：由D为C提供劳务，按天计算报酬，干一天活支付一天工资，工作时间完全取决于D。报酬为平时支付部分，年底结算。2015年3月20 日，C和D双方之间曾签订一份《用工协议》，约定了D在施工过程中必须严格遵守B燃气公司的施工规范，实行不定时工作制，工作时间和休息休假双方协商安排，请假必须提前一天通知等内容。2015年4月9日，C以A的名义为D投保1年期的雇主责任险，保险费用由C支付。2015年4月17日，D搭乘同事的三轮车一同去工地干活，途中发生交通事故受伤，交警部门出具了事故说明书，认定事故无法查清原因，无法确认事故双方的责任。2015年9月16日，D以A公司员工名义申请工伤认定，A公司就D与A公司不存在劳动关系提出异议，宜兴市社保局于2016年作中止出工伤认定的决定。D遂向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认事故发生时双方存在事实劳动关系。同时，D以人身损害侵权为由将A和C等作为共同被告起诉至法院，要求C承担雇主责任，A承担连带责任。笔者代理两案中的A公司。 【争议焦点】1、 D和A公司直接是否存在事实劳动关系？2、 D以A公司为用人单位申报认定工伤，是否须以存在劳动关系为前提？3、 在人身损害一案中，A公司是否应当承担赔偿责任？C是否应当承担雇主责任？【裁判观点】1、 劳动关系确认一案宜兴市劳动仲裁委员会经审理后认为，因A公司未提供将工程分包给C的分包合同，并结合D的雇主责任险系以A的名义进行投保的，认定D和A之间存在事实劳动关系。A公司不服仲裁裁决，向宜兴市人民法院提起诉讼，并提交了分包合同的证据。一审法院经审理后认为，A公司将部分工程分包给C，D系C招用、管理、发放工资，劳动工具也由C提供，雇主责任险的保险费用也实际由C支付。A公司与D之间并无建立劳动关系的合意，双方不符合建立劳动关系的实质要件。判决驳回D要求确认与A确认存在劳动关系的仲裁请求。 一审法院判决后，D不服上诉至二审法院。二审法院认为，A公司与D之间并无建立劳动关系的合意，双方不符合建立劳动关系的实质要件。判决驳回上诉，维持原判。2、交通事故人身损害侵权案法院开庭后A公司答辩认为D确认劳动关系案尚在诉讼中，该案结果对本案有重大影响，申请中止审理，法院裁定中止审理。后D以A公司为用人单位认定了工伤，本案继续审理后，一审法院判决由肇事方和C承担赔偿责任。A公司不承担责任。【案例评析及思考】 一、建筑行业的劳动关系和劳务关系形式1、建筑企业直接和劳动者之间订立劳动合同或形成事实劳动关系，单位为劳动者缴纳社会保险或购买雇主责任险、人身意外保险。2、我国当前的建筑劳务市场，大致可分为企业自行劳务承包、具备用人资质的分包单位的劳务分包、零散的劳务承包三种形式。 自带劳务承包的形式表现为建筑企业内部职工担任工长或工头，劳务人员由工长或工头招聘，这些人员的住宿、饮食、交通等由建筑企业统一管理，工资由企业监督工长或工头发放或编制工资表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由工长或工头具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与招聘的工人发生法律关系，工长或工头招用民工的行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。 具备用人资质的分包单位的劳务分包表现为分包单位从施工总承包企业或专业承包企业分包到部分工程后，施工工人由分包单位负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，或者签订劳动合同，建立劳动关系，或者形成事实劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。 零散的劳务承包表现为分包人往往是作为自然人的工头，由工头自行招用民工完成工程施工。由于这种形式的分包在法律上属于违法分包，并且工头一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。在前两种情形下，工人受伤符合工伤认定条件的，认定工伤后由用人单位支付工伤待遇，这个一般没有争议。而在第三种情形下，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。以及《劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。工人受到伤害后，则按照人身损害的法律关系进行处理。 二、关于认定 事实劳动关系的把握由于建筑行业的流动性、短期性等特点，工人往往和建筑单位之间没有订立书面的劳动合同，一般也不会按照招聘流程进行招聘人员信息登记，工人一旦受到伤害，要想证明事实劳动关系，往往没有相应的证据。导致在确认事实劳动关系中困难重重，难以认定。如何把握事实劳动关系的认定？笔者认为应该把握几个方面： 其一是看主体是否适格，即劳动者和用单位双方是否符合劳动法律法规对于主体的要求；其二是看双方是否具备建立劳动关系的合意，是否实际履行了劳动法上的权利义务，即劳动者是否事实上成为用人单位的内部成员，并接受管理，遵守内部规章制度，服从用人单位的工作任务安排，是否获得用人单位的劳动保护和劳动条件，是否享有社会保险和福利待遇等情况。其三是看双方的权利义务是否受劳动法律、法规的调整。 三、确认事实劳动关系与工伤认定的有效途径根据《工伤保险条例》第2条和第14条等规定，认定工伤必须以存在劳动关系为前提。而根据法条链接5-9（见后文法条链接）的相关司法解释等，在违法分包的情形下工人认定事实劳动关系又不予支持。同时根据法条链接10-12的相关司法解释等，应该由具备用工主体资格的发包人或承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。那么，司法解释之间不是存在冲突了吗？对此，目前法学界比较权威的观点是这样认为的：这种工伤保险责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”可以将“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定看作是“特殊情形处理”的拟制性规定。如果以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释这种则更为合适。因为如果这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离。《工伤保险条例》第66条就规定用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的。而正是基于无效劳动关系的存在，才从而导致替代性工伤保险责任；也正是劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而非“用工主体责任”。那么作为劳动者当因工伤亡时，究竟以人身损害为由直接向人民法院起诉，走要求包工头与前一手的用工单位承担连带赔偿责任的救济途径，或者是走工伤认定的救济途径，这两种救济途径之间的请求权是否属于竞合？在本文案例中，D同时启动两种救济途径并均获得支持。姑且不论法院对交通事故一案的的判决是否准确，笔者认为在劳动者与包工头之间存在无效劳动关系这种特定的情形下，通过工伤认定请求工伤赔偿与直接起诉请求人身损害赔偿这两种请求权是可以竞合的。因为依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第11条第2款等规定，在通说认为劳动者与包工头之间属于雇佣关系的前提下，劳动者一方对包工头与前用工单位直接提起民事赔偿诉讼是完全可行的。当然，可能会有人提出，根据最高法院于2010年9月7日作出《关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题》，对“法释【2003】20号解释”第11条第1款和第12条规定的规范对象加以说明，明确指出“不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。”该作何解释？要看到，在该第12条规定的是：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”需要说明的是，包工头并非“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，劳动者也不是“依法应当参加工伤保险统筹”的前用工单位的劳动者，因此最高院的前述说明不应适用于上述的特定情形。目前，在审判实践中，为了提高救济效率与充分保障劳动者的权利，已经有不少判例分别支持了劳动者在上述两种请求权竞合时选择其一的救济方式。 具体到本文的案例，首先A公司与D之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次即使A作为承包人，又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人C，C与其招用的劳动者D之间并不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系。 对于D以人身损害侵权为由将A和C作为被告起诉至法院，要求C承担雇主责任，A承担连带责任的同时又请求确认劳动关系从而进行工伤认定的做法，恰恰体现了D作为劳动者在面临上述两种救济途径之间的请求权竞合时的选择问题，D可以选择其中的一种救济途径主张自己的权利，但同时选择两种救途径的做法笔者认为亦是无奈之举，可以行使其寻求救济的权利。但在交通案件中，一审法院在已经认定工伤的前提下，判决C承担雇主赔偿责任，笔者认为是错误的：基于同一交通事故，D既在工伤认定中产生拟制劳动关系，又在人身损害赔偿中由C承担雇主责任，不可能同时存在拟制劳动关系又存在雇佣关系。最后，以上述两种救济途径的哪种作为D的最佳救济途径呢？虽然笔者代理的是A公司，但从法律分析的角度来看，从救济的效率选择来看，D应该首先选择工伤认定途径进行救济，因为依据2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条 ，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。D完全可以要求社会保险行政部门作出工伤认定决定，从而要求工伤待遇作为自己的救济途径，至于交通事故中人身损害的赔偿，则向肇事方及其保险公司主张即可，这样，就可以避免确认事实劳动关系的三个司法程序，从而缩短救济期限。【法规链接】1、《劳动合同法》第三条：建立劳动关系必须遵循自愿原则。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。3、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”4、最高法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（【2006】行他字第17号）指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。 5、《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号），第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。6、最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”7、最高法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（【2013】民一他字第16号）指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。” 8、江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。9、《最高人民法院司法观点集成-民事卷1》（人民法院出版社2014年7月第2版，人民法院出版社）第237页的最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。10、人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第7条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”11、 最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第3条第1款第4、5项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。” 12、江苏省实施〈工伤保险条例〉办法第三十六条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。
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