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【基本案情】原告：张某某被告：常州市人社局 原告因妻子魏某某上下班途中交通事故死亡不服人社局不予认定工伤决定，向法院提起行政诉讼。经审理，一审法院认为魏某某的工伤认定缺少“非本人主要责任”这一认定工伤的必要条件，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于规定，市人社局不予认定工伤并无不当，判决驳回魏某某家属张某某的诉讼请求。魏某某家属不服一审判决，上诉至常州市中院。原告认为：《工伤保险条例》规定非本人主要责任的交通事故是从保护劳动者作为弱势群体的合法权益出发而作出的排除性规定，即将劳动者负主要责任的交通事故排除在工伤之外，其余的交通事故都应属于非本人主要责任的交通事故。市人社局认定魏某某不符合工伤构成要件，属于对条例的限制性理解，不符合条例保护劳动者合法权益的立法宗旨和立法本意。本事故中，用人单位和职工家属都认为是工伤，并提供了《道路交通事故证明书》，证明事故成因无法查清，可以认为申请人已经尽到了相应的举证责任。人社局在没有证据证明事故责任无法认定或事故成因无法查清系由受伤职工故意或过失造成，或者受伤职工有明显可能承担事故主要责任的事实存在的情况下，《道路交通事故证明书》应依法认定为属于证明受伤职工发生非本人主要责任的证据。被诉的不予认定工伤决定，属于事实认定错误，依法应予撤销。一审法院将“非本人主要责任”的举证责任全部加在上诉人身上，是不符合举证责任分配原则的，也有违《工伤保险条例》保护劳动者作为弱势群体的合法权益的法律精神。恶劣天气、违法的加班延长、无视员工安全的下班时间等因素导致了魏昌红的交通事故，其本人并无故意或过失，不可能也不应当承担事故的主要责任。从举证责任的分配、事故发生的客观因素以及立法的精神考虑，魏某某的死亡都应当被认定为工伤。一审判决认定工伤事实不清，适用法律错误，请求二审判决撤销一审判决并依法改判。被告认为：其作出工伤认定职权法定，程序合法。公安交警部门出具了未载明事故责任划分的《道路交通事故证明》，事故当事人只有魏某某一人。根据人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》第三条规定，“‘非本人主要责任’事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据”。在相关职权部门对事故责任无法认定的情形下，市人社局无权将事故责任划分给其他事故当事人承担或分担，因此，魏某某下班途中发生交通事故死亡，缺少“非本人主要责任”这一认定工伤的必要条件，不应当认定为工伤。且魏某某本人没有尽到安全驾驶的义务，天气不是不承担事故责任的理由，事故责任应由魏某某承担。2017年2月8日，常州市中级人民法院作出判决：撤销一审判决；撤销常州市人力资源和社会保障局于2016年4月13日作出的常人社工认字[2016]第10177号不予认定工伤决定书；常州市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内重新作出工伤认定决定。【焦点问题评析】本案双方争议的焦点问题是员工在上下班途中发生单方交通事故死亡，公安交通管理部门出具了未载明事故责任划分的《道路交通事故证明》，市人社局以缺少“非本人主要责任”这一认定工伤的必要条件而作出不予认定工伤决定，是否合法？双方的举证责任应该如何分配？《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”具体到本案中魏某某是公司职工、在下班途中发生事故、因交通事故受伤害三个要件已获确认。魏某某在此次事故中承担责任的程度，需结合其在事故中的过错程度和对事故后果所产生的作用等因素来进行划分。首先，交通事故可能是由不特定的人员违反交通法规造成，也可以由地震、台风、山洪、风雪等不可抗拒的自然灾害造成。魏某某的死亡，代理人认为是由多种原因造成的：第一，常州市新北交警大队出具的《道路交通事故证明》载明,事发晚天气为下雪，道路潮湿，视线较差。代理人查阅事故前2日的新闻报道发现：事故发生前一日当地为持续降雪降雨天气，全市义务教育阶段学校及幼儿园放假，高速封路，航班延误，这足以说明当日的天气情况已经严重影响到普通人的人身安全。另外，魏某某服务的公司的工作时间分为白班和夜班两个班次，当日将魏某某下班时间从平时5点钟调整到晚上11点。 魏某某每班工作时间长达12小时，公司长期存在要求劳动者违法加班的情形。在事故发生当日存在严重自然灾害的情形下，公司本应从安全考虑，对员工工作时间进行合理调整安排，以预防雨雪天气可能造成的伤害，但公司却在当天安排倒班，导致魏某某下班时间是午夜时分。正是恶劣天气、违法的加班延长、无视员工安全的下班时间等等因素综合在一起，导致了魏某某的交通事故发生。 魏某某生前已经在公司工作了10个月之久，每天穿行在公司和家庭之间，其对道路路况无疑是熟悉的，在雨雪交加的结冰路面午夜骑行按照常理更是小心有加，可以推断在其已经尽了全力注意安全的前提下，交通事故的发生必然是雨雪天气道路结冰湿滑等自然灾害原因为主的外在不可抗力因素，而非魏某某的故意或过失，其不可能也不应当承担事故的主要责任。常州市人社局以申请人未能提供魏某某“非本人主要责任”的事故认定书，无法参照优者危险负担原则将事故责任确定给其他事故当事人承担或分担为由作出不予认定工伤决定书，不仅无视本案交通事故发生时的客观危险因素，而且要求在众多客观因素和条件将魏某某置身于一个危险境地时，却要求她尽到注意安全的全部义务，要求她要承担交通事故的主要甚至全部责任不合理亦不合法。同时，按照举证规则，人社局既然明确作出不予工伤认定决定，就应提供证明其决定正确合法的依据，也即承担提供魏某某在事故中承担主要以上责任证据的举证责任。在没有足够证据证明魏某某承担事故全部或者主要责任的情况下直接作出《不予工伤认定决定书》，属主要证据不足。交通事故可以分为可认定责任的交通事故，无法认定责任的交通事故以及事故成因无法查明的交通事故。对于前两类交通事故，交通管理部门出具责任认定书，对成因无法查明的交通事故，交通管理部门出具交通事故证明。《工伤保险条例》规定非本人主要责任的交通事故，是从切实保护劳动者作为弱势群体的合法权益出发，作出的排除性规定，即将劳动者负主要责任以上的交通事故排除在工伤之外，其余的交通事故，包括其他可以认定责任的交通事故、责任无法认定的交通事故及事故成因无法查明的交通事故，都应属于非本人主要责任的交通事故。《工伤保险条例》第九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤的，由用人承担举证责任。该规定明确了工伤认定的一般性举证原则，即主要由用人单位承担认为不是工伤的举证责任。但上下班途中的“通勤事故”由于其特殊性，超出了用人单位的控制和管理范围，完全要求用人单位举证存在一定的不合理性，故职工申请“通勤事故”工伤认定时，应提供其不承担主要责任的相关证据。本案中，用人单位和职工家属都认为是工伤，并且提供了公安交通管理部门出具的《道路交通事故证明书》，证明事故成因无法查清，可以认为申请人已经尽到了相应的举证责任。社会保险行政部门在没有证据证明事故责任无法认定或事故成因无法查清系由受伤职工故意或过失造成，或者受伤职工有明显可能承担事故主要责任的事实存在的情况下，《道路交通事故证明书》应依法认定为属于证明受伤职工发生非本人主要责任的证据。从而应当予以认定工伤。二审法院庭审后采纳了代理人的代理意见，作出最终判决。
经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律的明确规定。我国《劳动合同法》第46条规定了用人单位支付经济补偿的七种情形，这七种情形只要满足其中之一，用人单位就得无条件向劳动者支付相应的经济补偿金。 您在信中提到，在不知情的情况下签订无固定期限劳动合同的劳动者，劳动合同履行过程中劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当视同固定期限劳动合同到期给予劳动者经济补偿。我们认为，您的这一观点值得商榷。首先，用人单位与劳动者签订任何类型的劳动合同，完全基于劳动者自愿，这也是劳动合同签订时所必须遵循的自愿原则。尤其是在绝大多数用人单位并不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同类型的当下，双方既然签订了无固定期限劳动合同，就很难说是发生在劳动者并不知情的情况下。其次，无固定期限劳动合同是指没有终止时间的劳动合同。只要劳动者没有达到法定退休年龄，双方也没有出现《劳动合同法》中规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，劳动者就有权在用人单位一直工作下去，这是劳动者获得的职业稳定与保障的权利。在这种情形下，如果劳动者任意提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，则与经济补偿的性质相悖。再次，用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿，这也是《劳动合同法》第46条的明确规定。考虑到有时是劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，或者对失业早有资金积累，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此，对协商解除的情形下， 应当对给予经济补偿的条件作出一定的限制。最后，经济补偿的法定性决定了法律没有明确规定用人单位应当支付的情形下，用人单位有权拒绝支付经济补偿。因此，对于签订无固定期限的劳动合同，只要劳动者自愿提出解除劳动合同的，用人单位不负有支付经济补偿的义务。最高法院以院长信箱方式公开做出的答复，供实务中参考。
企业不能随意调整员工岗位，否则违法 企业调岗一般是基于企业的经营需要，但也不排除企业变相对员工实施惩戒权，甚至是打击报复，企业调岗给劳动者带来的是工作的不确定性，表现为工作地点、工作内容、工作时间等的改变，给劳动者带来了家庭生活，工作学习，甚至是精神上面带来诸多烦恼，个别企业为了达到解雇员工的目的，随意调岗，已达到逼着员工主动辞职，如果员工就是不辞职，单位就随意行使合同解除权，解除与劳动者的劳动关系，进而导致大量劳动仲裁及诉讼的产生。 《劳动合同法》是倾向于保护劳动者的，同时为规范公司治理，《公司法》等已对公司的组织机构、中高级管理人员的人事任免等事项有专门规范。因此，如果调整对象为公司的中高级管理人员，所变动的工作岗位为公司的中高级管理岗位，应根据《公司法》等的相关规定进行。所以本文讨论的是公司的一般劳动者。 用人单位不能随意调整员工的岗位的理由 首先员工在应聘进入企业之前，对于其职业一般事由规划的，对于其从事的岗位、待遇等是有清晰的期待的，通过岗位积累经验、熟练技能、积累人脉为以后更好的职业打好基础，这对于员工至关重要，随意调整岗位，会导致员工上述利益受损，甚至影响家庭生活。 其次，单位在招聘员工时，是对员工从事的岗位有一个清晰的描述，为该岗位上的员工提供了针对岗位的学习、培训，上升途径，这是单位自己的规划，同劳动者协商一致，变更岗位不会导致单位的不利益。 最后，劳动合同是单位与员工之间个别签订的合同，有一个协商的过程，而岗位的变更涉及到劳动合同中重要条款即劳动内容、地点、时间等的变更，属于劳动合同条款变更，需要双方协商一致，因为劳动合同本质上是劳动者和单位之间的自由契约，只是该种契约具有部分行政管理的色彩，也是从保护劳动者的角度考虑。 用人单位具有有限的调岗权 《合同合同法》第40条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，有过单位直接调整岗位的直接表述外，没有任何关于单位直接调岗的表述，那么单位给予对员工的惩戒，是否可以直接调岗呢，法律没有明文规定，更多的是由单位的集体合同，规章制度的制定。由于公司里的规章制度和具体合同，劳动者并不全知，有的只是出于用人单位单方面的管理需要。关于调岗，用人单位还是要和劳动者协商一致。对调岗约定不明的处理 第十八条 【劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。用人单位有时和劳动者就岗位没有约定，或约定的不清楚，或干脆约定劳动者无条件的接受单位的调岗，否则视为违反单位的管理规定，单位可以单方面解除劳动合同。 对该种情形，应结合劳动者实际的工作内容来确定岗位，一旦确定除非出现企业经营的迫切需要，否则不能单方轻易变更岗位，对于企业经营困难或重大技术革新可以采取经济性裁员错失。 对企业单方面调岗的限制 企业经营是自由的，企业虽有对劳动者管理的权利，但调整工作岗位设计劳动者重大权益，企业不能随意为之，是不是企业就没有错失了呢，不是企业的选择还是有很多，例如，经济性裁员，就是企业在不看成本压力做出的选择。但众多企业混淆了调岗权与惩戒权，认为企业基于惩戒权是可以随意调整员工的岗位的，这种观点是错误的，风险也是很大的。因为法律对于劳动者的保护还是全面的，例如经济补偿金、赔偿金等。如果单位认为员工犯错误了，严重违反单位的规章制度，单位行使惩戒权，通知劳动者调岗，员工不愿意调岗，单位进而书面通知解除劳动关系，不予以补偿，涉嫌违法解除，单位要对员工支付赔偿金，一般是经济补偿金的两倍。 单位调岗的选择 单位与劳动者协商一致调岗，不能随意以岗位不存在或调整，调整劳动者的岗位，如果达不成协商一致，可以解除与劳动者的劳动合同，支付经济补偿金。从企业生产经营的角度，支付给劳动者的经济补偿金是微乎其微的，而这经济补偿金对于劳动者而言是相当重要的，劳动者要拿这笔钱过度到新的工作，是必要的。也是对劳动者对于基于劳动技能、经验、人脉的丧失的补偿，毕竟建立新的劳动技能、经验、人脉需要劳动者付出更多的时间、精力甚至是金钱。 总之，如果单位具有随意调岗的权利，对劳动者的权益是极大的损害，另外在劳动合同中或集体合同、规章制度中随意基于惩戒劳动者，赋予单位自身随意的调岗权、解除劳动关系的权益，危害是显而易见的，很可能导致违法进而引发仲裁、诉讼。劳动者可以选择与单位协商解除劳动合同，进而获得经济补偿金，单位也应重视劳动者的权益，重视劳动法律规定，避免产生高昂的违法成本。
关于达法定退休年龄人员与用人单位是否存在劳动关系，目前存在较多矛盾规定，司法实践中争议较大，下面结合现行规定做个分析：一、现行规定汇总1、 最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”（2007年7月5日，[2007]行他字第6号）认为，“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”2、《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。3、《劳动合同法实施条例》（2008年9月28日起施行）第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第7条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”有判决认为，该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐老大达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。5、最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（2010年3月17日，[2010]行他字第10号）认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”工伤认定与劳动关系确认相分离：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 》（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。6、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)，山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。7、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”8、广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日 粤高法民一复字〔2004)2号〕第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”9、《2012年广东法院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》第11条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。10、《深圳中院裁判指引》劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。11、关于达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同的问题，最高人民法院王林清法官认为，“《劳动合同法实施条例》第21条应理解为权利性规范，亦即，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍然属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。”（王林清著：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民法院出版社2014年10月第2版，第422页。）12、关于达到法定退休年龄劳动合同终止是否需要支付经济补偿的问题，最高人民法院王林清法官认为，“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不能予以经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”二、用工关系性质的判断根据现行法律规定，笔者认为：1、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间不是劳动关系，是劳务关系。司法解释很明确。2、用人单位聘用养老保险缴费年限不足尚未享受基本养老保险待遇或退休金的退休人员的用工关系认定；根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，故可以视为招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。上海高院的意见可资参考。《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。3、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。这点争议很大。各地规定不一，但主流观点为劳务关系。《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》【发布日期：2014年5月7日】12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日】11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》【2009年12月14日】第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7号】十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。山东省高级人民法院关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见【鲁高法[2010]84号】15、下列争议，不属于劳动争议：（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；（山东省从2010年9月14日开始改变了司法观点，统一为劳动关系）。《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。4、未享受养老保险待遇但达到退休年龄的人员在原用人单位继续用工的关系认定；劳动关系是否自然终止，还是需要用人单位作出终止的意思表示？因为劳动合同法实施条例规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这里的终止必须要双方作出终止的意思表示，合同才可以终止，不能视为一到退休年龄自动终止。这里还应理解为用人单位可以终止，如果双方均没有终止而继续用工，则双方劳动关系继续存续。广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日 粤高法民一复字〔2004)2号〕第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”但是，深圳目前认为自然终止，一到退休年龄，自动转为劳务关系。《深圳中院裁判指引》劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。5、到达退休年龄但不能享受养老保险待遇的，劳动关系终止是否需支付经济补偿金？用人单位根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，与达到法定退休年龄的职工终止劳动合同的，不符合《劳动合同法》第46条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，无需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿。但是，如因用人单位未依法缴纳社会保险导致劳动者无法办理退休手续享受养老保险待遇的，单位应当向劳动者支付养老保险待遇赔偿。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（〔1994〕481号）文件的废止后相关变化： 2017年11月24日，人力资源社会保障部正式发文，宣布失效26份文件、废止76份文件。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（〔1994〕481号）赫然列入废止文件之列！那么对于单位和劳动者而言，481号文的废止会带来哪些变化呢？下面本律师就相关变化进行了部分梳理： 1、加罚的赔偿金标准 481号文件第三条、第四条规定，用人单位拖欠工资，拒不支付加班工资，支付工资报酬低于最低工资标准的，加发相当于（所欠）工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第十条规定，用人单位未按规定给予经济补偿的，按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未足额支付劳动报酬，支付劳动报酬低于当地最低工资标准、安排加班不支付加班费、解除劳动合同时未支付经济补偿，且逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 用人单位未足额支付工资、加班工资、经济补偿的情况下，用人单位按应付金额50%~100%的标准向劳动者加付赔偿金，但有处罚前置程序，即劳动者要到劳动行政部门投诉，劳动监察部门督促支付后，逾期仍不支付的才有加罚。 2、经济补偿金的计算年限 481号文件第五条、第七条规定，双方协商一致解除和因劳动者不能胜任工作解除劳动合同，支付的经济补偿最多为12个月。 《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月平均工资高于当地社平工资三倍的，最多支付12个月。 《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 对经济补偿金的计算年限是否分段计算现仍存争议，而我们认为：481号文虽废止，但法律并不溯及既往，只是从废止之日不再具有法律效力，对工作年限跨越2008年的经济补偿分段计算不会产生影响，因此对经济补偿计算年限仍应分段计算。 3、经济补偿金的计算基数 481号文件第十一条规定，用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 《劳动合同法》四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。 综合上述规定，2008年之前经济补偿的计算基数按照职工终止劳动合同前12个月平均工资与用人单位正常生产经营情况下前12个月平均工资高者确定（最低不低于当地最低工资，上不封顶），2008年以后年限的经济补偿按照职工终止劳动合同前12个月平均工资（最低不低于当地最低工资，最高不超过当地三倍社平工资）。 481号文被废止后，以后在计算终止劳动合同经济补偿时，应统一执行《劳动合同法》第四十七条中规定的基数标准。即统一按照解除（终止）劳动合同前12个月平均工资计算，但最低不低于当地最低工资标准，2008年以后年限的经济补偿基数不超过三倍社平工资。 4、裁员支付经济补偿规模要求 481号文件第九条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，支付经济补偿金。 《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位按照第四十一条 第一款规定解除劳动合同的，支付经济补偿。第四十一条规定，用人单位依照企业破产法规定进行重整，或者生产经营发生严重困难时，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。 481号文件中裁员经济补偿没有要求裁员规模，481号文件废止后，公司根据《劳动合同法》41条裁员规模达到20人或者10%的规模时，才应支付经济补偿。 5、医疗期满解除劳动合同的补助费仍应支付 481号文件第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百 。 《劳动合同法》规定了用人单位医疗期满解除终止劳动合同应当支付经济补偿的情形，没有规定支付医疗补助费。 但劳部发【1995】309号、劳办函【1996】40号、劳部发【1996】354号、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条，以及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条等文件中，，都有对劳动者医疗期满合同解除或终止时医疗补助费支付的相关规定，因此符合条件的医疗补助费仍应支付。
员工病假期间是否可以辞退作者：许威 律师 【案由】：劳动争议纠纷 【案情简介】 薛某与南京某工厂签订劳动合同，合同期限自2007年6月至2008年5月止。合同期限届满后，双方未签订劳动合同，薛某继续在该企业工作。2008年9月，薛某因病请假在家休息，单位遂即停发了其工资，并于2009年4月向薛某寄发了劳动关系终止决定书。为维护自己权益，薛某提起劳动仲裁，要求用人单位撤销劳动关系终止决定书。薛某的请求能否得到支持？ 【案例评析】争议焦点一：用人单位能否辞退请病假的员工？ 对于劳动合同的解除和终止，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法规在解除的条件、程序上都作出了严格规定。《劳动合同法》第四十条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”。由此可知，用人单位要与休病假的员工解除劳动合同，必须在适用一定的条件和程序下进行： 第一：区分劳动者是否属于在本单位患职业病或因工负伤的情形。 《劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”。《劳动合同法》第四十五条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”可见，属于在本单位患职业病或因工负伤的劳动者，用人单位对于双方签订的劳动合同没有单方解除权。在此种情形下，即使由劳动者主动提出解除劳动合同，用人单位也需依据《工伤保险条例》的相关规定，按照劳动者的伤残等级鉴定承担相应的义务。 第二：劳动者不属于患职业病或因工负伤的情形，要区分是否在规定的医疗期内。 根据《劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……”。劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位同样无法单方解除劳动合同。根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。劳动者患病或非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位有责任依据劳动者实际情况安排其它的工作。如果劳动者也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位可以依法解除劳动合同。但用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。 争议焦点二：职工患病或非因公负伤期间工资如何发放？根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。” 本案中，薛某请病假在家休息，用人单位遂即停发其工资的做法不符合上述法条规定。用人单位在薛某医疗期内，应按不低于南京最低工资标准的80%向薛某支付病假工资或者疾病救济费。医疗期的具体计算，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号），按照薛某本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，在最低3个月最高24个月的范围内进行确定。
用人单位可以要求劳动者支付违约金的两种情形作者：许威 律师 【案情简介】 2013年李某与某公司签订劳动合同，约定李某在该公司从事会计工作，期限自2013年6月1日至2015年5月31日。同时劳动合同书约定，自双方签订分劳动合同后，公司即支付李某5000元作为补偿金。如李某收取补偿金后未按约定履行劳动合同，须以补偿金的十倍赔偿公司。2013年底，李某向公司提出辞职。该公司遂提起劳动仲裁，要求李某给付公司50000元作为违约赔偿。最终，李某与公司达成调解协议：1、解除该公司与李某的劳动合同；2、王某返还公司给付的补偿金5000元。 【案例评析】 争议焦点：用人单位能否与劳动者约定由劳动者承担违约金？本案中，李某与用人单位双方在自愿、协商一致的基础上约定，如果李某不能按约履行合同，要向单位支付50000元违约金，但用人单位的主张最终并未得到仲裁委的支持，因为《劳动合同法》对用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，作出了严格的规定。根据《劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。《劳动合同法》第二十五条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。 由此可知，《劳动合同法》只有以下两种情形下，才允许企业与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第一：劳动者违反培训协议约定的服务期，应当按照约定向用人单位支付违约金。 用人单位约定服务期的前提是由用人单位提供专项费用，使劳动者获得专业技术培训。在实践中，对于企业具体提供的哪些费用属于本条规定的“专项培训费用”存在较多争议。对此，可以依据以下法律法规加以认定：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。 《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十二条：“用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用”。第二：竞业限制人员违反竞业限制条款，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《劳动合同法》第二十四条在竞业限制主体、期限上作出了规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”，避免用人单位无论员工从事何种岗位，一律签订竞业限制协议，或约定的竞业限制期限过长的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条在用人单位应向劳动者支付经济补偿的最低标准上作出了规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。” 附：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
劳动者签订自愿放弃社保协议是否有效作者：许威 律师 【案由】社会保险纠纷【案情简介】朱女士2008年10月进入南京某公司担任销售员一职。入职之后，用人单位一直未给朱女士缴纳社会保险。2010年8月，朱女士生病住院，期间的医疗费用全部自行负担。2010年9月，朱女士提起劳动仲裁，1、请求裁决用人单位补交2008年10月份起的各项社会保险；2、请求裁决用人单位承担医药费18700元。 用人单位辩称，未办理社会保险的原因是，朱女士自己要求不缴纳社会保险并签订书面协议。据此请求驳回朱女士仲裁请求。最终，鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、用人单位在裁决书生效十日内向朱女士办理社会保险补缴手续2、用人单位在裁决书生效五日内对朱女士住院期间的医药费按社会保险经办机构核定的医疗费报销数额予以报销。 【争议焦点】一、劳动者自愿与用人单位签订放弃参加社会保险的协议是否有效？ 《劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。” 《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。” 从上述法律规定可知，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位法定义务。无论是用人单位还是劳动者都不能随意处分这项权利义务。本案中，虽然用人单位与朱女士在自愿、协商一致的基础上，签订了放弃缴纳社保的协议。但这种协议本身是违反法律规定的。根据《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。因此，作为无效协议，对劳动者与用人单位双方都没有法律约束力，公司仍然应当承担为朱某缴纳社会保险的义务。 【焦点之二】二、劳动者在未参加社会保险期间，产生的医疗费用可否要求单位承担？ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。” 该解释赋予了劳动者因用工单位未办理社会保险而产生的损失可向用工单位主张赔偿请求权。但需要具备以下两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务。本案中，区仲裁委据此做出裁决，要求用人单位承担本可由医保基金支付的医疗费用。
追索加班费，留存证据是关键作者：许威 律师 【案由】：加班费争议 【案情简介】：张女士于2008年7月与南京某公司签订劳动合同，约定工作时间每天6.5小时，每周工作6天，周六工作时间为5.5小时。张女士称，实际工作期间，经常因为工作繁忙而加班，平均每天加班3小时，且每周休息日加班一天。张女士多次向公司提出补发加班费用，均遭拒绝。张女士遂申请劳动仲裁，追索加班费3万余元。 公司称从未安排张女士加班。张女士为了表现良好的工作态度，确偶有主动推迟下班的现象。公司根据张女士的综合工时和工作业绩给予了加班工资，并向仲裁委提交了考勤管理制度、电子打卡考勤记录、工资发放表等证据予以证实。 张女士对用人单位提供的电子考勤记录不予认可，但未能提供证据证实自己主张的实际工作时间。最终，仲裁委驳回张女士要求用人单位支付其3万余元加班费的仲裁请求。 【案例评析】：争议焦点一：加班费争议案件中举证责任如何分配？ 在民事诉讼中，对于举证责任的分配采用“谁主张谁举证”的原则。但劳动争议与一般的民事纠纷不同的是，劳动者相对于用人单位，弱势地位明显。因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 具体到加班费争议案件，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 可以看出，加班费争议案件中，不能简单的认定“谁主张谁举证”或者“举证责任倒置”，而应当根据案件实际情况对举证责任予以分配。 通俗的说，劳动者应当提交证据证实存在加班事实，或者能够证明加班证据由用人单位保存。如果劳动者主张用人单位保存的考勤记录记载了自己的加班时间，那用人单位有义务提供考勤记录，否则由用人单位承担举证不能的后果。 如果公司提供的考勤记录显示劳动者没有加班，且不能证明用人单位还应保存其它能对加班予以证实的相关证据，那劳动者需要为自己的加班主张承担举证责任。 本案的争议焦点就在于此，张女士主张自己平均每天加班3小时，而公司提供的电子考勤记录，却对张女士提出的加班时间没有任何记录。张女士虽否认公司提供的电子考勤记录的真实性，但自己却无法提供任何能够证实自己主张的有效证据。最终导致仲裁委驳回其要求用人单位支付加班费的请求。 争议焦点二：劳动者如何留存有效证据 加班费争议案件中，劳动者需承担一定的举证责任。而大部分劳动者都很难搜集到有效的加班证据。用人单位的考勤记录往往都是由公司的人事部门保存，劳动者一般无法保存。在实际工作中，劳动者被安排加班时更多是口头通知，而很少通过加班申请单等书面文件。 劳动者如何留存有效证据，可以考虑从以下几方面着手： 1.单位通知你加班的信息。如果公司通过电子邮件、手机短信、网络聊天都通知你加班，都可以对相关信息加以保存。 2.加班时的工作记录，例如工作往来的邮件，可以加以保存。 3.报销凭证，有些单位会在员工加班时给予一定的额外补贴，比如报销回家出租车票，那么在报销时可以把报销理由添加上去，并对报销记录予以保存。
根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。但在如何判定“上下班途中”工伤认定方面，司法实践中遇到的具体情况却是千奇百怪、纷争不断。一、最高法院如何认定“上下班途中”？最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，明确了4种情形属于“上下班途中”，应认定为工伤。(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。 根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，“上下班途中”的认定至少应当考虑三个要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理；三是空间要素，即往返于工作地和居住地的路线是否合理。上下班途中“合理时间”、“合理路线”，是认定属于上下班途中相互联系、必不可少的时空概念，不应割裂开来，尤其是在时间的“合理”解释上不能简单理解为用人单位考勤规定的上下班时间。上下班有一个时间区域，可能早一点，也可能晚一点，这“一点”是多少，由于现实生活的复杂性，法律在此并未作出明确规定。但必须具有正当性，除应考虑距离因素外，还应结合路况条件、交通工具的类型和季节气候的变化、偶然性事件的发生等，来作出客观、合理、全面的判断。
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